BGE-54-III-64 - 1928-01-01 - ATF - Droit des poursuites et de la faillite - Konkursverordnung Art. 61: Die Konkursdividende für eine Forderung, für welche im Eigentum eines...

S. 64 / Nr. 16 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 54 III 64

16. Entscheid vom 17. März i.S. Dreyfus Söhne & Cie.

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Regeste:
Konkursverordnung Art. 61: Die Konkursdividende für eine Forderung, für welche
im Eigentum eines Dritten stehende Gegenstände als Pfand haften, darf nur dann
an den Dritteigentümer des Pfandes zugeteilt werden, wenn unter den
beteiligten (Gläubiger und Pfandeigentümer) Einigkeit darüber besteht oder
durch gerichtliches Urteil festgestellt worden ist, dass der Pfandeigentümer
nach dem geltenden materiellen Recht in die Rechte des Gläubigers eingetreten
ist. Die Konkursverwaltung hat sich einer Entscheidung darüber zu enthalten
und allfällig die Dividende zu hinterlegen.
Art. 61 de l'ordonnance sur la faillite. Le dividende afférent à une créance
garantie par des objets qui sont la propriété d'un tiers ne peut être versé au
tiers propriétaire du gage que si les intéressés (créancier et propriétaire du
gage) sont d'accord sur ce point, ou s'il est établi par jugement que le tiers
propriétaire est légalement subrogé aux droits du créancier. L'administration
de la faillite doit s'abstenir de trancher cette question et se borner, s'il y
échet, à consigner le dividende.
Art. 61 del Regolamento sull'amministrozione degli uffici di fallimento (R. A.
7). Il dividendo pertoccante ad un credito garantito da beni spettanti ad un
terzo, non può essere versato al terzo proprietario del pegno se non nel caso
in cui gli interessati (creditore e proprietario del pegno) vi consentino o
sia stabilito giudiziariamente che il proprietario del pegno e legalmente
subingredito nei diritti del creditore. L'amministrazione del fallimento si
asterrà dal decidere questa questione e si limiterà a deporre il dividendo.

A. - Zur Sicherung einer Forderung der Rekurrentin an der Schweizerischen
Kleiderfabrik A.-G. hatte der Bürge Theodor Weill einen Inhaberschuldbrief auf
seiner Liegenschaft Tödistrasse 61 in Zürich im Betrage von 80000 Fr. und
Valutaschuldscheine der Stadt Bochum im Betrage von 10000 Mk. verpfändet. In
einem Schreiben vom 31. März 1926 an die Rekurrentin bestätigte Weill, dass
«Ihnen das Recht bleibt, jederzeit die von mir gestellten Sicherheiten zu
verwerten». Am 18. August 1926 schrieb die Rekurrentin an Weill: «Im Hinblick
auf die Ihnen bekannte Situation der

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Schweiz. Kleiderfabrik A.-G. Zürich, sowie darauf, dass wir mit der
Möglichkeit einer Wertverminderung der uns von Ihnen verpfändeten Valoren
rechnen müssen, sehen wir uns veranlasst, zu deren Liquidierung bezw. Verkaufe
zu schreiten. Demzufolge übernehmen wir von Ihnen als Käufer: 10000 Mk.
Bochumer Valutaschuldscheine ergebend... 11157 Fr. 05 Cts..., wofür wir Sie
auf einer neu eröffneten Rechnung - Pfandkonto - erkennen - wir entnehmen
diese Titel ex Depot -. Obiges Pfandkonto tritt an Stelle der von Ihnen
gegebenen Sicherheiten und haftet als Deckung für den Kredit der
Schweizerischen Kleiderfabrik A.-G. Zürich. - Ferner übernehmen wir kaufweise
von Ihnen, ebenfalls ex Depot: Inhaberschuldbrief de nom. 80000 Fr. im III.
Range auf Tödistrasse 61 a 98% netto, unter der auflösenden Bedingung des
richtigen, d.h. vollen Eingangs des Nominalbetrages und gegen Gutschrift nach
erfolgtem Eingang auf dem oben erwähnten «Pfandkonto».- Den übernommenen
Inhaberschuldbrief kündigen wir sofort auf das nächste zulässige Ziel... Am
15. November 1926 sodann hob die Rekurrentin für den Inhaberschuldbrief
Grundpfandverwertungsbetreibung an.
In dem am 19. März 1927 über die Schweiz. Kleiderfabrik A.-G. eröffneten
Konkurs meldete die Rekurrentin eine Forderung von 106687 Fr. 50 Cts. nebst
Zins à 6% dieser Summe seit 19. März 1927 an mit dem Beifügen, «dass für diese
Forderung Herr Theodor Weill..., Bürg- und Selbstzahlerschaft geleistet hat
und ausserdem als Sicherheit für diese Forderung... folgende Werttitel zu
Faustpfand gegeben hat:
1. Inhaberschuldbrief über nominell 80000 Fr. im dritten Range auf der
Liegenschaft Tödistrasse Nr. 61 in Zürich 2. Dieser Schuldbrief ist gemäss den
Faustpfandbestimmungen provisorisch liquidiert, d.h. zu 98% netto von der
Firma Dreyfus Söhne & Cie. gekauft worden unter der Bedingung des richtigen,
d.h. des vollen Eingangs des Nominalbetrages nebst Zinsen.

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Wie hoch der Erlös dieses Pfandes sein wird, lässt sich zur Zeit noch nicht
bestimmen. Grundpfandbetreibung ist eingeleitet.
2. 10000 Mk. 4½% Valutaschuldscheine der Stadt Bochum realisiert Wert 13.
August 1926 mit 11137 Fr. 05 Cts.»
Der am 4. Juni 1927 an die Rekurrentin gemachten Spezialanzeige über die
Auflage des Kollokationsplanes ist zu entnehmen: «... haben wir die von Ihnen
angemeldete Forderung... wie folgt kolloziert: Contocorrentsaldo lt. Auszug
Val. 19. März 1927: 106687 Fr. 50 Cts. Ihre Faustpfänder sind pro memoria
vorgemerkt. Den angemeldeten Zins à 6% ab 19. März 1927 haben wir bestritten,
da gemäss Art. 209 SchKG mit der Konkurseröffnung der Zinsenlauf für
unversicherte Forderungen aufhört.»
Am 22. Juli 1927 fand in der von der Rekurrentin gegen Weill angehobenen
Grundpfandbetreibung die Verwertung statt, wobei auf den in Betracht kommenden
Inhaberschuldbrief 78400 Fr. entfallen zu sein scheinen.
In einer Abschlagsverteilung von 6% teilte das Konkursamt der Rekurrentin nur
eine Abschlagsdividende für den Forderungsbetrag von 17150 Fr. 45 Cts., also
1029 Fr. zu gemäss folgender Verfügung: «Die Konkursdividende für den Erlös
der Faustpfänder, deren Realisation 89537 Fr. 05 Cts. ergab, und die
Drittmanns-Eigentum (Th. Weill...) waren, - (Art. 61 KV) - wird der
Ansprecherin nicht ausbezahlt, weil das Recht auf den Bezug der Dividende
zufolge Subrogation gemäss Art. 110 OR auf den Pfandeigentümer Th. Weill
übergegangen ist, und zwar von Gesetzes wegen. Die dem Pfandeigentümer Th.
Weill aus obigen 89537 Fr. 05 Cts. zukommende Dividende wird mit der Forderung
der Konkursmasse auf Th. Weill per 150000 Fr... verrechnet. Die Ansprecherin
erhält nur die Konkursdividende aus 17150 Fr. 45 Cts. (Art. 61 KV), wie dies
im Kollokationsplan bemerkt ist

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bezüglich der Verrechnung einer event. auf Theodor Weill entfallenden
Dividende.»
B. - Hierauf führte die Rekurrentin Beschwerde mit dem Antrag, das Konkursamt
Enge-Zürich sei anzuweisen, ihr die Abschlagsdividende von 6% auf der vollen
kollozierten Forderung von 106687 Fr. 50 Cts. auszurichten, also zur Zeit 6401
Fr. 25 Cts. Dabei legte sie ein von Weill an - sie gerichtetes Schreiben vom
9. September 1927 vor, dem zu entnehmen ist: «Weil ein Übergang irgend eines
Teils der Forderung Dreyfus auf mich nie erfolgt ist, habe ich auch nie
Anspruch auf einen entsprechenden Teil der Konkursdividende der Kleiderfabrik
geltend gemacht und habe auch jetzt entsprechend der Konkursverwaltung
Mitteilung gemacht.
C. - Die untere Aufsichtsbehörde, das Bezirksgericht Zürich, ist auf die
Beschwerde mangels Zuständigkeit nicht eingetreten und hat das Konkursamt
angewiesen, an die Beschwerdeführerin und an Th. Weill eine Fristansetzung zur
Einleitung der ordentlichen Zivilklage zu erlassen, unter der Androhung, dass
bei Nichteinhaltung der Frist der Betrag in der verfügten Weise verwendet
werde. Den von der Beschwerdeführerin gegen diesen Entscheid gerichteten
Rekurs hat die obere Aufsichtsbehörde, das Obergericht des Kantons Zürich, am
27. Januar 1928 abgewiesen.
D. - Den Entscheid des Obergerichtes hat die Rekurrentin an das Bundesgericht
weitergezogen mit den Anträgen, die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden sei zu
bejahen und die Sache zur materiellen Entscheidung zurückzuweisen, eventuell
sei der vor der unteren Aufsichtsbehörde gestellte Beschwerdeantrag
zuzusprechen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Art. 61 KV, auf welchen sich das Konkursamt beruft, enthält im ersten Absatz
eine Vorschrift über die Kollokation und im zweiten eine solche über die
Verteilung.

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Die Anwendung der letzteren setzt voraus, dass die erstere beobachtet, also
eine Forderung, für welche im Eigentum eines Dritten stehende Gegenstände als
Pfand haften, ohne Rücksicht auf das Pfand, aber unter Erwähnung desselben, in
ihrem vollen (anerkannten) Betrage unter die unversicherten Forderungen
aufgenommen wurde. Dies ist hier in der Tat geschehen, wie sich aus der der
Rekurrentin zugestellten Spezialanzeige über die Auflage des
Kollokationsplanes unbezweifelbar ergibt. Die in der dem Bundesgericht
erstatteten Vernehmlassung aufgestellte Behauptung des Konkursamtes, die
Forderung der Rekurrentin sei als faustpfandversichert kolloziert worden,
erweist sich somit als nicht zutreffend.
Ob nun die vom Konkursamt in Anwendung des Art. 61 Abs. 2 KV getroffene
Verteilungsmassnahme jener Kollokationsverfügung entspreche oder überhaupt mit
ihr vereinbar sei, ist gleich allen Streitigkeiten über die Verteilung des
Verwertungserlöses von den Aufsichtsbehörden zu beurteilen (vgl. neuerdings
z.B. BGE 51 III S. 87). Zu Unrecht haben sich daher die Vorinstanzen als nicht
zur Entscheidung über den Beschwerdeantrag zuständig erklärt. Verfehlt ist
namentlich ihre Anlehnung an das Präjudiz in BGE 52 III S. 118 ff., da es sich
entgegen der Annahme der Vorinstanz keineswegs um die nämlichen tatsächlichen
und rechtlichen Voraussetzungen handelt, indem damals streitig war, ob die im
Kollokationsplan zugelassene Forderung nachträglich untergegangen und
infolgedessen überhaupt keinerlei Dividende darauf auszurichten sei, während
vorliegend nicht bestritten wird, dass die zugelassene Konkursforderung noch
besteht und infolgedessen die Konkursdividende darauf auszurichten ist,
sondern nur streitig ist, ob die Dividende dem im Kollokationsplan
zugelassenen Konkursgläubiger oder aber einer anderen Person zu entrichten
sei, und zwar in einem durch besondere Vorschrift geordneten Spezialfall.

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Indessen lässt sich die Auffassung des Konkursamtes, dass ein Teil der
Dividende, welche auf die zugunsten der Rekurrentin zugelassene Forderung
entfällt, dem Theodor Weill zugeteilt werden dürfe - was für die Konkursmasse
insofern von Vorteil wäre, als sie dann diese Dividendenschuld nicht bezahlen
müsste, sondern mir ihrer (offenbar uneinbringlichen) Gegenforderung an
rückständigen Aktienbeträgen verrechnen könnte -, nicht aus Art. 61 Abs. 2 KV
herleiten. «Hat die Pfandverwertung (die Verwertung des im Eigentum eines
Dritten stehenden Pfandes) vor erfolgter Ausrichtung der Konkursdividende an
den Pfandgläubiger stattgefunden»,- schreibt diese Bestimmung vor - «so ist
der Pfandeigentümer an Stelle des Gläubigers zum Bezug der Dividende
berechtigt, sofern und insoweit er nach dem geltenden materiellen Recht durch
die Einlösung des Pfandes in die Rechte des Gläubigers eingetreten ist.» Ob
und eventuell inwieweit der Pfandeigentümer nach dem geltenden materiellen
Recht durch die Einlösung des Pfandes in die Rechte des Gläubigers eingetreten
sei, ist, wie die angezogene Vorschrift selbst sagt, eine vom materiellen
Recht beherrschte Frage, welche lediglich zwischen den beiden Prätendenten,
dem Gläubiger und dem Pfandeigentümer, ausgetragen werden kann. Wieso es Sache
der Konkursverwaltung sein sollte, sich irgendwie in diese materiellrechtliche
Frage einzumischen, obwohl die Konkursmasse in keiner Weise daran beteiligt
ist, wäre nicht einzusehen. Vielmehr ist Voraussetzung der Zuteilung der
Dividende an den Pfandeigentümer anstatt an den im Kollokationsplan
zugelassenen Gläubiger in Anwendung der angeführten Vorschrift, dass zwischen
diesen beiden Prätendenten die Frage, ob der Pfandeigentümer in die Rechte des
Gläubigers eingetreten sei, bereits, und in bejahendem Sinn, ausgetragen ist,
während andernfalls regelmässig zur Hinterlegung zu schreiten sein wird. Ist
der Streit unter diesen Beteiligten durch gerichtliches Urteil

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ausgetragen worden, so hat sich die Konkursverwaltung selbstverständlich an
dieses zu halten. Allein nicht weniger verbindlich für die Konkursverwaltung
ist es, wenn unter den Beteiligten Übereinstimmung darüber besteht, ob der
Pfandeigentümer in die Rechte des Gläubigers eingetreten oder nicht
eingetreten ist. Vorliegend sind nun aber die Rekurrentin und Weill in der Tat
darüber einig, dass letzterer nicht in der ersteren Rechte eingetreten ist.
Dies ergibt sich nicht nur aus der mit der Beschwerde vorgelegten Erklärung
des Weill, sondern schon daraus, dass er nie einen Anspruch auf die ihm vom
Konkursamt zugeteilte Dividende erhoben hatte. Eine derartige Zuteilung an den
Pfandeigentümer kann aber nach dem klaren Wortlaut des Art. 61 Abs. 2 KV nur
in Frage kommen, wenn er ein Recht zum Bezug der Dividende behauptet und
ausüben will. Dass die Konkursverwaltung der Schweiz. Kleiderfabrik A.-G.
nicht mit Rücksicht auf die der Konkursmasse gegen Weill zustehende Forderung
an des letzteren Stelle ein solches Recht ausüben kann, versteht sich von
selbst; hierauf aber würde die angefochtene Zuteilungsverfügung hinauslaufen.
Nach dem Ausgeführten ist für die von den kantonalen Aufsichtsbehörden
vorgesehenen Fristansetzungen für Klagen, einerseits der Rekurrentin,
anderseits des Weill, gegen die Konkursmasse kein Raum, könnten doch Prozesse,
die über die streitige Frage mit der Konkursmasse geführt würden, unmöglich zu
einem zwischen den Klägern untereinander verbindlichen Urteile führen.
Vielmehr ist einfach die angefochtene Verfügung aufzuheben und dem Konkursamt
die mit dem Beschwerdeantrag verlangte Weisung zu erteilen
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird - im Sinne des ursprünglichen Beschwerdeantrages - begründet
erklärt.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 209 - 1 L'ouverture de la faillite arrête, à l'égard du failli, le cours des intérêts.
¹	L'ouverture de la faillite arrête, à l'égard du failli, le cours des intérêts.
²	Les intérêts des créances garanties par gage continuent cependant à courir jusqu'à la réalisation dans la mesure où le produit du gage dépasse le montant de la créance et des intérêts échus au moment de l'ouverture de la faillite.