S. 118 / Nr. 24 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 54 III 118

24. Entscheid vom 7. Mai 1928 i.S. Kohler und Konsorten.

Regeste:
Gläubigerbeschlüsse können von der Konkursverwaltung, auch im ordentlichen
Verfahren und zur Wiedererwägung von Gläubigerversammlungsbeschlüssen, auf dem
Zirkularwege herbeigeführt werden mit der Androhung, dass der Antrag der
Konkursverwaltung zum Beschluss erhoben sei, wenn nicht die Mehrheit der
Gläubiger binnen angesetzter Frist Widerspruch erhebt (m.a.W. als

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an der Abstimmung sich beteiligend sind alle Gläubiger anzusehen, welche es
nicht ausdrücklich ablehnen, und als zustimmend alle übrigen Gläubiger, welche
nicht ausdrücklich widersprechen, und die Konkursverwaltung gibt den
Stichentscheid für ihren Antrag).
Die Frist zur Beschwerde gegen Zirkularbeschlüsse läuft vom Ablaufe der für
die Stimmabgabe angesetzten Frist an.
Die Einreichung einer Abschrift des Einspruches des Gläubigerausschusses an
die Aufsichtsbehörde (während einem Beschwerdeverfahren) ist regelmässig nicht
als (neue) Beschwerde anzusehen.
SchKG Art. 235 Abs. 4, 237 Ziff. 1, 252 Abs. 3; Konkursverordnung Art. 48, 50,
96 litt. a.
Décisions des créanciers prises par voie de circulaire. L'administration de la
faillite peut, même dans la procédure ordinaire et lorsqu'il s'agit de revenir
sur des décisions de l'assemblée des créanciers, provoquer des décisions par
le moyen de circulaires, en avisant les créanciers que ses propositions seront
considérées comme acceptées si la majorité des intéressés ne s'y oppose point
dans le délai fixé. (Sont comptés comme participant au vote, tous les
créanciers qui ne s'y refusent pas expressément, et comme acceptants, tous
ceux qui ne formulent pas d'opposition expresse; en cas de partage des voix,
l'administration de la faillite décide.)
Le délai de plainte contre les décisions par voie de circulaire court dès
l'expiration du délai fixé aux créanciers par la circulaire.
L'envoi à l'autorité de surveillance d'une copie de l'opposition formulée par
le représentant des créanciers (au cours d'une procédure sur plainte) ne
saurait être considéré dans la règle comme le dépôt d'une (nouvelle) plainte.
Art. 235 al. 4, 237 chiffre 1, et 252 al. 3 LP; art. 48, 50 et 96 litt. a
Ordonnance sur la faillite.
Decisione dei creditori per circolare. Anche nella procedura ordinaria e anche
ove trattisi di rinvenire su risoluzioni dell'assemblea dei creditori,
l'amministrazione del fallimento può provocare delle decisioni per circolare,
notificando ai creditori, che le sue proposte si riterranno accettate se la
maggioranza dei creditori non vi si oppone entro un dato termine. (Da
computarsi, come partecipanti al veto, sono tutti i creditori che non vi si
rifiutino espressamente, e come accettanti, tutti quelli che non si oppongono
espressamente alla proposta: a parità di voti, l'amministrazione decide.)

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Il termine di ricorso contro le decisioni da prendersi per circolare comincia
dal momento in cui il termine fissato ai creditori per circolare è decorso.
L'invio all'Autorità di Vigilanza di una copia dell'opposizione sollevata
dalla delegazione dei creditori (nel corso di un procedimento di reclamo), non
potrà, di regola, essere considerato come un nuovo ricorso.
Art. 235 capv. 4, 237 cit. 1 e 252 cap. 3 LEF: art. 48, 50, 96 lett. a RRF.

A. - In dem im Oktober 1925 eröffneten und zunächst im summarischen Verfahren
durchgeführten Konkurs über die Baugenossenschaft Eigenhaus in Zürich 6 wurde
ein im Zeitpunkte der Konkurseröffnung schwebender, von A. Hoffmann
angehobener Prozess von den Beschwerdeführern als Zessionaren der Konkursmasse
fortgeführt. Als dann im Oktober 1926 das ordentliche Verfahren verlangt
wurde, beschloss die auf den 8. November 1926 einberufene
Gläubigerversammlung, es seien auf Rechnung der Konkursmasse zwei
Rechtsansprüche gegen den gleichen A. Hoffmann gerichtlich geltend zu machen.
Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführer Kohler als Gläubigerausschuss
bezeichnet. Nachdem das Konkursamt den einen Rechtsanspruch gegen Hoffmann
eingeklagt hatte, kam am 14. Juni 1927 ein Prozessvergleich zustande, der
sowohl von den Beschwerdeführern als dem Konkursamt unterzeichnet wurde. Als
in der Folge der Gläubigerausschuss vom Konkursamte die gerichtliche
Geltendmachung des andern Rechtsanspruches im Betrage von 719 Fr. 50 Cts.
gegen Hoffmann verlangte, leitete das Konkursamt zwar vorsorglicherweise das
Sühnverfahren ein, zeigte es aber gleichzeitig den Gläubigern durch
Zirkularschreiben an, es werde den Prozess nicht fortsetzen, da diese
Forderung gemäss dem Vergleich vom 14. Juni 1927 fallen gelassen worden sei,
mit dem Beifügen: «Allfällige Beschwerden über die Stellungnahme der
Konkursverwaltung sind bis zum 28. November 1927 beim Bezirksgericht Zürich...
einzureichen.»

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Am 23. November 1927 führten drei Konkursgläubiger, worunter Kohler, die
vorliegende Beschwerde mit dem Antrage, die Konkursverwaltung sei anzuweisen,
den Beschluss der Gläubigerversammlung vom 8. November 1926, betreffend
Geltendmachung eines Forderungsanspruches von 719 Fr. 50 Cts. gegen Adolf
Hoffmann für Rechnung der Konkursmasse, zu vollziehen und den vorsorglich
anhängig gemachten Prozess im Namen der Konkursmasse selbst durchzuführen. Die
Beschwerdeführer bestritten, dass dieser Rechtsanspruch durch den Vergleich
fallen gelassen worden sei.
Hierauf richtete das Konkursamt am 3. Dezember ein weiteres Zirkular an die
Gläubiger, dem zu entnehmen ist:
«Da sich die Verhältnisse speziell durch den Abschluss der Ihnen
bekanntgegebenen Vergleiche seit der Gläubigerversammlung vom 8. November 1926
verändert haben, stellen wir den Gläubigerversammlungsbeschluss vom 8.
November 1926 in Wiedererwägung.
Sofern nicht die Mehrheit der Gläubiger bis zum 13. Dezember 1927 mittelst
schriftlicher Eingabe die Weiterführung des gegen Hoffmann vorsorglich
eingeleiteten Prozesses für Rechnung der Konkursmasse begehrt, wird in
Übereinstimmung mit der Auffassung der Konkursverwaltung der Abstand erklärt.»
Am 10. Dezember teilten von den 12 Gläubigern 6 dem Konkursamte mit, dass sie
die beantragte Aufhebung des Gläubigerbeschlusses vom 8. November ablehnen und
in diesem Sinne mit Nein stimmen.
Am 13. Dezember erhob der Gläubigerausschuss - unter Anzeige an die
Aufsichtsbehörde - Einsprache gegen die von der Konkursverwaltung angeordnete,
jedoch gesetzlich unzulässige Form der Gläubigerabstimmung und die im
Anschluss daran beabsichtigte Abstandserklärung im Prozesse gegen Hoffmann und
verlangte er die Durchführung des Gläubigerversammlungsbeschlusses vom 8.
November 1926, sofern nicht

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durch die Aufsichtsbehörde in der bereits anhängigen Beschwerde oder durch
eine neue Gläubigerversammlung ein anderer Entscheid gefällt werde.
B. - Durch Entscheid vom 3. April 1928 hat das Obergericht des Kantons Zürich
die Beschwerde als gegenstandslos abgewiesen.
C. - Diesen Entscheid haben die Beschwerdeführer an das Bundesgericht
weitergezogen mit dem Antrag auf Rückweisung zur materiellen Erledigung.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz hat angenommen, die Beschwerde sei dadurch gegenstandslos
geworden, dass der Gläubigerversammlungsbeschluss vom 8. November 1926 durch
Annahme des Wiedererwägungsantrages des Konkursamtes vom 3. Dezember 1927
aufgehoben worden sei. Dieser Entscheidung ist beizustimmen. Mit Recht fechten
die Rekurrenten die von der Vorinstanz durch den Hinweis auf Art. 48 Abs. 2
und 50 der Konkursverordnung sowie BGE 48 III S. 45 gestützte Auflassung, auch
im ordentlichen Verfahren können Gläubigerbeschlüsse auf dem Zirkularwege
gefasst werden, vor Bundesgericht nicht mehr an. Namentlich steht nichts
entgegen, dass ein von einer Gläubigerversammlung gefasster Beschluss auf
diese Weise in Wiedererwägung gezogen werde. Was die Berechnung des
Abstimmungsergebnisses anbelangt, so ist die Vorinstanz davon ausgegangen, es
habe zunächst Stimmengleichheit bestanden, und hat sie weiter ausgeführt, die
in Art. 235 Abs. 4

RS 281.1 LEF Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) Art. 235
	1.	Nella prima assemblea dei creditori un funzionario dell'ufficio dei fallimenti dirige le deliberazioni e costituisce con due creditori scelti da lui la presidenza (burò).
	2.	La presidenza decide sull'ammissione di persone che, senza essere state invitate particolarmente, intendano prender parte alle deliberazioni.
	3.	L'assemblea è costituita legalmente quando il numero dei creditori presenti o rappresentati raggiunga almeno il quarto dei creditori conosciuti. Ove siano soltanto quattro o meno, possono deliberare validamente, purché costituiscano almeno la metà dei creditori conosciuti.
	4.	L'assemblea delibera a maggioranza assoluta dei creditori votanti. A parità di voti, prevale quello del presidente. La presidenza decide sulle contestazioni relative al computo dei voti. [1]
[1] Nuovo testo giusta la cifra I della LF del 16 dic. 1994, in vigore dal 1° gen. 1997 (RU 1995 1227; FF 1991 III 1).

SchKG für die erste Gläubigerversammlung aufgestellte
Regel, wonach bei gleichgeteilten Stimmen dem Vorsitzenden der Stichentscheid
zukomme, dürfte auch auf Beschlüsse anzuwenden sein, welche im späteren
Verlaufe des Konkursverfahrens gefällt werden, und da der
Wiedererwägungsantrag von dem die Konkursverwaltung besorgenden Konkursbeamten
ausging, sei als

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selbstverständlich anzunehmen, dass sein Stichentscheid zugunsten seines
Antrages fiel. Über die Anwendung der angeführten Vorschrift auf die zweite
und spätere Gläubigerversammlungen kann in der Tat kein Zweifel obwalten
angesichts der ausdrücklichen Verweisungsbestimmung des Art. 252 Abs. 3

RS 281.1 LEF Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) Art. 252
	1.	Dopo aver depositato la graduatoria, l'amministrazione del fallimento convoca ad una seconda assemblea i creditori i cui crediti non sono stati rigettati definitivamente. L'avviso di convocazione deve essere inviato almeno venti giorni prima dell'assemblea. [1]
	2.	Qualora in quest'assemblea si debba deliberare su un concordato, l'avviso di convocazione ne fa menzione. [2]
	3.	L'assemblea è presieduta da un membro dell'amministrazione. Si applica per analogia l'articolo 235 capoversi 3 e 4.
[1] Nuovo testo giusta la cifra I della LF del 16 dic. 1994, in vigore dal 1° gen. 1997 (RU 1995 1227; FF 1991 III 1). [2] Nuovo testo giusta la cifra I della LF del 16 dic. 1994, in vigore dal 1° gen. 1997 (RU 1995 1227; FF 1991 III 1).

SchKG,
selbst wenn es sich um die Wiedererwägung von früher gefassten Beschlüssen
handelt, und auch gegen die entsprechende Anwendung auf Zirkulationsbeschlüsse
bestehen keine Bedenken (unter Vorbehalt der Frage, wer bei mehrgliedriger
Konkursverwaltung den Stichentscheid abzugeben berufen sei). Unhaltbar ist der
Standpunkt der Rekurrenten, der Wiedererwägungsantrag sei mit 6 gegen O
Stimmen abgelehnt worden, indem sich an der Abstimmung nur diejenigen
Gläubiger beteiligt haben, welche eine schriftliche Eingabe machten. Die im
Zirkular vom 3. Dezember enthaltene Androhung, dass der Prozessabstand erklärt
werde, «sofern nicht die Mehrheit der Gläubiger bis zum 13. Dezember 1927
mittelst schriftlicher Eingabe die Weiterführung des Prozesses für Rechnung
der Konkursmasse begehrt», lässt sich nicht anders als ausgehend von der
Auflassung erklären, dass sämtliche Gläubiger, auch diejenigen, welche sich
einfach passiv verhalten, als an der Abstimmung sich beteiligend, und zwar dem
Antrage des Konkursbeamten zustimmend, angesehen werden. Erachteten die
Rekurrenten diese Auflassung als mit den Normen über das Abstimmungswesen
nicht vereinbar, so hätten sie entweder gegen das Zirkular vom 3. Dezember
eine neue Beschwerde führen müssen, oder dann doch spätestens binnen zehn
Tagen nach Ablauf der für die Stimmabgabe angebrachten Frist, sobald sie
nämlich durch Erkundigung hätten in Erfahrung bringen können, dass die
Abstimmung ein Ergebnis gezeitigt habe, das nach dem eindeutigen Wortlaute des
Zirkulares vom Konkursamt anders werde ausgelegt werden, als es ihrer
Auflassung nach ausgelegt werden müsse; einer Mitteilung des

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Abstimmungsergebnisses an die Gläubiger oder auch nur einer irgendwie
formellen Feststellung desselben bedurfte es nicht, um die Beschwerdefrist in
Gang zu setzen (vgl. BGE 48 III S. 189). In der Übersendung einer Abschrift
des Einspruches des Gläubigerausschusses an die Aufsichtsbehörde kann aber
eine Beschwerde gegen das Zirkular vom 3. Dezember nicht gesehen werden, weil
sie offenbar lediglich der Orientierung halber geschah und zudem die
Aufsichtsbehörden in keiner Weise mit den Einsprüchen der Gläubigerausschüsse
sich zu befassen haben (BGE: 48 III S.43 f. Erw. 2 und 3). Darauf, dass der
Gläubigerausschuss - mindestens zum Teil - eine Frage zum Gegenstande seines
Einspruches gemacht hat, welche der Disposition der Gläubigerversammlung
entrückt ist und von jedem einzelnen Gläubiger hätte zum Gegenstand einer
Beschwerde gemacht werden können, kommt hiebei nichts an. Übrigens hätte eine
solche Beschwerde als unbegründet abgewiesen werden müssen. Bei Herbeiführung
von Abstimmungen auf dem Zirkularwege steht nämlich nichts entgegen, dass alle
Konkursgläubiger, an die das Zirkular versendet worden ist, auch diejenigen,
welche sich auf die stillschweigende Entgegennahme beschränken, als sich an
der Abstimmung beteiligend angesehen werden, sofern mindestens aus dem
Zirkular selbst deutlich hervorgeht, dass Stillschweigen nicht als
Nichtanteilnahme an der Abstimmung sondern als Zustimmung zum gestellten
Antrag oder Ablehnung desselben ausgelegt werde, wie dies hier - im ersteren
Sinne - der Fall war. Dass die Rechtsfolge, welche an die Nicht-Teilnahme
eines Konkursgläubigers an der Gläubigerversammlung geknüpft wird (vgl. BGE 40
III S.4 f.), auf die Abstimmung im Zirkularwege nicht ohne weiteres zutreffen
kann, ergibt sich aus der Überlegung, dass bei solcher Abstimmung ja überhaupt
kein Stimmberechtigter «anwesend» ist. Nur soviel wird den Rekurrenten
einzuräumen sein, dass Konkursgläubiger, welche der Konkursverwaltung

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ausdrücklich anzeigen, sie wollen sich der Abstimmung enthalten, nicht als
zustimmend angesehen werden dürfen, anderseits aber schon für die Bestimmung
der Mehrheit von der Gesamtzahl der Gläubiger abzuziehen sind (vgl. a.a.O.).-
Endlich ist die Deutung des Verhaltens des Konkursbeamten durch die Vorinstanz
als Fällung des Stichentscheides unabweisbar. Eigentlich hat ja der
Konkursbeamte den Stichentscheid schon zum voraus (eventuell) dadurch gegeben,
dass er im Zirkular anzeigte, nur der Widerspruch der Mehrheit der Gläubiger
vermöchte den Prozessabstand zu verhindern.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.