BGE-54-II-77 - 1928-01-01 - ATF - Droit civil - ZGB Art. 23, 26, 375, 377 Abs. 3, 397: Die Ernennung eines Beirates soll stets veröffentlicht...

S. 77 / Nr. 16 Familienrecht (d)

BGE 54 II 77

16. Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. März 1928 i.S. Spar- und Leihkasse
in Bern gegen Cathrein.

Regeste:
ZGB Art. 23, 26, 375, 377 Abs. 3, 397: Die Ernennung eines Beirates soll stets
veröffentlicht werden, ausser bei Anstaltsversorgung. Die Veröffentlichung in
einem amtlichen Blatte des Wohnsitzes und der Heimat genügt. Rechtsfolgen der
Nicht-Veröffentlichung. Wohnsitz oder blosser Aufenthaltsort? (Erw. 1).
ZGB Art. 411 Abs. 2 (Schadenersatzpflicht des Bevormundeten wegen Verleitung
zur Annahme der Handlungsfähigkeit) gilt auch für den Verbeirateten und
schliesst die Berufung auf Art. 2 ZGB aus (Erw. 1).
ZGB Art. 395 Ziff. 9, 410, OR Art. 493: Formerfordernisse der nachträglichen
Genehmigung der von einem Verbeirateten eingegangenen Bürgschaft nach wieder
erlangter Handlungsfähigkeit durch ihn selbst (Erw. 2).

Seite: 78
A. - Der im Jahre 1888 geborene Beklagte wurde, wie schon früher, so wiederum
am 28. November 1916 an seinem Wohnorte Brig unter Beiratschaft gestellt.
Diese Beschränkung der Handlungsfähigkeit wurde in den folgenden Tagen in den
Amtsblättern der Kantone Wallis und Genf, wo sich der Beklagte damals zum
Studium der Zahnheilkunde aufhielt, veröffentlicht. Im Sommersemester 1918 und
im darauffolgenden Wintersemester war der Beklagte an der Universität Bern
immatrikuliert und arbeitete er daselbst in der zahnärztlichen Klinik des
Professors Egger. Zwischenhinein legte er in Basel die eidgenössische
zahnärztliche Fachprüfung ab, die am 11. November 1918 ihren Abschluss fand,
und unmittelbar anschliessend rückte er in den durch den Generalstreik
veranlassten Militärdienst ein. Während desselben ging er am 13. November 1918
eine Solidarbeiratschaft für einen von der Klägerin dem Berner Fürsprecher Dr.
Hans Altherr gegen Hinterlegung von Lebensversicherungspolicen gewährten
Kredit von 17500 Fr. bis zum Höchstbetrage von 19000 Fr. ein, unter
Mitbürgschaft des Arnold Schaffner, Bahnbeamten in Möhlin, und Nachbürgschaft
des Alois Wittlin, Kaufmannes in Bern. Der Unterschrift der auf ersten
Bürgschaftsurkunde, welche infolge eines Versehens am folgenden 22. November
durch eine andere ersetzt werden musste, fügte der Beklagte bei: «Zahnarzt. In
Firma E. Cathrein Hotel Jungfrau Eggishorn Riederalp und Riederfurka. Z. Zeit
Maulbeerstrasse 7 Bern» (woselbst er ein Zimmer gemietet hatte). Am 23.
Dezember 1918 hob die Briger Vormundschaftsbehörde die Beiratschaft über den
Beklagten auf und machte dies im Amtsblatt des Kantons Wallis bekannt. Anfangs
1919 liess sich der Beklagte als Zahnarzt in Sainte-Croix nieder.
Am 16. September 1921 zeigte die Klägerin dem Beklagten die bevorstehende
Verwertung der verpfändeten Lebensversicherungspolizen an und kündigte sie

Seite: 79
die Schuld ihm gegenüber. Hierauf schrieb er am 29. Oktober an die Klägerin
u.a.: «Quant à ce qui concerne mon cautionnement pour lui, vous aurez mardi la
visite de mon homme d'affaires Mr Guggenheim qui réglera tout avec vous.» Am
17. November 1921 sodann schrieb Fürsprecher Guggenheim namens des Beklagten
und des Mitbürgen Schaffner an die Klägerin u.a.: «Ich möchte Sie nun
ersuchen, vorerst die eingeleitete Pfandverwertung, da dies ohne erhebliche
Weiterungen möglich ist, durchzuführen. Die Deckung für den Ausfall, soweit
die Bürgen dafür aufzukommen haben, wird sich alsdann rasch erledigen lassen.
Von weitern rechtlichen Massnahmen wollen Sie absehen.» Am 16. März wurde der
Klägerin mitgeteilt, der Beklagte stelle sich auf den Standpunkt, dass er
nicht zahlungspflichtig sei, weil er wegen Beschränkung der Handlungsfähigkeit
die Bürgschaft nicht rechtsverbindlich habe eingehen können.
Mit der vorliegenden, im April 1926 angehobenen Klage verlangt die Klägerin
Verurteilung des Beklagten zur Bezahlung von 19000 Fr. nebst 6% Zins seit 29.
Oktober 1921.
B. - Durch Urteil vom 2. Dezember 1927 hat das Obergericht des Kantons Zürich
die Klage abgewiesen.
C. - Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht
eingelegt mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Klägerin nimmt zunächst den Standpunkt ein, die Beschränkung der
Handlungsfähigkeit des Beklagten, zufolge welcher für die Eingehung von
Bürgschaften gemäss Art. 395 (Ziff. 9) ZGB die Mitwirkung des Beirates
erforderlich war, könne ihr als gutgläubigem Dritten mangels Veröffentlichung
in einem amtlichen Blatte Berns als des Wohnsitzes des Beklagten im
massgebenden Zeitpunkte nicht entgegengehalten werden. Für das bei Anordnung
einer Beistandschaft zu

Seite: 80
beobachtende Verfahren gelten nach Art. 397 Abs. 1 ZGB die gleichen
Vorschriften wie bei der Bevormundung, welch letztere in den Art. 373 ff . ZGB
aufgestellt worden sind; indessen wird nach Abs. 2 1. c. die Ernennung des
Beistandes nur veröffentlicht, wenn es der Vormundschaftsbehörde als
zweckmässig erscheint. Es fragt sich nun, ob diese Sondervorschrift über die
Veröffentlichung der Ernennung des Beistandes nur an Stelle der Abs. 1 und 2
des Art. 375 ZGB zu treten bestimmt ist, welche für die Bevormundung das nur
durch eine eng umschriebene Ausnahme gemilderte Obligatorium der
Veröffentlichung vorsehen, und zwar bei Wohnsitzwechsel auch am neuen
Wohnsitze (Art. 377 Abs. 3 ZGB) - oder auch des Abs. 3 1. c.,wonach vor der
Veröffentlichung die Bevormundung gutgläubigen Dritten nicht entgegengehalten
werden kann, m. a. W. ob das Unterbleiben der in das Ermessen der
Vormundschaftsbehörde gestellten Veröffentlichung der Beistandsbestellung
gegebenenfalls zum Nachteil des Verbeiständeten oder aber der
Verkehrssicherheit ausschlagen soll. Für die erstere, von der Klägerin
vertretene Auffassung lassen sich in der Tat beachtliche Gründe anführen:
zunächst sei nicht leicht einzusehen, warum die Veröffentlichung bezw. deren
Unterbleiben im einen oder anderen Falle verschiedene Rechtswirkungen ausüben
solle; sodann würde die Verkehrssicherheit zu sehr beeinträchtigt, wenn auch
aus verborgen gebliebenen Beistandschaften Einwendungen erhoben werden
dürften; endlich könnte der durch Unterbleiben der Veröffentlichung
geschädigte Verbeiständete die Vormundschaftsbehörde nach den Vorschriften
über die Verantwortlichkeit der vormundschaftlichen Organe auf Schadenersatz
belangen, dagegen nicht ein geschädigter Dritter (vgl. hiezu BGE 53 II S.
363). Aus diesen blossen Hinweisen ergibt sich mindestens soviel, dass die
Anordnung von sog. Mitwirkungsbeiratschaften, die eine Beschränkung, also
einen teilweisen Entzug der

Seite: 81
Handlungsfähigkeit nach sich ziehen und insofern der Entmündigung nahe kommen,
zweckmässigerweise immer veröffentlicht werden soll, ausgenommen im Falle der
Unterbringung des Verbeirateten in einer Anstalt, die nach Art. 375 Abs. 2 ZGB
auch von der Veröffentlichung der Bevormundung enthebt. Somit erweist sich die
gesetzliche Ordnung der Veröffentlichung der Beistandschaft mit Bezug auf die
sog. Mitwirkungsbeiratschaft als durchaus ungenügend, was darauf
zurückzuführen ist, dass diese Quasi-Bevormundung erst durch die
Bundesversammlung in den Gesetzesentwurf eingeführt wurde, und zwar eben als
eine Art der Beistandschaft - obwohl sie mit den übrigen Arten der
Beistandschaft (zur Vertretung in bestimmten Fällen oder zur
Vermögensverwaltung) kaum etwas gemein hat -, ohne dass beachtet worden wäre,
dass der dem Art. 397 Abs. 2 des ZGB entsprechende Art. 405 Abs. 2 des
bundesrätlichen Entwurfes für dieses neue Institut nicht ausreiche. Dabei
bietet hier der Wohnsitzwechsel insofern noch eine besondere Schwierigkeit,
als er aus den gleichen Gründen wie bei der Bevormundung der Veröffentlichung
am neuen Wohnsitz ruft, jedoch nicht an die Zustimmung der
Vormundschaftsbehörde geknüpft ist, ihr also während langer Zeit verborgen
bleiben kann.
Indessen braucht vorliegend gar nicht entschieden zu werden, welches die
Rechtsfolgen des Unterbleibens der Veröffentlichung der Beschränkung der
Handlungsfähigkeit durch Ernennung eines Mitwirkungsbeirates seien, zumal bei
Wohnsitzwechsel das Unterbleiben der Veröffentlichung am neuen Wohnsitze. Denn
aus der Veranlassung, der Dauer und insbesondere auch dem Zeitpunkte der
Beendigung des Aufenthaltes des Beklagten in Bern ist zu schliessen, dass er
sich dort zum Zwecke des Besuches einer Lehranstalt aufhielt, wozu unter den
gegebenen Umständen auch seine Tätigkeit als Assistent zu rechnen ist,
keinesfalls mit der Absicht dauernden Verbleibens. Entgegen dem heutigen
Vorbringen der

Seite: 82
Klägerin wies denn auch die Art und Weise der Unterzeichnung der ersten
Bürgschaftsurkunde gerade auf bloss vorübergehenden Aufenthalt des Beklagten
in Bern hin. Ein solcher Aufenthalt vermag nach Art. 23 Abs. 1 und 26 ZGB
keinen Wohnsitz zu begründen. Anderseits ist gemäss Art. 375 Abs. 1 ZGB unter
der Veröffentlichung, vor welcher die Bevormundung - und nach dem Standpunkt
der Klägerin auch die Beschränkung der Handlungsfähigkeit durch Ernennung
eines sog. Mitwirkungsbeistandes - gutgläubigen Dritten nicht entgegengehalten
werden kann, nur die Veröffentlichung in einem amtlichen Blatte des
Wohnsitzes, allfällig des neuen Wohnsitzes, und der Heimat, nicht aber eines
sonstigen Aufenthaltsortes des bevormundeten Entmündigten - bezw. des in der
Handlungsfähigkeit Beschränkten - zu verstehen, da das ZGB durchwegs bewusst
den Wohnsitz in Gegensatz zum blossen Aufenthalte stellt. Somit genügt die im
Amtsblatt des Kantons Wallis erfolgte Veröffentlichung vom 1. Dezember 1916,
um dem guten Glauben der Klägerin in die unbeschränkte Handlungsfähigkeit des
Beklagten jede Rechtswirkung abzusprechen. Auch kann dem Beklagten nicht etwa
in Anwendung des Art. 2 ZGB versagt werden, sich auf die der Klägerin
unbekannt gebliebene Beschränkung seiner Handlungsfähigkeit zu berufen. Denn
im Falle, dass der Bevormundete den andern Teil zu der irrtümlichen Annahme
seiner Handlungsfähigkeit verleitet, gibt Art. 411 Abs. 2 ZGB ausdrücklich den
Rechtsbehelf der Schadenersatzklage, und dieser ist unbezweifelbar auch der in
seiner Handlungsfähigkeit Beschränkte unterworfen. Ein Bedürfnis nach
Anwendung des Art. 2 ZGB besteht somit nicht und kann auch nicht dadurch
geschaffen werden, dass der Geschädigte seine daherige Klage hat verjähren
lassen, wie in Übereinstimmung mit der Vorinstanz hier anzunehmen ist.
2.- Im weiteren macht die Klägerin geltend, der Beklagte selbst habe nach
Wegfall der Beschränkung

Seite: 83
seiner Handlungsfähigkeit die Bürgschaftserklärung genehmigt durch sein
Schreiben vom 29. Oktober und dasjenige seines Anwaltes vom 17. November 1921.
Die Bestimmung des Art. 32 aOR, dass ein Vertrag, welcher ohne die
erforderliche Einwilligung des gesetzlichen Vertreters abgeschlossen worden
ist, durch die Partei selbst genehmigt werden kann, wenn diese inzwischen die
Vertragsfähigkeit erlangt hat, ist zwar nicht in das ZGB (Art. 410) übernommen
worden allein nichts deutet darauf hin, dass damit eine Änderung des
bisherigen Rechtszustandes bezweckt wurde (vgl. Erläuterungen zum VorE.,
elfter Titel, erster Anschnitt, B). Gleiches muss auch gelten für solche
Rechtsgeschäfte, welche der in seiner Handlungsfähigkeit Beschränkte ohne die
erforderliche Mitwirkung des Beirates abgeschlossen hat, wenn im Zeitpunkte,
da die Beschränkung der Handlungsfähigkeit aufgehoben wird, dahinsteht, ob der
Beirat seine Mitwirkung verweigert haben würde. Allein bei Geschäften, für
deren Gültigkeit das Gesetz zum Schutze der Vertragsschliessenden eine Form
vorschreibt, kann nicht eine bloss formlose nachträgliche Genehmigung durch
den (voll) handlungsfähig gewordenen Kontrahenten genügen. Die Beobachtung der
Form während der Dauer der Beschränkung der Handlungsfähigkeit erscheint nicht
als ausreichend, weil sie damals ihren Schutzzweck nicht zu erfüllen
vermochte, sondern zum Schutze des beschränkt Handlungsfähigen ausserdem noch
die Mitwirkung des Beirates notwendig war. Unter diesem Gesichtspunkte kommt
nichts darauf an, dass die Form, welche nach Aufhebung der Beschränkung der
Handlungsfähigkeit zum Schutze des in Betracht kommenden Kontrahenten genügt
haben würde, seinerzeit erfüllt worden ist, als dies noch nicht der Fall war.
Nun entsprechen aber die von der Klägerin angeführten Genehmigungserklärungen
in keiner Weise der Formvorschrift des Art. 493 OR, wonach die Bürgschaft zu
ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen

Seite: 84
und der Angabe eines bestimmten Betrages seiner Haftung bedarf, nimmt doch das
Schreiben des Beklagten vom 29. Oktober 1921 nicht einmal irgendwie Bezug auf
dasjenige der Klägerin vom 16. September, wo die Bürgschaftssumme freilich
ziffermässig genannt worden war. Hievon abgesehen kommt der Genehmigungswille
in den angeführten Sehreiben nicht in unzweideutiger Weise zum Ausdruck; zwar
scheinen der Beklagte und sein Anwalt damals davon ausgegangen zu sein, die
Bürgschaft sei verbindlich; allein ihren Schreiben lässt sich nichts dafür
entnehmen, dass die Schuldpflicht des Beklagten ungeachtet allfällig
mangelnder Verbindlichkeit hätte anerkannt werden wollen, zumal im Umfange von
über 20000 Fr. (mit Einschluss der Zinsen). Übrigens steht dahin, ob der
Anwalt des Beklagten hiefür bevollmächtigt gewesen wäre. Endlich ist nicht
ersichtlich, inwiefern die Klägerin im Vertrauen auf die nachträglichen
Erklärungen des Beklagten in der Geltendmachung ihrer Rechte gegen
Hauptschuldner oder Mit- und Nachbürgen etwas versäumt haben sollte, als sie
seinen Anregungen betreffend das weitere Vorgehen Beachtung schenkte.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons
Zürich vom 2. Dezember 1927 bestätigt.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 2 - 1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
¹	Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
²	L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 395 - 1 Lorsque l'autorité de protection de l'adulte institue une curatelle de représentation ayant pour objet la gestion du patrimoine, elle détermine les biens sur lesquels portent les pouvoirs du curateur. Elle peut soumettre à la gestion tout ou partie des revenus ou de la fortune, ou l'ensemble des biens.
¹	Lorsque l'autorité de protection de l'adulte institue une curatelle de représentation ayant pour objet la gestion du patrimoine, elle détermine les biens sur lesquels portent les pouvoirs du curateur. Elle peut soumettre à la gestion tout ou partie des revenus ou de la fortune, ou l'ensemble des biens.
²	À moins que l'autorité de protection de l'adulte n'en décide autrement, les pouvoirs de gestion du curateur s'étendent à l'épargne constituée sur la base des revenus et du produit de la fortune gérée.
³	Sans limiter l'exercice des droits civils de la personne concernée, l'autorité de protection de l'adulte peut la priver de la faculté d'accéder à certains éléments de son patrimoine.
⁴	...467

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 373 - 1 Tout proche du patient peut en appeler par écrit à l'autorité de protection de l'adulte lorsque:
¹	Tout proche du patient peut en appeler par écrit à l'autorité de protection de l'adulte lorsque:
¹	les directives anticipées du patient ne sont pas respectées;
²	les intérêts du patient sont compromis ou risquent de l'être;
³	les directives anticipées ne sont pas l'expression de la libre volonté du patient.
²	La disposition régissant l'intervention de l'autorité de protection de l'adulte dans le cadre du mandat pour cause d'inaptitude s'applique par analogie aux directives anticipées.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 377 - 1 Lorsqu'une personne incapable de discernement doit recevoir des soins médicaux sur lesquels elle ne s'est pas déterminée dans des directives anticipées, le médecin traitant établit le traitement avec la personne habilitée à la représenter dans le domaine médical.
¹	Lorsqu'une personne incapable de discernement doit recevoir des soins médicaux sur lesquels elle ne s'est pas déterminée dans des directives anticipées, le médecin traitant établit le traitement avec la personne habilitée à la représenter dans le domaine médical.
²	Le médecin traitant renseigne la personne habilitée à représenter la personne incapable de discernement sur tous les aspects pertinents du traitement envisagé, notamment sur ses raisons, son but, sa nature, ses modalités, ses risques et effets secondaires, son coût, ainsi que sur les conséquences d'un défaut de traitement et sur l'existence d'autres traitements.
³	Dans la mesure du possible, la personne incapable de discernement est associée au processus de décision.
⁴	Le plan de traitement doit être adapté à l'évolution de la médecine et à l'état de la personne concernée.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 23 - 1 Le domicile de toute personne est au lieu où elle réside avec l'intention de s'y établir; le séjour dans une institution de formation ou le placement dans un établissement d'éducation, un home, un hôpital ou une maison de détention ne constitue en soi pas le domicile.17
¹	Le domicile de toute personne est au lieu où elle réside avec l'intention de s'y établir; le séjour dans une institution de formation ou le placement dans un établissement d'éducation, un home, un hôpital ou une maison de détention ne constitue en soi pas le domicile.17
²	Nul ne peut avoir en même temps plusieurs domiciles.
³	Cette dernière disposition ne s'applique pas à l'établissement industriel ou commercial.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 411 - 1 Aussi souvent qu'il est nécessaire, mais au moins tous les deux ans, le curateur remet à l'autorité de protection de l'adulte un rapport sur son activité et sur l'évolution de la situation de la personne concernée.
¹	Aussi souvent qu'il est nécessaire, mais au moins tous les deux ans, le curateur remet à l'autorité de protection de l'adulte un rapport sur son activité et sur l'évolution de la situation de la personne concernée.
²	Dans la mesure du possible, il associe la personne concernée à l'élaboration du rapport; il lui en remet une copie à sa demande.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 493 - 1 La validité du cautionnement est subordonnée à la déclaration écrite de la caution et à l'indication numérique, dans l'acte même, du montant total à concurrence duquel la caution est tenue.
¹	La validité du cautionnement est subordonnée à la déclaration écrite de la caution et à l'indication numérique, dans l'acte même, du montant total à concurrence duquel la caution est tenue.
²	Lorsque la caution est une personne physique, la déclaration de cautionnement doit en outre revêtir la forme authentique conformément aux règles en vigueur au lieu où l'acte est dressé. Si le cautionnement ne dépasse pas la somme de 2000 francs, il suffit que la caution écrive de sa main, dans l'acte même, le montant à concurrence duquel elle est tenue et, le cas échéant, qu'elle s'engage en qualité de caution solidaire.
³	Pour les cautionnements de dettes de droit public envers la Confédération ou ses établissements de droit public ou envers un canton, comme les droits de douane, les impôts et autres droits semblables, et pour les cautionnements de transport, il suffit dans tous les cas de la déclaration écrite de la caution et de l'indication numérique, dans l'acte même, du montant total à concurrence duquel elle est tenue.
⁴	Si la somme garantie est fractionnée en vue d'éluder la forme authentique, la forme prescrite pour le montant total doit être observée.
⁵	Pour les modifications subséquentes du cautionnement, sauf l'augmentation du montant et la transformation d'un cautionnement simple en un cautionnement solidaire, la forme écrite suffit. Lorsque la dette est reprise par un tiers et que le débiteur est libéré de ce fait, le cautionnement s'éteint à moins que la caution n'ait consenti par écrit à cette reprise.
⁶	Sont soumis aux mêmes conditions de forme que le cautionnement le pouvoir spécial de cautionner et la promesse de cautionner l'autre partie ou un tiers. Les parties peuvent convenir, en observant la forme écrite, de limiter la responsabilité de la caution à la portion de la dette qui sera amortie la première.
⁷	Le Conseil fédéral peut limiter le montant des émoluments dus pour l'acte authentique.