BGE-53-II-419 - 1927-11-23 - ATF - Droit civil - 418 ,Obligationenrecht. N° 71. tion qui est ou devrait etre connue par les pieces

418 ,Obligationenrecht. N° 71.

tion qui est ou devrait etre connue par les pieces sonmises à l'assemblee
générale, bilan, compte de profits et pertes et autres communications
orales et écrites (HO 14 p. 704; 18 p. 606 et suiv. ; 34 II p. 502); Dans
le cas particulier, le Grand Conseil est représente par une commission
Speciale chargée de prendre connaissance de la gestion de la Banque en
se faisant présenter tous les rapports et livres qu'elle estime utiles
à l'eclairer. Les rapports du Conseil d'administration, des censeurs, du
fondé de pouvoirs, tous les livres de la Banque, les bilans et les comptes
de profits et pertes, étaient dono a la disposition de la commission,
de sorte que les pertes annuelles dues aux credits excessifs ou ouverts
sans autorisatien, au défaut de contròle, à l'absence ou au retard de
recours contre les cautions, ne sont plus en cause.

8. L'objet du litige se ramenant ainsi à la perte subie par les
demandeurs ensuite de l'affaire F. R. et autres affaires connexes de
1910 et 1916 , il faut éliminer du debat tout ce qui ne repose pas
sur des faits déterminés. Les reproches généraux de mauvaise gestion,
de contròle défectueux, etc., ne sufiisent pas à étayer la demande de
dommages-interéts. En revanche, sont importante les actes et omissions
qui ont rendu possibles les fraudes de R.

Obligationenrecht. N° 72. 419

72. Urteil der I. Zivilabteîlung vom 23. November 1927 i. S. D. gegen B.
H a s t u n g d e s A r z t e s aus Auftrag für schuldhafte Schädigung
des Patienten (Röntgenverhrennung). Exper-

tise, Stellung des Bundesgerichts. Aktienwidrigkeit _? Indizienheweis,
Anforderungen (Erw. 1).

V e r s c h u l d e n s f r a g e : Verletzung der Diligenzpfiicht durch
Nichteinsetzen eines (Zink )Filters (Erw. 2}. . Entschädigungsbemessung :
Form der Kapitalabfindung für die Invaliditätsentschädigung. -Leichtes
Verschulden des Verletzers schliesst die Zusprechung einer

Genugtuungssumme nicht aus (Erw. 3).

A r t. 9 9 n n d 4 3 O R : Herabsetzung der Ersatzpflicht ; Kriterien
(Erw. 4).

A. Der 1868 geborene Kläger B. erkrankte im Frühjahr 1922 an einem
Geschwür am Mundboden. Der behandelnde Arzt, Dr. F., vermutete Krebs. B.
konsultierte deshalb einen Spezialisten für Mundkrankheiten, Dr. S.,
der am 1. April 1922 eine Excision vornahm und das herausgeschnittene
Gewehestück dem Pathologisehen Institut Z. zur Untersuchung
einschickte. Am 5. April 1922 gab Dr. V., Assistent dieses Instituts,
einen schriftlichen Bericht dahin ab, dass er das eingesandte Stückchen
bereits für carcinomatös halte, dass er aber zur endgültigen Sicherung
der Diagnose weitem Materials bedùrfe.

In der Annahme, es handle sich um einen Mundboden krehs, schritt
Dr. S. unter Mitwirkung von Dr. W., der die gleiche Auffassung hatte,
am 8. April 1922 zur operativen Entfernung des Geschwürs. Das
Operationspràparat Wurde wiederum dem Pathologischen Institut
eingeschickt, das sich in seinem erst am 11. Mai 1922 erstatteten Bericht
dahin aussprach, dass die Diagnose Krebs nicht mehr aufrechterhalten
, werde;

Inzwischen hatte Dr. S. den Kläger zwei Tage nach der Operation -an die
Beklagte, Spezialistin

420 Obligationenreeht. N° 72.

für Röntgenbehandlung, gewiesen zwecks Vornahme einer postoperativen
Bestrahlung des Plattenzellencarcinoms .

Die am 10. April 1922 durchgeführte erste Bestrahlung hinterliess
keinerlei nachteilige Spuren. Der Kläger wurde am 15. April 1922 als
geheilt aus dem Krankenhaus entlassen und konnte seinen Geschäften
wieder nachgehen.

Am 6. Mai 1922, vormittags, erfolgte auf Anraten des Dr. S. eine
zweite Bestrahlung. Vor der Durchführung derselben machte die Beklagte
Dr. S. der den Kläger begleitet hatte auf eine leichte Rötung am Kinn
aufmerksam, in der sie ein von der ersten Bestrahlung herrührendes
Röntgenerythern (leichte Hautschädigung) vermutete. Als Dr. S. darauf
bestand, dass die Rötung durch die Operationsfistel verursacht sei,
leitete sie die 47 Minuten dauernde Bestrahlung ein. Die Überwachung
der Apparatur während dieser Zeit überliess sie der am 1. Mai 1922
in ihren Dienst getretenen, mit der Röntgenbehandlung nicht vertrauten
Krankenschwester L. Sch., der sie vorher während 10 Minuten Instruktionen
über die Ausübung der Kontrolle erteilt hatte. Die Beklagte selber hielt
sich in dem nehenanliegenden Sprechzimmer auf, kam aber einige Male ins
Röntgenkabinett zurück, um am Schaltapparat nachzusehen. Nach 25 Minuten
will sie die Röntgendosismessung, die mit der sog. Holzknechttablette
erfolgte, kontrolliert und die Tablette neu auf das Bestrahlungsfeld
aufgelegt haben. Gemäss ihrer eigenen Aussage war diese Holzknechttablette
am Schlusse der Bestrahlung im Verhältnis zur Bestrahlungszeit auffallend
dunkel. Während sie behauptet, die Filter aus Zink und Aluminium selber
eingesetzt zu haben, hat L. Sch. als Zeuge erklärt, dass sie dieselben
auf Weisung und unter Kontrolle der Beklagten eingelegt und nach der
Bestrahlung auch wieder entfernt habe.

Wenige Stunden nach dieser Bestrahlung trat beim

Obligatîonenrecht. N° 72. 421

Kläger im Bestrahlungsgebiete eine starke, schmerzhafte Hautentzündung
auf. Eine im Beisein der Beklagten von Dr. S. vorgenommene
Hotlichtbestrahlung brachte ihm Linderung. Er verblieb vorerst noch in
der Behandlung der Beklagten, die diese Erscheinungen als übermässige
Hautreaktion und als vorübergehende Nebenwirkungen der Röntgenbestrahl-ung
auffasste. Als sich sein Zustand immer mehr verschlimmerte, begab er
sich am 4. Juli 1922 in die Behandlung des Dermatologen Dr. M. In der
Folge entwickelte sich eine Kiefernekrose. Am 15. Dezember 1923 unterzog
sich der Kläger in der Westdeutschen Kieferklinik in Düsseldorf, einer
Operation, die in der Entfernung des horizontalen linken Unterkieferastes
bestand. Im März 1924 wurde er im Kantonsspital Zürich zwecks Entfernung
des noch bestehenden toten Knochens am Kinn neuerdings operiert.

B. I. Inzwischen hatte B. am 18. Juli 1922 gegen die Beklagte beim
Bezirksgericht Zurich Klage auf Zahlung einer Entschädigung von 8000
Fr. nebst 5% Zins seit 20. Juli 1922 eingeleitet. Am 22. September 1923
reichte er eine zweite Klage ein, mit der er weitere 98,487 Fr. 40 Cts.,
bezw. nach Reduktion in der Hauptverbandlung 98,147 Fr. 40 Cts. nebst 5%
Zins seit 6. Sept.1923 forderte, also insgesamt 106,14? Fr. 40 cts. nebst
Zinsen. Die beiden Prozesse wurden vom Bezirksgericht Zürich am 29. April
1924 vereinigt.

Zur Begründung machte er im wesentlichen geltend: Die Beklagte hätte
die zweite Bestrahlung mangels eines Krebsgeschwürs überhaupt nicht
vornehmen sollen, jedenfalls aber angesichts der von ihr selber
festgestellten Rötung am Kinn nicht so kurze Zeit (26 Tage) nach der
ersten und unter allen Umständen nicht vor Eingang des zweiten Berichts
des Pathologischen Institutes. Bei den Erklärungen des Dr. S. habe sie
sich nicht beru-bigen dürfen. Mit der Überwachung der ,Bestrahlung habe
sie eine in der Röntgenbehandlung völlig uner-

422 .Obli gationenrecht. N° 72.

fahrene Krankenschwester betraut. Ein besonders schweres Verschulden
aber falle ihr aus dem Umstande .zur Last, dass sie den Zinkfilter mit
einem zweiten Aluminiumfilter verwechselt, oder den erstern überhaupt
einzusetzen vergessen habe. Nur bei dieser Annahme sei eine so schwere
Verbrennung denkbar. Für die sehädigenden Folgen dieser kunstwidrigen und
nachlässigen Behandlung hatte sie gemäss Art. 394 f ., 328 f. und 41 OR.

Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, eventuell Herabsetzung
der geforderten Entschädigung. Sie anerkannte, dass beim Kläger infolge
der Bestrahlung eine Röntgenverbrennung entstanden sei, betritt aber,
dass sie irgend ein Verschulden treffe. Zur Zeit der Vornahme der
Bestrahlung hätten feste Grundsätze über die Dosierung nicht bestanden,
ganz abgesehen davon,

dass sich bei Krebsgeschwüren die Verbrennungsgefahr '

überhaupt nicht vermeiden lasse.

Dass die Kiefernekrose mit der Verbrennung in ursächlichem Zusammenhang
stehe, werde bestritten. Diese Knochenerkrankung sei vielmehr auf eine
Infektion anlässlich der Operationen zurückzuführen, denn sonst wäre
sie innert 2-3 Wochen, und nicht erst 1% Jahre nach der Bestrahlung
aufgetreten.

II. Ein vom Instruktionsrichter des Bezirksgerichts Zürich erhobenes
Gutachten von Dr. W, Vorsteher des Röntgeninstitutes des Roten Kreuzes
in Z., kam zum Schlusse, dass es sich um eine Röntgenverbrennung dritten
Grades handle. Übereinstimmend stellte auch der weitere Gerichtsexperte
Prof. Dr. Sch., Direktor des Röntgeninstituts am Kantonsspital Z.,
in seinem Gutachten vom 9. August 1923 fest, dass eine typische
Röntgenverbrennung vorliege, und zwar eine im unmittelbaren Anschlusss
an die Bestrahlung aufgetretene sog. Frühschädigung. Die Überdosierung
wurde nach Ansicht dieses Experten nur durch das Fehlen oder vielleicht
wahrscheinlicher durch das Ver-wechseln des Filters (sc. Zinkfilters)
möglich.

(}bligationenrecht. N° 72. 423

Auf Einwendungen der Beklagten hin beschloss das Gericht die
Anordnung einer Begutachtung durch ein Expertenkollegium, bestehend
aus Prof. Dr. I., Chirurg und Röntgenologe in B., Dr. L., Leiter des
Röntgeninstitutes des Bürgerspitals B. und Dr. H., prakt. Röntgenarzt
in B. In dem im Oktober 1925 erstatteten, einstimmigen Gutachten wird
zunächst festgestellt, dass es sich um eine Röntgenverbrennung dritten
Grades handle. Die ungewöhnlich heftige, schon am Bestrahlungstage
foudroyant einsetzende Gewebereaktion (ganz vom Charakter der durch
hohe Dosen weicher Strahlung erzeugten Röntgenverbrennung ) lasse darauf
schliessen und sei nur so erklärlich, dass der Zinkfilter aus Versehen
nicht eingelegt oder mit einem zweiten Aluminiumfilter verwechselt
werden sei. Der Zinkfilter habe den Zweck, die weniger durchdringenden,
sog. weichen Röntgenstrahlen abzuhalten, welche die oberflächlichen
Gewebeschichten schädigen, bevor genügend Anteile harter Strahlung in
die Tiefe gelangen können, um dort auf das kranke Gewebe einzuwirken.

Dass die Beklagte eine gutartige Drüse (die Experten halten die Diagnose
Krebs für unrichtig) mit Carcinomdosis bestrahlt habe, sei an sich
fehlerhaft gewesen, doch könne ihr deswegen kein Vorwurf gemacht werden,
weil sie nach dem Befunde von Dr. S. unbedingt habe annehmen müssen,
dass die operativ entfernte Geschwulst eine bösartige gewesen sei. Nach
heutiger Auffassung habe die zweite Bestrahlung (nach 26 Tagen) zu früh
stattgefunden, im Jahre 1922 hätten jedoch hierüber noch keine festen
Regeln bestanden._ Die Kiefernekrose sei eine Folge der Bestrahlung;
der schieppende Verlauf und die Abgrenzung der Nekrose sprachen eindeutig
gegen eine Knocheninfektion.

C. Das Bezirksgericht Zürich schützte durch Entscheid vom 27. April 1926
die Klage im vollen Umfange.(106,487 Fr. 40, Cts. nebst Zinsen), von
der Annahme ausgehend, dass die Beklagte ein schweres Verschulden, treffe.

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Mit Urteil vom 1. Juni 192? hat das Obergericht des Kantons Zürich die
Entschädigung reduziert auf 68,616 Fr. 55 Cts. nebst Zins zu 5% von 5289
Fr. 55 Cts.

'vom ]. Januar 1925 an, von 44,625 Fr. seit 1. Januar 1925, von 8000
Fr. seit 20. Juli 1922 und von 10,702 Fr. seit dem 2. September 1922.

D. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die Berufung an das
Bundesgericht erklärt;

a) die B e k l a g t e mit den Begehren um gänzliche Abweisung der Klage,
eventuell Herabsetzung der dem Kläger zugesprochenen Entschädigung;
weiter eventuell wird ein Rückweisungsantrag gestellt;

b) der Kläger mit den Anträgen auf Gutheissung der Klage im vollen
Umfange, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur
Beweisergänzung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Die Vorinstanz geht zutreffend davon aus, dass das von den Parteien
begründete Vertragsverhältnis, wonach die Beklagte die Röntgenbestrahlung
des Klägers gegen Honorar übernommen hat, sich rechtlich als Auftrag
qualifiziert. Entscheidend fällt in Betracht, dass es sich nicht um die
Leistung von Diensten auf Zeit handelte, sondern um die Erfüllung einer
einmaligen Aufgabe: um die Vornahme, wenn auch nicht einer einzigen,
so doch einer beschränkten Anzahl von Bestrahlungen, wobei es zudem dem
Kläger jederzeit freistand, den Arzt zu wechseln. Für die Frage der
Verantwortlichkeit kommt es Übrigens auf dasselbe hinaus, ob man das
Verhältnis des Arztes zum Kranken als Auftrag oder im Sinne der frihrern
Gerichtspraxis (BGE 18 S. 340; 26 II 601; 34 II 36) als Dienstvertrag
betrachtet, da der Beauftragte gemäss Art. 398 OR im allgemeinen für
die gleiche Sorgfalt wie der Dienstpflichtige haftet, also insbesondere
auch für jedes Verschulden einzustehen hat (Art. 328 und 99 OR). Um ihre
Vertragspflicht gehörig zu erfüllen, war demnach die Beklagte gehalten,
ss_ be1_ derObligationenrecht. N° 72. 425

Behandlung des Klägers so zu verfahren, wie es den allgemein anerkannten
und zum Gemeingebrauch gewordenen Grundsätzen der medizinischen
Wissenschaft, und speziell dem damaligen Stande der Röntgentherapie und
Röntgentechnik entsprach. Ihrem eigenen Verschulden steht dabei nach
Art. 101 OR dasjenige des beigezogenen Hilfspersonals gleich.

Wie sie selber anerkennt, hat der Kläger als Folge der zweiten Bestrahlung
vom 6. Mai 1922 eine Röntgenverbrennung dritten Grades erlitten. Die
Vorinstanz erblickt gestützt auf das Gutachten des Experten-kolleginms die
Ursache dieser Schädigung in der Nichtverwendung eines Zinkfilters bei
der Bestrahlung, sei es, dass die Beklagte einen solchen einzusetzen
überhaupt vergessen, oder ihn mit einem zweiten Aluminiumfilter
verwechselt habe, wodurch die Überdosierung entstanden sei, die bei
richtiger Filtrierung vermieden worden Wäre. In dieser Annahme liegt eine
auf prozessualer Beweiswürdigung beruhende tatsächliche Feststellung,
an die das Bundesgericht nach Art. 81 OG gebunden ist. Die Überprüfung
von Expertisen auf ihre Schlüssigkeit und Überzeugungskraft ist
ausschliesslich Sache des kantonalen Richters ; dem Bundesgericht steht
eine Nachprüfung, abgesehen von Rechtsfragen und Rechtsauffassungen,
die eine Expertise beherrschen können, nur hinsichtlich allfälliger
Aktenwidrigkeiten eines von der kantonalen Instanz als ausschlaggebend
erachteten Sachverständigen-Gutachtens zu. Eine Aktenwidrigkeit aber kann
nur dann vorliegen, wenn eine Feststellung bestimmten Aktenstücken,
die ihrerseits durch keine andern Aktenstücke entkräftet sind,
widerspricht. Das ist hier nicht der Fall.

Wie die Beklagte zutreffend einwendet, sind allerdings die gerichtlichen
Experten zu der Annahme, dass der Zinkfilter gefehlt habe, nicht auf
Grund einer direkten Beweisführung sondern bloss per conclusionem gelangt.
Allein hieraus kann sie von Bundesrechts wegen nichts

426 Obligationenrecht. N° 72.

gegen jene Feststellung herleiten, Denn die Gewissheit über den
Eintritt einer Tatsache, die der Beweis dem Richter zu verschaffen
bestimmt ist, darf nicht mit dem ' absoluten Ausschluss jeder andern
Möglichkeit identifiziert werden. Es muss schon genügen, wenn der
Richter in Fällen, wo ein direkter Beweis nicht geführt werden kann,
die Überzeugung gewonnen hat, dass die überwiegende Wahrscheinlichkeit
für den behaupteten Kausalverlauf spricht, und dieser nach der Erfahrung
des Lebens jede daneben an sich bestehende Möglichkeit eines andern
Kausalverlaufes derart überwiegt, dass vernünftigerweise an eine andere
Verursachung nicht wohl zu denken ist (BGE 45 II 97 f.). Hier aber
nehmen die Experten die ungenügende Filtrierung nicht nur als mögliche
Ursache an, sondern sie bezeichnen sie als d i e Ursache schlechthin,
indem sie angesichts der Erscheinungen, wie sie sich unmittelbar nach
der Bestrahlung gezeigt haben, eine andere Erklärung überhaupt nicht zu
finden vermochten. Wenn daher das Obergericht auf ihren Befund abgestellt
und die von der Beklagten eingelegten, abweichenden Privatgut-

achten von Dr. B. und Prof. J. als nicht beweiskräftig '

abgelehnt hat, so muss es hiebei für das Bundesgericht sein Bewenden
haben.

Im weitem ist verbindlich festgestellt, dass die Kiefernekrose des
Klägers eine Folge der Röntgenverbrennung war.

2. 'Ist somit der Tatbestand eines objektiv mangelhaften, für die
eingetretene Schädigung kausalen Bestrahlungsverfahrens gegeben, so
bleibt noch zu prüfen, ob und inwieweit jener Fehler der Beklagten
zum Verschulden anzurechnen sei. Hiebei ist davon auszugehen, dass die
Beklagte bei Durchführung der Intensivbestrahlung _die sie auf Grund
der von Dr. S. gestellten Diagnose Krebs vornehmen durfte mit Rücksicht
darauf, dass, sich die Bestrahlungstechnik, wie die Experten ausführen,
immernoch " irn Gestalten befindet und

Obligationenrecht. N° 72. 427

noch wenig allgemein anerkannte Grundsätze bestehen, zur Aufbietung
der grössten Sorgfalt verpflichtet war. Und es durfte auch der Kläger,
gerade weil er sich einem Spezialisten anvertraut hatte, der Anspruch
darauf erhob, dass seine Vorbildung und Erfahrung in der Handhabung
der notwendigen Apparate alle Gewähr für eine richtige Durchführung der
Bestrahlung biete, besondere Sorgfalt erwarten. Das Expertenkollegium,
das sich rnit der Schuldfrage ebenfalls befasst hat, verneint, dass
sich die Beklagte eines Kunstfehlers oder einer Nachlässigkeit schuldig
gemacht habe, und führt den Mangel des Zinkfilters auf ein blosses
Versehen zurück. Damit wollten die Experten aber nicht jedes Verschulden
schlechthin ausschliessen, sondern, wie sie im Ergänzungsgutachten
ausdrücklich hervorheben, dem Gerichte nur verständlich machen, wie sie
den Grad des Verschuldens bemessen. Sie nehmen also selber ein freilich
nur geringes Verschulden an, da nach ihrer Auffassung Schädigungen, wie
die vorliegende, durch das Einsetzen des Zinkfilters vermieden werden
können. Handelt es sich nun zwar bei der Frage nach dem Vorliegen eines
Verschuldens um eine Rechtsfrage, so darf doch der Richter die ihm von
den Sachverständigen gegebene Wegleitnng nicht ausser acht lassen. Die
Experten allein sind in der Lage, zu beurteilen, welche Anforderungen eine
Röntgenbestrahlung an den Arzt stellt, unter welchen Bedingungen sie vor
sich geht und durchgeführt werden kann und was sich dabei erfahrungsgemäss
mit oder ohne Schuld, oder mit grösserer oder kleinerer Schuld ereignen
kann. Denn der Grad des Verschuldens lässt sich am besten daran prüfen,
wie leicht oder wie schwierig es ist, einen Fehler zu vermeiden. Darüber,
dass hier die Beklagte das zur Verhütung der Schädigung Erforderliche
vermöge ihrer Kenntnisse und Fähigkeiten zu leisten imstande war, kann
ein Zweifel nicht bestehen, behauptet sie doch selber, den Zinkfilter
eingesetzt zu haben. Es muss daher, in

AS 53 II 1927 30

428 Obligaticnenrecht. N° _ 72.,

Übereinstimmung mit der Vorinstanz, angenommen Werden, dass sie ihre
Diligenz pflicht verletzt hat.

ss Daraus folgt ihre grundsätzliche Haftung für den. dem Kläger zugefügten
Schaden.

3. Hinsichtlich der Bemessung der Entschädigung kommt Folgendes in
Betracht :

a) Die durch die Verbrennung verursachten Auslagen des Klägers für
ärztiiche Behandlung und Arzneien haben beide kantonalen Instanzen auf
5289 Fr. 55 Cts. bestimmt. Diesen Betrag hat die Beklagte zu ersetzen
und gemäss der getroffenen Parteivereinbarung vom 1. Januar 1925 hinweg
mit 5% zu verzinsen.

b) (Abweisung eines Forderungspcstens von 1750 Fr. für Geschäftsspesen).

c) Inbezug auf die Festsetzung der Entschädigung für die vorübergehende
ErWerbsunfähigkeit ist das Bundesgericht an die tatsächliche Feststellung
im angefochtenen Urteil gebunden, dass der Kläger früher ein jährliches
Einkommen von 7000 Fr. gehabt hat, ' und dass er in der Zeit vom
6. Mai 1922 bis Ende 1924 gänzlich arbeitsunfähig war. Auf Grund dieser
Berechnungsfaktoren ergibt sich die vom Obergericht ermittelte Summe
von 18,664 Fr. _

d) Die dauernde Erwerbseinbusse des Klägers vom 1. Januar 1925 hinweg
hat der Vorderrichter auf 60 % geschätzt. Ob er von der Schätzung
des Expertenkollegiums, die anfänglich auf 50%, nach einer zweiten
Untersuchung des Klägers dann aber auf 75% lautete, abweichen durfte,
ist wiederum eine Frage des kantonalen Beweisrechtes, zu deren Nachprüfung
das Bundesgericht nicht zuständig ist.

Für die Zusprechung der lnvaliditätsentschädigung hat die Vorinstanz mit
Recht die Form der Kapitalabfindung gewählt. Nach der bundesgerichtlichen
Praxis ist in der Regel von der Rentenentschädigung überall da Umgang
zu nehmen, wo, wie hier, die erfolgte Körperschädigung die Prognose für
die Lebensdauer des Ver-7Obligationenrecht. N° 72. ' 429

letzten, der Angehörige zu unterhalten hat, ungünstig" gestaltet. Durch
eine Kapitalabfindung wird der Kläger in die Möglichkeit versetzt,
seine Existenz auch bei erheblich verminderter Erwerbsfähigkeit
aufrecht-guerhalten.Ziffermässig berechnet das Obergericht den Schaden
nach den Piccard'schen Tabellen durch Kapitalisierung der jährlichen
Erwerbseinbusse von 4200 Fr. zu 4% auf 44,625 Fr., von-welcher
Summe es einen Abzug von 10% für die Vorteile der Kapitalabfindung
macht. Angesichts der heutigen, veränderten Lage des Geldmarktes erscheint
es jedoch angezeigt, der Kapitalisierung den höhern Zinsfuss von 4 1/2 %
zugrunde zulegen, wobei von einem Abstrich für jene Vorteile abzusehen
ist. So berechnet ergibt sich eine Entschädigung von 42,966 Fr.

e) Die Genugtuungsberechtigung des Klägers im Sinne von Art. 47 OR lässt
sich ernstlich nicht bestreiten. Der Umstand, dass das Verschulden der
Beklagten kein schweres ist, schliesst grundsätzlich die Znsprechung
eines Schmerzensgeldes nicht aus (vgl. BGE 33 II 587). Mit einer
Summe von bloss 5000 Fr., bezw. 4500 Fr. (10% Abzug) wird indessen die
Vorinstanz den tatsächlichen Verhältnissen nicht gerecht. Laut Gutachten
des Expertenkollegiums hat der Kläger während der jahrelangen Leidenszeit
ausserordentlich heftige körperliche Schmerzen ausgestanden. Anderseits
ist es hegreiflich, dass er unter dem langwierigen, keine Aussicht auf
Besserung bietenden Krankheitsverlauf auch seelisch schwer gelitten hat
und unter seiner Verstümmelung heute-noch leidet. In Anbetracht dessen
rechtfertigt sich eine Genugtuungssnmme in der Höhe von15,000 Fr.,
wie sie ihm die erste Instanz zugesprochen hat. '

ss4. Der darnach sich ergebende Gesamtschadensbetrag von 81,919 Fr. 55
Cts. kann jedoch dem Kläger nicht voll ,zugebilligt werden. Gemäss
Art. 43 OR, der430 Obligationenrecht. N° 72.

auch für das vertragliche Schadenersatzrecht gilt (Art. 99 , Abs. 3 OR),
ist die Entschädigung nach richterlichem Ermessen, unter Würdigung der
Umstände und der Grösse des Verschuldens zu bestimmen. Damit bringt das
Gesetz den Grundsatz zum Ausdruck, dass der Umfang der Haftung nach dem
Grade der subjektiven Verfehlung abgestuft, also zwischen schuld und
Ersatzpilicht ein Gleichgewicht hergestellt werden soll. Leichtes und
schweres Verschulden dürfen nicht die gleich schwere rechtliche Reaktion
nach sich ziehen (vgl. BGE 32 II 465; 38 II 4-78; 52 II 456 f.).

Hievon ausgehend ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die der
Beklagten als geringes Verschulden anzurechnende Pflichtverletzung einen
unverhältnismässig grossen Schadenseintritt' zur Folge gehabt hat, so
dass eine etwelche Ermässigung der Ersatzpflicht geboten ist. Es mag als
hart erscheinen, dass der Kläger einen Teil des Schadens an sich tragen
muss. Allein die Beklagte darf billigerweise nicht schwerer belastet
werden, als es der Grösse ihres Verschuldens entspricht.

Als haftungsmildernden Umstand hat sodann die Beklagte geltend gemacht,
dass der Kläger als krebskranker Mann in seiner Gesundheit ernstlich
bedroht war und daher nicht mehr mit einer normalen Lebensdauer
rechnen konnte. Während die behandelnden Ärzte Dr. F. und Dr. W.,
wie auch nachträglich Dr. V. vom Pathologischen Institut Z., die
von Dr. S. gestellte Diagnose Krebs bestätigt haben, hält sie das
Expertenkollegium, gestützt auf den zweiten Bericht des genannten
Instituts vom 11. Mai 1922, für unrichtig. Die Vorinstanz ist zum Schlusse
gelangt, dass nicht mehr mit Sicherheit festgestellt werden könne, ob
der Kläger im Frühjahr 1922 an einem Mundbodenkrebs gelitten habe. Diese
Frage müsse heute als illiquid angesehen werden und neuer Begutachtung
würde es am Material fehlen. Es bestehen somit auf jeden Fall Zweifel
hinsichtlich der Existenz eines Carcinoms, wie anderseits auch darüber,
ob der Kläger, unter der Voraussetzung,

Prozessrecht. N'? 73. 431

dasses sich um ein solches handelte, durch die Operation, in Verbindung
mit einer sachgemässen Bestrahlung, dauernd geheilt werden wäre. Und
diese Zweifel müssen in ihrer rechtlichen Auswirkung der Beklagten
zugute kommen.

Bei Berücksichtigung dieser Momente erscheint es als der Sachlage
angemessen, an dem oben festgestellten Schadensbetrag von 81,919 Fr. 55
Cts. einen Abstrich von 20 % = 16,383 Fr. 90 Cts. zu machen und so
die Entschädigung auf 65,535 Fr. 65 Cts. zu reduzieren. Angesichts der
geringen Differenz zwischen diesem Betrage und der von der Vorinstanz
errechneten Schadenersatzsumme von 68,616 Fr. 15 Cts. ist jedoch von
einer Abänderung des angefochtenen Urteils Umgang zu nehmen, zumal der
Kläger wohl Mühe haben wird, 40% seines früheren Einkommens zu verdienen.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Beide Berufungen werden abgewiesen und das Urteil des Obergeriehts des
Kantons Zürich vom 1. Juni 1927 wird im Sinne der Erwägungen bestätigt.

V. PROZESSRECHT

PROCEDURE

73. Auszug aus dem Urteil der II. Zivila'bteilung vom 15. Dezember 1327
i. S. Gartenmasinn gegen Gartenmann.

Art. 58 OG. H a u p t u r t e i l. Das Urteil, das von mehreren
Rechtsbegehren nur über eines endgültig entscheidet, die andern aber zur
Beweisergänzung an die erste Instanz zurückweist, ist kein Haupturteil.

Aus dem Tatbestand : Die Klägerin machte gegenüber dem Kläger einen
Erbrechtsanspruch geltend und verlangte von ihm überdies Lohn für die
Führung seines Hauswesens. Das kan-