BGE-53-II-368

368 Sachenrecht. N° 64.

Anwendung gebracht mit der Begründung, über die Herabsetzungsgründe
enthalte das kantonale Beamten,verantwortlichkeitsgesetz keine
abweichenden Bestimmungen. Allein wenn Lücken in der besonderen kantonalen
Ordnung der Beamtenverantwortliehkeit von der Rechtsprechung durch die
Heranziehung einzelner Vorschriften des OR über die Deliktsobligationen
ausgefüllt werden, so sind letztere als Bestandteil des kantonalen
Rechtes anzusehen, umsomehr als dies sogar bei ausdrücklicher Verweisung
angenommen wird (BGE 49 II s.436).

Demnach erkennt das Bundesgericht : Auf die Berufung der Kläger wird
nicht eingetreten.

II. SACHENRECHT

DRO ITS RÉELS

64. Urteil der II. Zivfla'bteilung vom 13. Oktober 1927 i. S. Sparkasse
Berneck gegen Kanton St. Gallen.

ZGB Art. 955: Verantwortlichkeit der Kantone aus der Grundbuchführung. Zu
dieser gehört auch die Ausstellung von G ru n d h u c ha u s Z ü g en ,
besonders über Grundpfandversehreibungen. Voraussetzungen, unter denen
ein nicht vom Grundbuchverwalter (oder seinem Stellvertreter) beglaubigter
Auszug einen Akt der Grundbuchführung darstellt (Erw. 1).

Dem beklagten Kanton stehen die Ein reden aus Art. 44 OR zu (Erw. 2).

Abweisung der Verantwortlichkeitsklage einer Kleinhank, Welche gegen
Auslieferung eines Auszuges über eine zu ihren Gunsten errichtete
Grundpfandverschreibung auf der Liegenschaft des Grundbuchverwalters
diesem ein Darlehen gewährt hatte, obwohl der Pfandhestellungsvertrag
vorher nur telephonisch besprochen worden war (Erw. 2).

Sachenrecht. N° 64. 369

(Gekiirzt) A. Im Kanton St. Gallen, wo das eidgenössische Grundbuch
noch nicht eingeführt ist, gelten bis zur Einführung des Grundbuches für
die Errichtung des Grundpfandes, speziell der Grundpfandverschreibung,
folgende F ormvorschriften des Gesetzes vom 16. Mai 1911 und der
regierungsrätlichen Verordnung vom 9. Dezember 1911 betr. die Einführung
des schweizerischen Zivilgesetzbuches : Art. 208, 224, 228, 230 des
Gesetzes und Art. 41, 75, 79 Abs. 2, 80, 82 (52 Abs. 2), 83, 84, 85,
88 der Verordnung, wesentlich folgenden Inhaltes : Für öffentlich zu
beurkundende Verträge über dingliche Rechte ist der Gemeinderatsschreiber
Urkundsperson. Für die Errichtung neuer Grundpfandrechte bleiben im
wesentlichen die Formen des bisherigen Hypothekarrechtes in Kraft. Wer
ein Grundpfand errichten will, hat somit durch den Gemeinderatsschreiber
eine Kopei (Grundstücksbeschreibung) mit den Einträgen in den öffentlichen
Büchern entsprechenden Angaben über die bestehenden Grundpfandverhältnisse
errichten zu lassen, die vom Gemeinderatsschreiber, dem Grundeigentümer
und nach Prüfung der Übereinstimmung mit den bestehenden Einträgen
in den öffentlichen Büchern auch vom Gemeindammann zu unterzeichnen
ist. Sodann wird die Kopei dem Schuldner ausgehändigt zur Einholung
der unterschriftlichen Erklärung eines allfälligen Gläubigers, dass
er sich verpflichte, das in der Kopei beschriebene Grundstück für
einen bestimmten Schuldbetrag als Pfand anzunehmen, u.a. mit Angabe des
Zinsfusses usw. Nach Wiedereinlieferung der Kopei erfolgt die öffentliche
Beurkundung durch den Gemeinderatsschreiber durch eine Vormerkung
auf der Pfandkopei, ohne dass die Parteien zugezogen werden müssen.
Hierauf werden die Parteien auf die nächste Sitzung des Gemeinderates zur
Pfanderkanntnis eingeladen; wenn sie ausbleiben, kann die Pfanderkanntnis
in ihrer Abwesenheit doch erfolgen. Sie ist jedoch (beispielsweise)

370 . Sachenrecht. N° 64.

bis Austrags der Sache zu verweigern, wenn eine Partei dies
verlangt, oder wenn dem Gemeinderat be. kannt ist, dass Lasten gar
nicht oder nicht richtig aufgeführt sind. Nach der Pfanderkanntnis
ist vom Gemeinderatsschreiber die Eintragung in das Pfandprotokoll
vorzunehmen. Der Eintragung der gemeinderätlichen Titel erkanntnis
in das Pfandprotokoll nach Massgabe der bisherigen Bestimmungen über
das Hypothekarwesen kommt die Grundbuchwirkung im Sinne von Art. 48 des
Schlusstitels des ZGB in bezug auf die Entstehung der Grundpfandrechte
zu. Als Beweismittel für das Pfandrecht wird eine vom Gemeindammann
und Gemeinderatsschreiber zu unterzeichnende Abschth des Eintrages im
Pfandprotekoll ausgestellt.

B. Gegen Ende Juli 1925 fragte David Nüesch, Gemeinderatsschreiber in
Balgach, Eigentümer einer daselbst gelegenen mit Grundpfandrechten von
zusammen 12,000 Fr. belasteten Liegenschaft, die Klägerin telephonisch
an, ob sie ihm gegen Verpfändung seiner auf 26,700 Fr. geschätzten,
bis zu 10,800 Fr. mit Grundpfandrechten belasteten Liegenschaft ein
Darlehen von 5000 Fr. gewähre. Als die Klägerin dies sofort zusagte,
füllte Nüesch ohne weiteres ein Vorgedrucktes amtliches Formular
für Schuldschein mit Grundpfandverschreibung mit auf der zweiten und
dritten Seite angehängtem Auszug aus dem Pfandprotokoll der politischen
Gemeinde Balgach über die Eintragung einer Grundpfandverschreibung aus,
welch letzterer lautet: (Pfandprotokoll) Bd. XII Fol. -Nr. 236. Auf
Grund des umstehenden Schuldscheines ist am 31. Juli 1925 zugunsten von
Sparkasse Berneck eine Grundpfandverschreibung im Betrage von 5000 Fr. auf
nachstehend bezeichnete Grundstücke des Eigentümers Nüesch David Erwin,
Gemeinderatsschreiber, Balgach, im Pfandprotokoll der polit. Gemeinde
Balgach eingetragen werden. Wohnhaus (folgt nähere Beschreibung). Total
Schätzungsbetrag

Sachenrecht. N° 64. 371

26,700 Fr. Hierauf haften an Grundpfandrechten ...... Total Pfandlasten
10,800 Fr. Für getreuen Auszug. Balgach, den 31. Juli 1925. Für die
Gemeinderatskanzlei: Der Gemeinderatsschreiber : i.V. A.. Nüesch.
Die Unterschrift wurde auf Geheiss des David Nüesch von dessen auf
der Gemeinderatskanzlei beschäftigtem 18 jährigen sohne Arnold Nüesch
hingesetzt. Dieser

'überbrachte die Urkunde noch am gleichen Tage der

Klägerin mit einem Begleitschreiben des Vaters, worin er bittet, den
Betrag unserem Angestellten, der Ihnen die Grundpfandverschreihung
übergibt, auszuhändigen , was dann auch geschah.

In der Folge sah sich die Klägerin auf die gewöhnliche Betreibung
angewiesen, da eine Grundpfandverschreibung weder vom Gemeinderat erkannt
noch in das Pfandprotokoll eingetragen werden war; hiebei erhielt sie
einen Verlustsehein über 5238 Fr. 65 Cts.

C. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin gestützt auf Art. 955
ZGB (Haftbarkeit der Kantone für die Grundhuchbeamten) Verurteilung des
Kantons St. Gallen zum Schadenersatz in diesem Betrage.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Erste Voraussetzung der Gutheissung der Klage ist, dass sie aus einem
Akt gesetzwidriger Grundbuchführung hergeleitet wird. Und zwar steht
hiebei der Führung des eidgenössischen Grundbuches, wo dieses noch nicht
eingeführt und ihm auch nicht eine andere Einrichtung gleichgestellt
wurde, die Handhabung der kantonalen Formen gleich, denen gemäss Art. 48
des Schlusstitels des ZGB beschränkte -Grundbuchwirkung beigelegt
werden ist (BGE 51 II S. 388 IÎ. Erw. 2). Vor- liegend fällt als Akt
gesetzwidriger Grundbuchführung

372 _ Sachenrecht. N° 64.

nicht etwa die Nichteintragung einer Grundpfandverschreibung zugunsten
der Klägerin in das Pfandpro tokoll in Betracht; denn notwendige Grundlage
einer solchen Eintragung wäre nicht nur eine entsprechende Pfanderkanntnis
durch den Gemeinderat gewesen, die zwar ebenfalls zur Grundbuchführung zu
rechnen ist, sondern vor allem schon die öffentliche Beurkundung eines
entsprechenden Pfandvertrages in der Pfandkopei, deren Vornahme nicht
mehr zur Grundbuchführung gehört, obwohl hiefür nach der Organisation
der öffentlichen Beurkundung im Kanton St. Gallen ausschliesslich der
Grundbuchverwalter bezw. Gemeinderatsschreiber zuständig ist. Allein die
Grundbuchführung erschöpft sich nicht in der Führung des Hauptbuches und
der Hülfsregister bezw. der kantonalen Ersatzregister oder -protokolle,
sondern umfasst, gleichwie die Ausstellung und Löschung von Pfandtiteln
(vgl. BGE a.a.0. und das dort angeführte frühere Urteil), so auch
die Ausstellung von Auszügen aus dem Grundbuch bezw. den kantonalen
Ersatzregistern 0der prot0kollen, die von Art. 105 der Grundbuchverordnung
allgemein und von Art. 825 Abs. 2 ZGB im besondern über die errichtete
Pfandverschreibung vorgesehen werden ist und seit dem Inkrafttreten
des ZGB eine Amtsfunktion des Grundhuchverwalters bezw. bis zur
Einführung des eidgenössischen Grundbuches des-Oder derjenigen Beamten,
welche die Obliegenheiten des Grundbuchverwalters besorgen darstellt,
der er sich nicht" entziehen kann. Freilich vermag sich die Klägerin
nicht auf einen vom Grundbuchverwalter (oder, seinem Stellvertreter)
beglaubigten (vgl. Art. 105 der Grundbuchverordnung) Auszug zu berufen,
ja weitergehend bedarf der Auszug über die errichtete Pfandverschreibung
nach Art. 88 Abs. 4 der zitierten Einführungswrordnung zum ZGB (EV) der
Unterschrift nicht nur des Gemeinderatsschreibers, sondern ausserdem auch
des Gemeindammannes. Nichtsdestoweniger kann der der Klägerin ausgestellte

Sachenrecht. N ° 64. 373

Auszug nicht etwa als blosse Fälschung einer vom Grundbuchverwalter
verschiedenen Drittperson angesehen werden, für welche natürlich die
Haftbarkeit des Kantons nicht in Anspruch genommen werden könnte.
Denn wenn auch nicht der Gemeinderatssehreiher von Balgach den Auszug
beglaubigt hat, so stellt dieser doch einen Akt seiner Grundbuehführung
dar, weil als Urheber desselben der Gemeinderatsschreiber selbst
anzusehen ist und infolgedessen auf das Fehlen der vorgeschriebenen
Unterschriften nichts ankommt. Lässt der GrundbuchverWalter einen
Auszug aus dem Grundbuch durch einen Angestellten des Amtes beglaubigen
(der nicht zugleich sein Stellvertreter ist), anstatt es selbst zu
tun, wie es Art. 105 der Grundbuchverordnung vorschreibt, so nimmt
er damit eine Amtshandlung vor, wiewohl er einer Vorschrift des
formellen Grundbuchrechtes zuwiderhandelt, und wenn durch einen
auf diese Weise erstellten unrichtigen Auszug Schaden angerichtet
wird, so kann sich der Kanton seiner Haftbarkeit nicht wegen jener
Formwidrigkeit entziehen. Schreibt aber das kantonale Recht die
Unterzeichnung eines Auszuges durch einen zweiten Beamten vor, so liegt
es dem Grundbuchverwalter ob, ihn gegenzeichnen zu lassen, und wenn
er ihn ohne Einholung der zweiten Unterschrift ausstellt, so kann der
Kanton seine Haftbarkeit für die materielle Richtigkeit des Auszuges
nicht unter Hinweis auf jene in der Nichtbeobachtung einer Vorschrift
des formellen Grundbuchrechtes bestehenden Amtspflichtverletzung des
Grundbuchverwalters ablehnen. Es ist nicht einzusehen, wieso es sich in
dieser Beziehung anders verhalten sollte als bezüglich der von Art. 857
Abs. 2 ZGB geforderten Unterschrift der Pfandtitel (Schuldbrief und Gült)
durch eine vom kantonalen Recht bezeichnete Behörde oder Amtsstelle,
deren Einholung das Bundesgericht in dem bereits erwähnten Urteil
i. S. Gebr. Fretz A.-G. gegen den Kanton Wallis vom 27. November 1924
als zur Grundbuchführung gehörend bezeichnet hat. Unbe-

374 ss _ Sachenrecht. N° 64.

helflich ist insbesondere die Einwendung des Beklagten, dass
der Gemeinderatsschreiber Nüesch zu eigenem s Nutzen verbrecherisch
gehandelt habe. Denn sein Verbrechen bestund eben gerade darin, dass er
unter Miss brauch der ihm als mit der Grundbuchführung betrautem Beamten
zustehenden Amtsgewalt seinen Sohn in Vertretung des Grundbuchverwalters
bezw. Gemeinderatsschreibers eine zur Aushändigung an die Klägerin
bestimmte inhaltlich unwahre Urkunde in der Form eines Grundbuchauszuges
über die errichtete Pfandverschreibung unterzeichnen liess. Ebensowenig
wird die Haftbarkeit des Beklagten von der Mitwirkung des Sohnes irgendwie
berührt, da die Haftbarkeit der Kantone für den aus der Führung des
Grundbuches entstehenden Schaden nicht auf die Grundbuchbeamten
beschränkt, sondern auch auf deren Hiilfspersonen ausgedehnt ist,
mögen diese vom Beamten befugterweise zugezogen worden sein oder nicht
(vgl. OSTERTAG, Note 2 zu Art. 955 ZGB).

2. Die Gutheissung der Klage setzt weiter voraus, dass der Schaden,
dessen Ersatz die Klägerin verlangt, durch den Akt gesetzwidriger
Grundbuchführung verursacht worden ist, aus welchem die'Klage hergeleitet
wird. Und sogar wenn dies zutrifi't, kann der beklagte Kanton von der
Ersatzpflicht entbunden (oder kann die Ersatzpflicht ermässigt) werden,
sofern auf die Entstehung des Schadens Umstände eingewirkt haben,
für welche die Klägerin einstehen muss (Art. 44 OR). In der Tat wäre
nicht einzusehen, wieso das Selbstverschulden des Geschädigten nicht als
Herabsetzungsgrund in Betracht kommen sollte gegenüber einer Haftung,
die kein Verschulden des Haftenden voraussetzt, wie denn z.B. die
Anwendung des Art. 44 OR auf die Haftung des Verkeigentümers (Art. 58
OR) dem Zusammenhang der bezüglichen Bestimmungen nach nicht in Zweifel
gezogen werden könnte.

Nun wird der Klägerin ja freilich zugegeben werden müssen, dass sie die
Darlehenssumme nicht ausbezahlt

Sachenrecht. N° 64. 375

haben wurde, wenn der Schuldschein nicht von einem Auszug aus dem
Pfandprotokoll begleitet worden wäre, wonach zur Sicherung des Darlehens
eine Grundpfand--

, verschreibung im fünften Range nach einem Vorgange

von 10,800 Fr. eingetragen war. Allein selbst wenn der Auszug der Wahrheit
entsprochen hätte und wenn der Eintragung der Grundpfandverschreibung im
Pfandprotokoll die Pfanderkanntnis durch den Gemeinderat vorausgegangen
wäre, so hätte die Klägerin doch kein Grundpfandrecht geltend
machen können, weil der ohne Rechtsgrund, nämlich ohne Erfüllung
der gemäss Art. 799 Abs. 2 ZGB für die Gültigkeit des Pfandvertrages
erforderlichen Form der öffentlichen Beurkundung erfolgte Eintrag ihr kein
Grundpfandrecht zu verschaffen vermochte (Art. 965 ZGB). Grundsätzlich
sind die Kantone gemäss Art. 955 ZGB zwar auch dafür verantwortlich, dass
keine Eintragungen ohne Nachweis der für die Gültigkeit des Rechtsgrundes
erforderlichen Form vorgenommen werden. Indessen ist es doch in erster
Linie Sache desjenigen, welcher sich durch Vertrag ein Grundpfandrecht
einräumen lassen will, darauf zu achten, dass ein verbindlicher Vertrag
auf Errichtung des Grundpfandes abgeschlossen werde, und hiezu bedarf es
nach Art. 799 Abs. 2 ZGB eben der öffentlichen Beurkundung. Von der Art
und Weise, wie die öffentliche Beurkundung von Grundpfandverträgen durch
das Übergangsrecht des Kantons St. Gallen (EV zum ZGB Art. 80 Abs. 2)
in aufiallendem Gegensatz zur öffentlichen Beurkundung im allgemeinen
(vgl. EG zum ZGB Art. 38 ) geordnet ist, muss nun freilich gesagt werden,
dass sie sich kaum durch irgend ein wesentliches Merkmal von der blossen
(privaten) Schriftlichkeit unterscheidet; dies lässt sich nicht anders
als aus dem Bestreben erklären, die antiquierten Formen des kantonalen
Gesetzes über das Hypothekarwesen von 1831 ohne eigentlicheAnpassung an
das neue eidgenössische Liegenschaftsrecht weiterzupflegen, was jedoch
höchstens dann hätte gebilligt werden können,_wenn_.durch schleimige
Inangriff-

376 ' Sachenrecht. N° 64.

nahme der Einführung des eidgenössischen Grundbuches die Geltungszeit
dieses Übergangsrechtes möglichst '

, gekürzt worden wäre. Allein trotz dieser weitgehenden Formlosigkeit der
Willenserklärungen der Pfandvertragsparteien ist es ganz unerfindlich,
wieso die Klägerin durch den ihr vorgelegten Auszug aus dem Pfandprotokoll
in die Meinung versetzt werden konnte, ein vertragliches Grundpfandrecht
erworben zu haben, obwohl über den Pfandvertrag lediglich durchs
Telephon gesprochen worden war. Wenn auch einzuräumen ist, dass dem
Pfandgläubiger nicht zugemutet werden darf, sich um die Beobachtung aller
Einzelheiten der vom st. gallischen Übergangsrecht vorgeschriebenen
Form der Grundpfandbesteilung, die zum Teil als leere Formalitäten
erscheinen, zu kümmern, zumal insoweit sie aus internen Vorgängen im
Schosse der Gemeindebehörde bestehen, so kann dem Pfandgläubiger doch
nicht zugestanden werden, gänzlich ausser acht zu lassen, dass ein
vertragliches Grundpfandrecht nicht ohne seine irgendwie verurkundete
Mitwirkung zustande kommen kann, jedenfalls nach dem Übergangsrecht des
Kantons St. Gallen. Dazu kommt nun aber noch, dass die geschäftsfübrenden
Organe der Klägerin, welche das Hypothekargeschäft gewerbsmässig
betreibt, aus dem täglichen Geschäftsbetrieb mit den vom Übergangsrecht
ihres Kantones festgesetzten besonderen Formalitäten der vertraglichen
Grundpfandbestellung, insbesondere mit der Funktion der Pfandkopei
und der gemeinderätlichen Pfanderkanntnis, zu welcher die Kontrahenten
vorgeladen werden, vertraut sind. Somit kann es nur ihrer unentschuldbaren
Nachlässigkeit zugeschrieben werden, wenn sie sich durch den Auszug
aus dem Pfandprotokoll verleiten liessen zu glauben, ein vertragliches
Grundpfandrecht erworben zu haben, ohne eine Kopei unterzeichnet zu haben
und ohne dass eine gemeinderätliche Pfanderkanntnis stattgefunden hatte,
zu der sie ja nicht nur nicht vorgeladen worden waren, sondern die durch
den Auszug auch gar nicht Vorgespiegelt werden wollte,

Sachenrecht. N° 64. 377

Musste sich die Klägerin bei einiger Aufmerksamkeit Rechenschaft
darüber geben, dass mangels Abschlusses eines öffentlich beurkundeten
Pfandbestellungsvertrages unmöglich eine gültige Grundpfandverschreibung
zu ihren Gunsten im Pfandprotokoll eingetragen sein konnte, so
kann sie aus dem das Gegenteil vortäuschenden Auszug nichts für sich
herleiten. Übrigens war vermehrte Aufmerksamkeit am Platze-, weil es sich
um ein Geschäft handelte, an welchem der Gemeinderatsschreiber persönlich
interessiert war. Indessen hätte schon die einfachste Überlegung bei der
Klägerin die Auffassung erwecken müssen, dass entweder der Protokollauszug
unwahr oder aber die Grundpfandverschreibung rechtswidrig eingetragen
worden sei.

Nach dem Ausgeführten trifft die Klägerin ein derart schweres
Selbstverschulden, dass es sich rechtfertigt, den Beklagten gänzlich von
der Ersatzpflicht zu entbinden, sofern nicht überhaupt die eigentliche
und einzige Schadensursache darin gesehen werden will, dass die Klägerin
einen Hypothekarkredit gewährte, ohne einen öffentlich beurkundeten
Pfandvertrag abgeschlossen zu haben. Weder die eine noch die andere
Auffassung lässt für die Berücksichtigung des schweren Verschuldens
des Gemeinderatsschreibers Nüesch zugunsten der Klägerin Raum, und
ebensowenig für die Vernachlässigung der Aufsichtspflicht, welcher sich
der Gemeinderat von Balgach schuldig gemacht haben mag. Übrigens ist weder
dargetan, dass es geradezu Gepflogenheit der Gemeinderatskanzlei Balgach
gewesen wäre, vertragliche Grundpfandverschreibungen ohne Errichtung
einer Pfandkopei und ohne Pfanderkanntnis des Gemeinderates auszustellen,
noch dass die Klägerin je bei einem der früheren Vorkommnisse dieser
Art als Pfandgläubigerin beteiligt gewesen wäre.

Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Klage wird abgewiesen.