BGE-53-II-289 - 1927-09-15 - BGE - Zivilrecht - 288 Erbrecht. N° 50. della testatrice, che comporterebbe parecchie centinaia di

288 Erbrecht. N° 50.

della testatrice, che comporterebbe parecchie centinaia di mila franchi.

Inconcludente, perchè parimenti quasi insignificantesi di fronte
all'importanza del patrimonio della testatrice, è l'addebito che il
diseredato avrebbe consumato per bisogni propri una somma di 10,000
schi. da essa prestatagli. Dalle constatazioni dell'istanza cantonale
emerge solo che il diseredato ebbe a pagare un debito proprio di
5000 schi. in parte con danaro liquido di provenienza incerta, in
parte mediante cessione di titoli, le cui appartenenza non poté essere
determinata in modo indubbio. In queste condizioni l'appunto cade anche
per insufficienza di prova. Lo stesso dicasi dell'asserzione che il
diseredato avesse fatto dei debiti presso una Banca, dandole dei titoli
in garanzia. Che questi titoli fossero proprietà della testatrice,
non è dimostrato.

(1) Per quanto è degli altri addebiti, cui solo in parte il testamento
accenna in modo particolareggialo e che le convenute hanno rilevato
soltanto in corso di cause, è inutile indagare, come ha fatto l'istanza
cantonale, se appunto perché non menzionati nel testamento, possano essere
presi in considerazione. Essi sono so.tanzialmente irrelevanti. Si tratta,
insomrna, del rimprovero di avere compromesso l'onore e la considerazione
della famiglia con atti che le convenute ritengono poco corretti ; di
aver, cioè, il discredato disposto di denari di un istituto di carità, di
cui era l'amministratore, somme che dovette poi garantire con concessione
di ipoteca sui prOpri stabili: di avere adoperata, per impegni propri,
una tassa di 1000 franchi, ricevuta da un cliente per essere versata
all'ufficio dei registri, ammanco chela testatrice, per evitare maggiori
guai, dovette coprire; di avere dovuto lasciar mettere ai pubblici incanti
la casa paterna, dove la famiglia abitava da oltre 34 anni e pignorarne il
mobilio, poi riscattato dalla moglie con danari propri ecc. A proposito
di questi addebiti le constatazioni di fatto dell'istanza cantonale non
sono nè precise nèObligationenrecht. N° 51 . 289

esaurienti. Ma anche se fondati in fatto, sarehbero bensi altamente
deplorevoli, ma in niun caso potrebbero essere considerati come un reato
grave contro la testatrice o una persona a lei intimamente legata a sensi
deli'art. 477 cif. 1 CCS (causa di diseredazione dei resto non invocata)
e non basterebbero per giustificare la diseredazione neanche in base
alla cif. 2 dello stesso disposto. I fatti in discorso sarebbero da
ritenersi, essi pure, come una conseguenza delle infelici speculazioni,
in cui il diseredato ebbe il torto di persistere fino a ruina completa,
malgrado gli mancasse ogni attitudine per tale genere di affari. In ciò
può forse consistere la di lui colpa, la quale tuttavia non sarebbe cosi
grave da rendere applicabile l'art. 477 cif. 2 CCS.

Il Tribunaîe federale pronuncia : Il ricorso della parte convenuta
è respinto.

III. OBLIGATIONENRECHTDROIT DES OBLIGATIONS

51. Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. September 1927 i. S. Schach
gegen Marbacher.

G e n o s s e n s c h a f t : Die Mitgliedschaft verkörpert sich nicht in
den Anteilscheinen und kann daher durch deren Übertragung nicht begründet
werden. Zur Verbindlichkeit des Eintrittes in eine Genossenschaft ist
als Mindesterfordernis eine schriftliche Beitrittserklärung notwendig
(Art. 683 Abs. 2 OR).

A. Am 23. Juni 1924 wurde in Zürich die Genossenschaft Fabrikstrasse
31 zum Zwecke der Erstellung, Vermietung, des Kaufes und Verkaufes von
Wohnhausern auf unbestimmte Zeit gegründet, mit einem

290 Obligationenrecht. N° 51.

Kapital von 1500 Fr., eingeteilt in 15 auf den Namen lautende und nur mit
Zustimmung des Vorstandes übertragbare Anteilscheine von je 100 Fr. Aus
den Genossenschaftsstatuten sind folgende wesentliche Bestimmungen
hervorzuheben:

§ Z: Mitglieder der Genossenschaft können natürliche und juristische
Personen werden, die mindestens einen Anteilschein erwerben und bar
einzahlen.

Die Aufnahme erfolgt durch den Vorstand auf schriftliche Anmeldung
hin ......

§ 4: Die Mitgliedschaft erlischt:

a) durch den Austritt auf Grund einer schriftlichen, sechsmonatlichen
Kündigung mittelst eingeschriebenen Briefes auf Ende eines
Geschäftsjahres,

b) durch den Tod, '

c) durch Ausschluss eines Mitgliedes durch den Vorstand,

d) durch Auflösung der Genossenschaft.

Rechtsnachfolger oder Erben eines Mitgliedes gelten als Mitglieder.

§ 5 : Bei jeder Form des Ausscheidens erlöschen alle Rechte des Mitgliedes
mit Ausnahme der statutarischen Verzinsung der Anteilscheine. Einem
ausscheidenden Mitgliede muss der einbezahlte Betrag innert 5 Jahren
nach dem Ausscheiden ausbezahlt werden.

§ 19 : Den Zinsfuss für die Anteilscheine setzt jeweils die
Generalversammlung fest.

Im Juli 1924 kaufte die Genossenschaft die Liegenschaft Limmatstrasse
199 in Zürich zum Preise von 137,000 Fr.

Die sämtlichen 15 Anteilscheine gelangten in der Folge in die Hand eines
einzigen Genossenschafters, Julius Egli, der sie später dem heutigen
Beklagten Schoch verkaufte. Dieser schloss am 19. Februar 1925 mit dem
Kläger Marbacher folgenden als Vereinbarung und Abtretung bezeichneten
Vertrag ah:

Hr. Marhacher ...... tritt an Stelle von J ak. Schoch
......Obligationenrecht. N° 51. 291

in die Genossenschaft Fabrikstrasse als Genossenschafter ein und übernimmt
die diesfl. Liegenschaft Limmatstr. 199, Zürich 5, auf seine Rechnung
als Genossenschaftsinhaber· Den Entgelt, bezw. Gegenwert für diese
Genossenschaftsund Liegenschaftsübertragung, welcher zum Preise von
157,000 Fr. vereinbart ist, leistet der Uhernehmer an Schoch wie folgt:

Fr. si141,500.werden dem Übernehmer Marbacher an Kapitalien auf der
Liegenschaft haftend angewiesen und von ihm übernommen, und dazu

5,000.in einem Schuldbrief, d. d. 24. XI 1924,

10,000.sollen in bar bezahlt werden, und der Rest von

_ 500.ist in einem Wechsel zu bezahlen,

Fr. 15'7,000. w in summa gleich oben.

Dagegen erhält Marbacher aushin: die sämtlichen 15 Genossenschaftsscheine
à 100 Fr. und wird er damit alleiniger Genossenschaftsinhaber. Mit
dieser Übernahme übernimmt der Übernehmer Marbacher die Verwaltung und
Besorgung der Liegenschaft auf sich, wie auch die Verzinsung der auf der
Liegenschaft haftenden Titel. Der Antritt der Liegenschaft erfolgt auf
den 1. März 1925, von welchem Zeitpunkte an der Übernehmer auch in die
bestehenden Mietverhältnisse eintritt, mit Mietzinsgenuss ab 1. März
1925, zu welchem Zwecke demselben auch die bestehenden Mietverträge
aushingegeben werden.

Von dieser Genossenschaftsübertragung ist dem Handelsregister entsprechend
Kenntnis zu geben.

Gemäss einem beglaubigten Protokollauszug fand am gleichen Tage eine
ausserordentliche Generalversammlung statt, über deren Verhandlungen
folgendes verurkundet ist : Es werde in erster Linie davon Vermerk
genommen, dass die sämtlichen Genossenschaftsscheine durch Schoch

an Marbacher zu Eigentum abgetreten worden seien, AS 53 II 1927 21

292 Obligationenrecht. N° 51 .

so dass nunmehr letzterer an stelle des sehoch in das
Genossenschaftsverhältnis eingetreten sei als Verwalter und Übernehmer
der Liegenschaft Limmatstrasse 199, Zürich 4. Der bisherige Vorstand,
bestehend aus A. Ith, Schoch und Lang, erkläre mit Rücksicht auf den
Eintritt Marbachers den Austritt aus der Genossenschaft. An Stelle Obiger
treten in den Vorstand und in die Genossenschaft ein die ebenfalls
erschienen: Gottir. Marbacher als Präsident und dessen Ehefrau Anna
Marbacher geb. Studer als Aktuarin und Quästorin, und als Vizepräsidentin
werde eintreten Frau Rosa Maillard geh. Studer in Chessalles Orone.

Marbacher bestreitet, dass er mit seiner Frau an dieser Generalversammlung
teilgenommen habe.

Am 22. Februar 1925 zahlte Marbacher, der bereits bei Vertragsschluss
eine Anzahlung von 7000 Fr. geleistet hatte, dem Beklagten die restlichen
3000 Fr. und übergab ihm auch den Wechsel per 500 Fr.

B. Mit der vorliegenden, im Mai 1925 beim Bezirksgericht Zürich
eingereichten Klage verlangt er, dass die Vereinbarung vom 19. Februar
1925 als rechtsunwirksam erklärt und der Beklagte verpflichtet werde,
ihm die 10,000 Fr. nebst 5% Zins seit 23. Februar 1925 zurückzuerstatten,
sowie auch das Wechselakzept per 500 Fr. zurückzugeben, eventuell weitere
500 Fr. zu bezahlen.

Zur Begründung macht er'geltend, es handle sich beim abgeschlossenen
Rechtsgeschäft um einen verschleierten Grundstückkauf, der mangels
öffentlicher Beurkundung ungültig sei. Auf Grund der Abtretung der
sämtlichen Anteilscheine sei er nicht Genossenschafter geworden, -weil
die statutarischen Bestimmungen über den Erwerb der Mitgliedschaft nicht
eingehalten worden seien.

Demgegenüber stellte sich der Beklagte auf den Standpunkt, dass
der übereinstimmende Parteiwille nicht auf einen Grundstückkauf,
sondern auf die rechtlich zulässige _ Übertragung sämtlicher
Genossen-Obligationenrecht. N° 51. 293

schaftsanteilsrechte gerichtet gewesen sei, kraft deren der Kläger dann
auch das alleinige Verfügungsrecht über die Liegenschaft erlangt habe.

C. Die erste Instanz wies die Klage ab, das Obergericht des Kantons Zürich
dagegen hat sie mit Urteil vom 22. März 1927 geschützt und demgemäss den
Beklagten verpflichtet, dem Kläger gegen Rückgabe der 15 Anteilscheine
10,000 Fr. nebst 5% Zins seit 23. Februar 1925 zu bezahlen, sowie das
Nechselakcht über 500 Fr. zurückzugeben.

D. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht
erklärt mit dem Antrag auf AbWeisung der Klage.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Für die Entscheidung der vorliegenden Streitsache kann die Frage
offen bleiben, ob der Wille der Parteien bei Abschluss des Vertrages
vom 19. Februar 1925 darauf gerichtet war, dem Kläger das Eigentum an
der das einzige Aktivum der Genossenschaft bildenden Liegenschaft zu
verschaffen, oder aber darauf, dass der Kläger durch Erwei'bung sämtlicher
Anteilscheine einziger Genossenschafter werde und damit wirtschaftlich
hinsichtlich der Liegenschaft eine analoge Stellung erlange, wie sie
ihm in Falle der grundbuchlichen Eigentumsübertragung zugekommen wäre,
ohne dass Hatt-landerungsgebühren und allfällige Steuern bezahlt werden
mussten. Denn nach der erstem Alternative, für die gemäss den zutreffenden
Ausführungen im angefochtenen Urteil gewichtige Gründe sprechen,
ist der Vertrag wegen Nichtbeobachtung der gesetzlich erforderlichen
Form der öffentlichen Beurkundung ungültig (Art. 216 , Abs. 1 OR ; 657
ZGB). Sofern er aber auf einen rechtsgeschäftlichen Erfolg im Sinne
der zweiten Alternative abzielte, kann ihm zwar ein Formmangel nicht
entgegen-gehalten werden (vgl. BGE 45 I I 33 ff .), dagegen hat er

294 Obligationenrecht. N° 51.

einen rechtlich unmöglichen Inhalt und ist deshalb nach Art. 20 OR
nichtig.

Auszugehen ist davon, dassdie Mitgliedschaft bei einer Genossenschaft
nur durch Beitrittserklärung und Aufnahme erworben und durch Austritt
oder Ausschliessung verloren wird. Sie ist mithin durchaus persönlicher
Natur und behält diesen Charakter auch bei, wenn von der Genossenschaft
auf den Namen lautende Anteilscheine ausgestellt werden, wie es hier
geschehen ist. Eine Verselbständigung des Mitgliedschaftsrechtes im
Sinne einer wertpapiermässigen Verbriefung in solchen Urkunden (wie
bei der Aktie), dergestalt, dass deren Übertragung den Erwerber
ohne weiteres zum Genossenschafter machen würde, findet nicht
statt. Die Anteilscheine verbriefen lediglich die genossenschaftlichen
Forderungsrechte der darin genannten Personen inhezug auf Dividende,
Zinse und Liquidationsquote. Ihre Übertragung bewirkt daher auch nicht
die Nachfolge in das Mitgliedschaftsrecht als solches, sondern bloss
den Übergang jener vermögensrechtlichen Ansprüche auf den Erwerber
(vgl. BGE 27 II 530; 31 II 677; BACHMANN, Komm. N. 6 zu Art. 678
und Anm. zu Art. 686 ; BLATTNER, Rechtsverhältnisse der Mitglieder
in der Erwerbsund Wirtschaftsgenosseuschaft S. 88, 103; HUBER,
Bericht zum Rev. Entw. 1919 S. 152). Die Revisionsentwiirke lassen
die Übertragbarkeit der Mitgliedschaft durch blosse Übertragung des
Anteilscheines grundsätzlich zu und behalten die dahingehende Ordnung
den Statuten vor (Entw. 1919: Art. 809 _: Entw. 1928: Art. 848 ).

Nach geltendem Recht aber (Art. 683 , Abs. 2 OR) ist zur Verbindlichkeit
des Eintrittes in eine Genossenschaft als Mindesterfordernis eine
schriftliche Beitrittserklärung notwendig (vgl. den ital. Gesetzestext:
si richiede ; BACHMANN, N. 3 zu Art. 683 OR ; BALSIGER, Eintritt und
Austritt von Mitgliedern einer Genossenschaft S. 23). Die statuten können
weitere Requisite

Obligationenrecht N 0 51. 295

aufstellen, dagegen auf jenes nicht verzichten, ausser für den Eintritt
der Erben' eines Genossenschafters. Für diesen Fall durchbricht das
Gesetz den Grundsatz der Unübertragbarkeit der Mitgliedschaft, indem es
den Statuten gestattet, anzuordnen, dass die Mitgliedseigenschaft ohne
weiteres auf die Erben übergehe (Art. 686 OR).

2. Eine dem Gesetz entsprechende Regelung ist vorliegend auch in den
Statuten der Genossenschaft Fabrikstrasse getroffen worden. § 3
derselben sieht vor, dass Mitglieder der Genossenschaft natürliche und
juristische Personen werden können, die mindestens einen Anteilschein
erwerben und bar einzahlen, und dass die Aufnahme durch den Vorstand
auf schriftliche Anmeldung hin erfolge. Wenn es sodann in § 4, Abs. 2
heisst, dass Rechtsnachfolger oder Erben eines Mitgliedes als Mitglieder
gelten , so kann sich diese Bestimmung einzig auf die Nachfolge in
die Mitgliedschaft eines durch Tod ausgeschiedenen Genossenschafters
beziehen. Dass damit nicht etwa (im Widerspruch mit § 3) grundsätzlich
die Übertragbarkeit der Mitgliedschaft durch bl'osse Übertragung der
Anteilscheine festgelegt werden wollte, ergibt sich aus der in den
Statuten deutlich zum Ausdruck gebrachten Unterscheidung zwischen dem
mit der Person des Genossenschafters verbundenen Mitgliedschaftsrecht
und den in den Anteilscheinen verbrieften Forderungsrechten. Gemäss
den §§ 5 und 19 hat nämlich ein ausgeschiedener Genossenschafter,
solange er Inhaber eines Anteilscheines ist, Anspruch auf Verzinsung
der Beteiligungsquote zu dem von der Generalversammlung alljährlich
festgesetzten Satz, sowie auf Rückerstattung des einbezahlten Betrages
innert fünf Jahren nach dem Ausscheiden. Daraus erhellt klar; dass auch
nach der statutarischen Regelung das Mitgliedschaftsrecht sich in den
Anteilscheinen nicht verselbständigt. So erklärt es sich denn auch,
dass A. Ith und J . Lang am 19. Februar 1925 noch Genossenschaft-er

296 obligationenrecht. N° 51.

waren, obschon sie keine Anteilscheine mehr besassen.

3. Dass nach dem Willen der Parteien dem Kläger, wenn nicht das Eigentum
an der Liegenschaft, so doch jedenfalls die Mitgliedschaft bei der
Genossenschaft durch Übertragung sämtlicher Anteilscheine verschafft
werden sollte, in der Meinung, dass er als einziger Genossenschafter
tatsächlich eine der Verfügungsmaeht des Eigentümers analoge Herrschaft
über die der Genossenschaft als einer selbständigen Rechtspersönlichkeit
gehörende Liegenschaft erlenge, kann nach dem Vertragstext nicht
zweifelhaft sein. Denn es heisst darin ausdrücklich, Marbacher trete an
Stelle des Schoch in

die Genossenschaft als Genossenschafter ein und -

werde kraft des Erwerhes der 15 Anteilscheine alleiniger
Genossenschaftsinhaber. Allein diese Leistung: Verschaffung der
Mitgliedschaft durch Übertragung der Anteilseheine, war nach dem Gesagten
aus rechtlichen Gründen unmöglich, und es ist daher der Vertrag gemäss
Art. 20 OR nichtig.

Eine schriftliche Anmeldung hat der Kläger nach Erwerbung der in den
15 Anteilscheinen verurkundeten Forderungsrechte nie gemacht, und
ebensowenig ist aus den Akten ein Aufnahmebeschluss ersichtlich (der
übrigens mangels jenes Erfordernisses rechtsunwirksam wäre). Im Protokoll
über die ausserordentliche Generalversammlung vom 19. Februar 1925 wird
lediglich Vormerk davon genommen, dass die sämtlichen Anteilseheine
an den Kläger abgetreten worden seien, und dass dieser damit an
Stelle des Schoch in das Genossenschaftsverhältnis eingetreten sei
. Eine Anerkennung der Mitgliedschaft im Wege eines stillschweigenden
Übereinkommens der Beteiligten endlich wäre nach Gesetz und Statuten
ausgeschlossen (vgl. bundesger. Urt. vom 4. April 1927 i. S. Strüby
c. Caisse d'épargne et de préts de Marat).

4. Der vom Beklagten erstmals vor Bundesgericht eingenommene Standpunkt,
die Berufung des KlägersObligationenrecht. N° 51. 297

auf die Rechtsunwirksamkeit des Vertrages verstosse gegen Treu und Glauben
(Art. 2 ZGB), hält nicht stiehDas Bundesgericht hat allerdings neulich
im Falle eines wegen unrichtiger Beurkundung des Kaufpreises nichtigen
Grundstückkaufes die Geltendmachung des Formmangels durch den Käufer im
Hinblick auf die besonderen Verumständungen (Vornahme der unrichtigen
Beurkundung im eigenen Interesse des Käufers, Leistung des Wirklich
gewollten Kaufpreises, Aufzug auf das Heimwesen und Bewirtschaftung
desselben auch noch im Zeitpunkte der letztinstanzlichen Urteilsfällung)
als missbräuchlich zurückgewiesen (BGE 53 II 162 ff.).

Allein hier liegt eine solche tatsächliche beidseitige' Erfüllung des
Vertrages, so wie er im Sinne der einen

oder andern Alternative gewollt war, nicht vor. Der Kläger hat freilich
die Mietzinsen der Liegenschaft

eine Zeitlang bezogen, und zwar, wie er mit Schreiben

vom 29. Februar 1926 dem Anwalt des Beklagten mit-

teilte, zwecks verrechnungsweiser Tilgung der ihm gegen

Schoch (im Hinblick auf die geleistete Zahlung) zuste-

henden Forderung. Wie die Vorinstanz zutreffend

ausführt, kommen aber diese Bezüge nicht ihm, sondern

der Genossenschaft zu. Am 26. April 1926 sodann ist

die Liegenschaft im Zwangsvollstreckungsverfahren ver-

wertet und um den Preis von 145,000 Fr. H. Eckert

in Zürich zugeschlagen worden.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 22. März 1927 bestätigt.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
¹	Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
²	Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.