BGE-53-II-143 - 1927-01-01 - ATF - Droit civil - 142 Obligationenrecht. N° 25. auszurichten. Die der Beklagten in Rechnung gebrachte

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations)

Art. 846

Les statuts peuvent spécifier les causes d'exclusion d'un associé.

En outre, l'exclusion peut toujours être prononcée pour de justes motifs.

L'exclusion est du ressort de l'assemblée générale. Les statuts peuvent disposer que l'administration est compétente pour prononcer l'exclusion, sous réserve de recours à l'assemblée générale. L'associé exclu a la faculté d'en appeler au tribunal dans le délai de trois mois.

Il peut être tenu au versement d'une indemnité sous les conditions prescrites pour le libre exercice du droit de sortie.

142 Obligationenrecht. N° 25.

auszurichten. Die der Beklagten in Rechnung gebrachte Summe von 10,000
Fr. ist somit dem Kläger in vollem Umfange zuzusprechen.

c) Die von der Beklagten geschuldete Stüeklizenzgebühr beträgt gemäss
Ziff. 2 und 3 des Vertrages:

für die Maschine, unter Zugrundelegung eines Minimums von 2 Maschinen pro
Monat und einer Gebühr von 300Fr. per Maschine, für 14 Monate (September
1924 bis und mit Oktober 1925) 8400 Fr.,

für die Feilen, unter Zugrundelegung eines Minimums von 1800 Feilen per
Jahr, und einer Vergütung von 2 Fr. pro Feile, ebenfalls für 14 Monate
4200 Fr.

d) Die dem Kläger laut Ziff. I des Vertrages gegen Vorweisung der Belege
zu vergütenden Kosten für Erwerbung und Aufrechterhaltung der Patente
betragen laut Feststellung der Vorinstanz, die nicht als aktenwidrig
angefochten wurde und bei welcher es daher sein Bewenden hat, 4812 Fr. 40
Cts. '

e) Endlich hat der Kläger Anspruch auf Vergütung der Reisespesen von 959
Fr. 75 Cts. (Propagandareise nach Leipzig) und 1118 Fr. 90 Cts. (Reise
nach Prag und Neusedlitz), die nicht als übersetzt erscheinen, sowie auf
Rückerstattung des Darlehens von 100 Fr. an den ehemaligen Direktor der
Beklagten, namens Fritz.

Die Klageforderung ist daher im Gesamtbetrage von 34,591 Fr. 05
Cts. zuzusprechen.

8. Da der Vertrag den Kläger zur Einsichtnahme in die Verkaufshücher und
Fakturakopien der Beklagten berechtigt, soweit sich dieselben auf den
Vertragsgegenstand beziehen, und der Kläger an dieser Einsicht-nahme
ein rechtliches Interesse behufs endgültiger Feststellung seiner
Lizenzgebühransprüche hat, ist auch das Klagebegehren 2, welches auf
Verlegung jener Bücher und auf Zahlung der vertraglichen Stücklizenzgebühr
für anfällig über das im Vertrag festgesetzte Minimum hinaus verkaufte
Maschinen und Feilen gerichtet ist, zu schützen.Obligationenrecht. N°
26. 143

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Anschlussberufung der Beklagten und Widerklägerin wird abgewiesen,
die Hauptberufung' des Klägers und Widerbeklagten dagegen insoweit
begründet erklärt, als in Abänderung des Urteils des Handelsgerichts
des Kantons Aargau vom 22. Dezember 1928:

a) die Beklagte zur Zahlung von 34,591 Fr. 05 Cts. nebst 5% Zins seit
31. Oktober 1925 an den Kläger verurteilt wird, unter Abweisung der
Mehrforderung;

b) die Beklagte verpflichtet wird, dem Kläger behufs Ermittlung der
bisher verkauften Maschinen und Feilen ihre Bücher vorzulegen, und
sofern sich dabei ergeben sollte, dass pro Monat mehr als 2 Maschinen
und pro Jahr mehr als 1800 Feilen ,verkauft worden sind, für jede über
die-Minimalzahl hinaus verkaufte Maschine 300 Fr. und für jede über die
Minimalzahl hinaus verkaufte Feiie 2 Fr. zu bezahlen;

c) die Widerklage gänzlich abgewiesen wird.

26. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11.April 1927 i. S. Bächtold-Deuber
gegen Witwe Birk-Stflttmatter.

Kaufvertrag über eine Wirtschaft. Unverbindlichkeit für den ssss Käufer
wegen absichtlicher Täuschung und Grundlagenirrtums (OR 24') ') Bedeutung
der Wegbedingung einer Gewährleistung.

A. Im Frühjahr 1926 erliess der Kläger J. Bächtold folgendes
Zeitun'gsinserat: Zu verkaufen: In kleiner Gemeinde des Zürcher
Oberlandes, gut gelegenes Wirtschäftli, ...... Preis 36,000 Fr., Anzahlung
6 8000 Fr. Antritt nach Übereinkunft. Auskunft beim Eigentümer

"J. Bächtold Deuber, Wetzikon (Zürich).

Ein Gesuch der Beklagten Witwe Birk-Strittmatter in schwanden (Kt. Glarus)
um näheren Aufschluss über das Heimwesen wurde vom Kläger am 11. Mai

144 Obligationenrecht. N° 26. .

1926 dahin beantwortet, er habe zwei eigene Wirtschaften, die er
vermietet habe, aber nunmehr verkaufen wolle. Die eine befinde sich in
Gossau bei Wetzikon, sei eine der besten Wirtschaften (z. Frohsinn ),
koste 35,000 Fr. mit 5 6000 Fr. Anzahlung. Antritt 1. Juni oder 1. Juli ;
der Betrieb sei sehr gut, der Mieter wolle auswandern ; Bierreehnungen :
im letzten Jahr 3000 Franken von der Brauerei Hürlimann und 100 Fr. pro
Monat von der Brauerei Uster. Gleichzeitig lud der Kläger die Beklagte
zu einer Besichtigung der Liegenschaft ein.

Die Beklagte und ihre Tochter gaben der Einladung Folge ; dabei wurden
der letzteren vom Mieter der Wirtschaft namens Bäbi die Bierreehnungen
vorgelegt. Auch gab Bäbi der Beklagten auf Verlangen am 20. Mai 1926
folgende schriftliche Auskunft über den monatlichen Bierumsatz und
die sonstigen Einnahmen: Bierrechnungen habe ich unterschiedlich im
Winter 200 bis 300 Fr., im Sommer 500 700 Fr.; Wein habe ich letztes
Jahr für 5667 Fr. 10 Cts. gebraucht laut Fakturen, Liköre 1721 Fr. nebst
Zwetschgenwasser, Rauchwaren 2601 Fr. Wenn die Wirtschaft betrieben wird,
wie ich sie betreibe, gute Getränke, ehrliche Leute haben hier sicher
ein gutes Fortkommen.

Die Beklagte hatte sich auch an die Brauerei Hürlimann, sowie an
die Brauerei Uster mit der Bitte um Auskunft über den Bierunisatz
der Wirtschaft zum Frohsinn gewendet, erhielt jedoch von beiden
Bierliekeranten den Bericht, dass ohne Einverständniserklärung des
Hauseigentümers bezw. des bisherigen Wirtes eine Auskunft nicht erteilt
werden könne.

Ein vom Kläger aufgestellter Vertragsentwurf (benannt provisorischer
Kaufvertrag ) erfuhr zufolge einer Besprechung des Klägers mit dem Bruder
der Beklagten einige Abänderungen, von denen der Beklagten seitens des
Klägers mit Zuschrift vom 22. Mai 1926 Mitteilung gemacht wurde. Im
Kaufvertrag, derObligationenreeht. N° 26. 145

am 29. Mai 1926 zu stande kam, wurde der Kaufpreis

auf 35,000 Fr. festgesetzt, zahlbar durch Überbindung eines. Schuldbriefes
der Zürcher Kantonalbank, durch Übernahme einer grundpfändlich
versicherten Kontokorrentschuld gegenüber der Schweiz. Volksbank Wetzikon
durch die Käuferin, Errichtung eines InhaberSchuldbriefes usw., sowie
durch Barzahlung von 4322 Fr. 60 Cts. per 15. Juni 1926. Hervorzuheben
sind ferner folgende weitere Bestimmungen :

1.Der Besitzesantritt kann am 1. Juli 1926 erfolgen.

2. Die Gewährleistung ist wegbedungen.

4. Das Weisseln des Kellers gemäss Bericht des kantonalen
Lebensmittelinspektors ist Sache des Verkäufers.

Am 1. Juni 1926 schrieb die Brauerei Hürlimann der Beklagten:

NachdemISie Eigentümerin der Liegenschaft zum Frohsinn , Gossau,
geworden, stehen wir nicht an, Ihnen die gewünschte Auskunft zu
erteilen. Der Konsum des für das Restaurant Frohsinn von uns bezogenen
Bieres betrug: 1. Januar 31. Dezember 1925 Hekto 48,75; Monat Mai 1926
Hekto 4,5 .

Hierauf richtete die Beklagte auch an die Brauerei Uster eine erneute
Anfrage, erhielt jedoch zur Antwort, dass durch die Auskunfterteilung
seitens des Klägers die Sache als erledigt betrachtet werde.

Inzwischen hatte der Kläger der Beklagten einen Schuldübernahmeakt
zur Unterzeichnung übermittelt. Die Beklagte weigerte sieh, den Akt zu
unterzeichnen, und leistete auch die im Vertrag vorgesehene Barzahlung
nicht. In ihrem Namen schrieb ihr Anwalt am 14. Juni 1926 an den Kläger:
Sie habenmeine Klientin durch absichtliche Täuschung verleitet. Die
Täuschung bestand darin, dass Sie meiner Klientin vorgehen, Sie hätten von
der Brauerei Hürlimann im Jahre 1925 für 3000 Fr. Bier bezogen, Während
Sie in Wirklichkeit für nicht einmal 2000 Fr. bezogen hatten ......

146 Ohligationenrecht. N° 26.

Ob Sie es in Bezug auf die Brauerei Uster gleichgehalten haben, was
anzunehmen ist, bedarf noch der genauen Feststellung. Ebenso bedarf es
noch der genauen Feststellung, ob die Bierrechnungen, die Sie der Tochter
meiner Klientin verwiesen, den Tatsachen entsprachen... Im Hinblick
auf den geschilderten Tatbestand ist der am 29. Mai 1926 abgeschlossene
Kaufvertrag für meine Klientin unverbindlich. Frau Birk eröffnet Ihnen
hie-mit ausdrücklich, dass sieihn nicht halten wird. Durch Ihr Verhalten
ist meiner Klientin erheblicher Schaden entstanden, da sie im Hinblick
auf den in Frage stehenden Kaufvertrag ihr heutiges Pachtverhältnis und
auch ihre Tochter ihr Dienstverhältnis gekündet hat, von den bezahlten
Handänderungsgebühren und weiteren Baz-aus1agen nicht zu sprechen. Meine
Klientin hat mich daher beauftragt, gegen Sie Klage auf Schadenersatz
einzuleiten, wenn Sie nicht vorziehen, sie auf gütlichem Wege angemessen
zu entschädigen. ·

Der Kläger erwiderte, er bestreite des Entschiedensten, die Beklagte
durch Vorspiegelung unwahrer Tatsachen zum Abschluss des Vertrages
verleitet zu haben; er halte sich nach wie vor an denselben und werde,
falls die Beklagte die Wirtschaft auf 1. Juli 1926 nicht antreten sollte,
sie für allen ihm hieraus erwachsenden Schaden verantwortlich machen.

Der Anwalt der Beklagten hielt jedoch am eingenommenen Standpunkte fest
und fügte in seiner Zuschrift vom 21. Juni noch bei : Wir sind sogar
in der Lage, Herrn Bächtold schon heute ein weiteres Täuschungsmoment
nachqueisen, nämlich das absichtliche Verschweigen des Schreibens der
Gesundheitshchörde Gossau vom 4. Mai d. J. Wir können heute nicht mehr
daran zweifeln, dass bei weiterer Prüfung der Angelegenheit noch weitere
ähnliche Täuschungsmomente zum Vorschein kommen werden ......

B. In der Tat hatte die Gesundheitshehörde Gossau nach vorgenommener
Besichtigung der AhortundObligationenrecht. N° 26. 147

Pissoiranlagen in der Wirtschaft zum Frohsinn am 3. Mai 1926 folgende
Verfügung getroffen: Die ganz ungenügende Abortund Pissoiranlage
muss in allernächster Zeit durch eine den gesetzlichen Anforderungen
entsprechende Installation ersetzt werden (§ 24 der VO zum Gesetz
betr. das Wirtschaftsgewerbe). Desgleichen ist der J auchetrog einer
gründlichen Reparatur zu unterziehen, da derselbe nachgewiesenermassen
nicht mehr wasserdicht ist, und die Feuchtigkeit bereits durch die
Grundmauern in den Keller eindringt (5 25 der obigen Verordnung).

Mit Zuschrift vom 4. Mai 1926 hatte die Gesundheitshehòrde Gossau diese
Verfügung dem Kläger zur Kenntnis gebracht (gleichzeitig mit der Verfügung
über Weisseln des Kellers), und ihm für die Ausführung der Arbeiten eine
Frist bis längstens Ende Juni 1926 gesetzt.

Der Kläger hatte am 29. Mai 1926 der Gesundheitsbehörde geantwortet,
dass das Weisseln des Kellers anlässlich des Einzuges des neuen Wirtes
besorgt werde und dass hinsichtlich der Ahortanlage die Frist verlängert
werden müsse : Die Käuferin ist davon unterrichtet, verpflichtete
sich, im Laufe des Sommers die Sache in Ordnung zu machen. Wollen Sie
geil. davon Notiz nehmen, dass den Anforderungen entsprochen wird,
aber etwas mehr Zeit brauchen wir dazu.

Die Beklagte erhielt ihrerseits auf eine Anfrage vom 8. Juni 1926
bei der Gesundheitsbehörde, ob der Kläger nichts mehr zu machen habe
hetreff Abort , am 14. Juni 1926 die Mitteilung, es könne in eine längere
Hinausschiebung der Umänderungsarbeiten nicht eingewilligt Werden, es
sei daran festzuhalten, dass die Inangriffnahme unverzüglich erfolge;
das Wirtschaftspatent könne der Beklagten erst erteilt werden, wenn
sämtliche verlangten Arbeiten ausgeführt seien.

Dcr Anwalt der Beklagten entgegnete hierauf am 16. Juni, die Beklagte
werde den mit dem Kläger abgeschlossenen Kaufvertrag nicht halten und
es sei ihr

148 Obligationenrecht. N° 26.

im übrigen von der in Frage stehenden gesundheitspolizeilichen Verfügung
nichts bekannt gewesen.

C. Am 23. Juni 1926 schrieb der Kläger seinem Anwalt in Bezug auf den
in der Zuschrift des beklagtischen Anwalts vom 21. Juni 1926 enthaltenen
Vorhalt des absichtlichen Verschweigens der Verfügung betreffend Umbau der
Abortanlage, er habe der Beklagten vom Begehren der Gesundheitsbehörde
Kenntnis gegeben, mit dem Beifügen, die Sache pressiere nicht und sei
leicht zu machen, er werde in diesem Sinne an die Behörde berichten,
was er denn auch getan habe; es sei beim ganzen Handel in keiner Weise
etwas Heimliches vorgekommen, da die Beklagte ihren Bruder zugezogen
habe, der in alles eingeweiht gewesen sei und ihr die Wirtschaft aufs
Wärmste empfohlen habe.

Der Kläger erwirkte nun zunächst behufs Sicherstellung der
Kaufpreisforderung von 4322 Fr. 60 Cts. vom Grundbuchamt Grüningen
die Eintragung des ihm als Verkäufer gemäss Art. 837 1 ZGB
zustehenden gesetzlichen Grundpfandrechts; ferner erhielt er vom
Zivilgerichtspräsidenten von Glarus, unter Anrnfung von Art. 808
ZGB, zur Vermeidung einer Schädigung der Grundpfandgläubiger die
Ermächtigung zur Vermietung der Liegenschaft zwecks Fortführung des
Wirtschaftshetriebes. Im Laufe des Monats Juli 1926 liess er eine
Reihe von Reparaturen vornehmen, worunter den von den Organen der
Gesundheitspolizei verlangten Umbau der Abortanlage.

D. Gleichzeitig belangte er die Beklagte auf Zahlung der Kaufpreisrate
von 4322 Fr. 60 Cts., nebst 5% Zins seit 15. Juni 1926.

Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und stellte widerklageweise
das Rechtsbegehren, der Kaufvertrag vom 29. Mai 1926 sei für sie als
unverbindlich zu erklären, eventuell aufzuheben und es sei im einen wie im
anderen Falle der Kläger und Widerbeklagte zu angemessenem Schadenersatz
zu verpflichten.Obligatiouenrecht. N° 26. 149

E. Mit Urteil vom 15. Oktober 1926 hat das Zivilgericht des Kantons
Glarus die Hauptklage abgewiesen und die Widerklage dahin gutgeheissen,
dass es den Kausertrag als für die Widerklägerin unverbindlich erklärte,
unter Abweisung der von ihr erhobenen Schadenersatzansprüche.

F. Gegen dieses Urteil hat der Kläger und Widerbeklagte an das Obergericht
Glarus appelliert. In. dem vom Obergericht am 10. }12. Februar 1927
geiällten Urteil wird ausgeführt, dass infolge Unterlassung der
Appellation seitens der Beklagten ihr widerldägerisches Begehren
ausser Betracht falle . Das Rechts-, begehren der Hauptklage wurde
vom Obergerieht in Übereinstimmung mit dem erstinstanzlichen Urteil
abgewiesen.G. Der Kläger und Widerbeklagte hat gegen das Urteil des
Obergerichts die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrage,
es sei die Klage auf Bezahlung von 4322 Fr. 60 Cts. nebst Zins zu 5 %
seit 15. Juni 1926 zu schützen, die Gegenklage abzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Es fragt sich in erster Linie, ob der Kläger durch absichtliche
Täuschung die Beklagte zum Abschluss des Vertrages verleitet habe.

) Was Zunächst die angebliche Täuschung durch die Angaben über den
Bierumsatz anbetrifft, so steht in tatsächlicher Hinsicht fest, dass
die Mitteilung des Klägers vom .11. Mai 1926, dass die Bierrechnungen
der Wirtschaft zum Frohsinn im Jahre 1925 den Betrag von 3000 Fr. für
die Brauerei Hürlimann plus 100 Fr. per Monat für die Brauerei Uster
erreicht haben, was zusammen 4200 Fr. ausmacht, mit der Wirklichkeit
nicht ganz im Einklang stand, wenn man unter Bierrechnungen nur die
Fakturen für das Bier unter Ausschluss der Flaschen versteht. Aus den
im Prozess eingelegten Fakturen ergibt sich, dass Bäbi im Jahre 1925 im

150 Obligationenrecht. N° 26.

ganzen von der Brauerei Hürlimann für 2497 Fr. 50 Cts. und von
der Brauerei Uster für 573 Fr. Bier bezogen hatte. Damit aber eine
absichtliche Täuschung durch den Kläger angenommen werden könnte,
müsste dieser sich der Umichtigkeit seiner Angaben bewusst gewesen
sein. Der Beweis hiefür ist nicht erbracht; vielmehr sprechen alle
Umstände dagegen. Aller Wahrscheinlichkeit nach hat sich der Kläger
darauf beschränkt, die

ihm vom Mieter der Wirtschaft, auf dessen Auskunft

er angewiesen war, gelieferten Angaben an die Beklagte weiterzuleiten, wie
denn auch die einige Tage später erfolgte direkte Mitteilung Bäbis an die
Beklagte (Bierrechnungen habe ich unterschiedlich im Winter 200 bis 300
Fr., im Sommer 500-700 ssFr. ) unter Zugrundelegung von 8 Wintermonaten
und 4 Sommermonaten sogar einen noch etwas höheren Betrag für das Jahr
1925 ergeben würde, nämlich 4400 Fr. Wenn es dabei dem Kläger entging,
dass Bäbi unterlassen hatte, den für die Flaschen in Rechnung gestellten
Ansatz in Abzug zu bringen, so könnte hierin höchstens eine Nachlässigkeit
erblickt werden. Das fahrlässige Aufstellen einer falschen Behauptung
begründet indessen nicht den Vorwurf der absichtlichen Täuschung
(vgl. OSER, Komm. Anm. II 3 a zu OR 28; v. Turm OR I S. 265). Freilich
genügt zur Annahme eines zivilrechtlichen Betruges auch blosser dolus
eventualissi ; doch könnte von einem solchen die Rede nur sein, wenn der
Kläger die Angaben über den Bierumsatz gemacht hatte, ohne von der Höhe
desselben überhaupt etwas zu wissen.

Ausserdem wäre mit Rücksicht darauf, dass die Beklagte sich nicht mit
der Auskunft des Klägers begnügt, sondern unmittelbar darauf auch Bäbi
über den Bierumsatz befragt, und ferner ihre Tochter in ihrem Auftrag
die Bier-, Wein-, Spirituosenund Zigarrenrechnungen an Ort und Stelle
eingesehen hat, der Kausalzusammenhang zwischen der in der Zuschrift
des Klägers vom 11. Mai 1926 enthaltenen Auskunft und dem Ab-

Obligationenrecht. N° 26.

schluss des Vertrages unter allen Umständen als mm;"brochen zu betrachten.

b) Eine weitere Täuschung soil darin liegen, Mdler Kläger der Beklagten
den Empfang der Verfügung der Gesundheitsbehörde von Gossau vom 3. Mai
1926 verschwiegen habe, durch die er zum Umbau der Aber-isanlagen und
zur Instandstellung der Jauchegrube anfigefordert werden war. Es ist der
Beklagten zuzugebm, dass die Gebote der Loyalität im Geschäftsverkehr
es dem Kläger zur Pflicht machten, den Inhalt der Zuschrift der
Gesundheitsbehörde vom 4. Mai 1926 da' Beklagten zur Kenntnis zu
bringen. Denn er wusste, dass die Beklagte die Wirtschaft weiterzuführen
beabsichtige und infolgedessen ein naheliegendes Interesse daran
habe, über die in wirtschaftspolizeilicher Hinsicht zu erfüllenden
Anforderungen orientiert zu sein, zumal da die Gesundheitshehörde
Gossau die in Frage stehende Verfügung unmittelbar vor dem Übergang
der Wirtschaft an die Beklagte erlassen hatte. Ob nun der Kläger
die Beklagte von jener Verfügung in Kenntnis gesetzt hat, ist nicht
vollständig abgeklärt. Die Vorinstanz erachtet den Beweis nicht al. ia
erbracht, dass er der Beklagten die Zuschrift der Gesundheitsbehörde
vom 4. Mai 1926 vorgelegt habe. Allein es genügte, dass er ihr vom
Inhalt derselben Kenntnis gab. Nun bezeichnet die Vorinstanz selbst in
für das Bundesgericht verbindlicher Weise die Darstellung der Beklagten,
dass sie durch einen ihr unbekannten Gast ganz zufällig in schwanden
darauf aufmerksam gemacht werden sei, der Kläger habe die Wirtschaft
zum Frohsinn nur deshalb verkauft, um den notwendigen Reparaturen, die
sich voraussichtlich auf zirka 2000 Fr. beziffern werden, zu entgehen,
als unglaubhaft . Alsdann aber kann die direkte Anfrage der Beklagten
vom 8. Juni 1927 an die Gesundheitsbehörde von Gossau, ob der Kläger
a nichts mehr zu machen habe betreff Abort kaum durch einen andern
Umstand veranlasst werden sein, als durch die

152 Obligationenrecht. N° 26.

Kenntnisgabe der Verfügung der Gesundheitsbehörde vom 3. Mai 1926,
wie denn auch der Kläger in seiner Antwort vom 29. Mai 1926 auf deren
Aufforderung vom 4. gl. Mts. zum Umbau der Abortanlage ausdrücklich
erklärte, die Käuferin sei davon unterrichtet . Damit stehen auch die in
der Hauptsache übereinstimmenden Aussagen der im Verfahren vor Obergericht
(zum Teil neuerdings) einvernommenen drei Zeugen Bäbi, Bosshardt und
Lischer im Einklang, dass der Bruder der Beklagten sich am 14. November
1926 anlässlich eines Besuches des ersteren bestimmt dahin geäussert habe,
er habe selbst gehört, wie der Kläger zu der Beklagten gesagt habe,
dass Pissoir und Abtritt getrennt werden müssen , es sei nicht wahr,
dass der Kläger das verschwiegen habe, er (Strittmatter) wäre bereit,
das vor Gericht zu bezeugen. Ferner ist zu berücksichtigen, dass in der
mehrerwähnten Zuschriit der Gesundheitsbehörde von Gossau nicht nur
vom Umbau der Abortanlage, sondern auch vom Weisseln des Kellers die
Rede ist, das unter allen Umständen schon vor Kaufsabschluss zwischen
den Parteien zur Sprache gekommen war, da ja der Vertrag ausdrücklich
bestimmt, dass diese Arbeit Sache des Verkäufers sei. Nun liegt die
Annahme, dass der Beklagten vom g a n z e n Inhalt der Verfügung der
Gesundheitspolizei Kenntnis gegeben, von der Erwähnung der von der
Käuferin nach Vertragsabschluss auszuführenden Arbeiten aber, weil
unnötig, Umgang genommen worden sei, weit näher, als die gegenteilige
Vermutung einer bloss teilweisen Kenntnisgabe der Gegenstand der
Zuschrift vom 4. Mai 1926 bildenden Auflage. Nach alledem fehlt es auch
in dieser Hinsicht an hinreichenden Anhaltspunkten für die Annahme einer
absichtlichen Täuschung.

2. Die Beklagte macht weiterhin geltend, sie habe sich beim Abschluss
des Vertrages in einem wesentlichen Irrtum befunden, indem sie von einer
irrtümliehen Auffassung in Bezug auf die Höhe des Bierumsatzes aus-

Obiigationenrecht. N ° 26. 153

gegangen sei, vom Begehren der Gesundheitsbehörde Gossau um Vornahme
dringlicher Instandstellungsarbeiten keine Kenntnis gehabt und namentlich
auch nicht gewusst habe, dass die Gesundheitsbehörde die Erteilung des
Wirtschaftspatentes von der Ausführung der Arbeiten abhängig mache.

Hiezu ist zu bemerken: Der sog. Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24
Ziff. 4 OR, auf den sich die Beklagte speziell beruft, ist, wie das
Bundesgericht in Übereinstimmung mit. der Doktrin schon wiederholt
ausgesprochen hat, seiner Natur nach ein besonders qualifizierter
Irrtum im Motiv, der mit Rücksicht auf seine besonderen Eigenschaften so
behandelt werden soll, als wäre er ein wesentlicher ; er unterscheidet
sich vom gewöhnlichen Irrtum im Beweggrunde dadurch, dass es bei ihm nicht
lediglich auf die subjektive Vorstellung des Irrenden ankommt, sondern
darauf, ob diese Vorstellung sich bezogen habe auf einen Sachverhalt,
Welcher bei o h j e k ti v e r Betrachtung, vom standpunkt des loyalen
Geschäftsverkehrs aus, als condicio sine qua non für den Abschluss
eines solchen Vertrages bezeichnet werden kann (vgl. BGE 43 II 780 f.;
47 II 89ff. ; 48 II 238 ff., 380 f. ; 49 II 493 ff., sowie die neuesten
Urteile vom 7. Febr. 1927 i. S. Leemann gegen Egger und vom 21. März
1927 i. S. Meyer gegen Maschinenfabrik Brugg; Osnn,Anm. VII 3a zu OR 24;
v. TUHn OR I S. 257 ff.). Danach kann ein Grundlagenirrtum dann nicht
angenommen werden, wenn die irrtümliche Vorstellung auf Eigenschaften
der Kaufsache Bezug hat, welche Gegenstand einer Garantie hätten bilden
können, die seitens des Verkäufers förmlich wegbedungen oder abge-lehnt
wurde, und der Käufer trotzdem den Vertrag abgeschlossen hat; die
Berufung auf den Irrtum ist in solchen Fällen, weil Treu und Glauben
widersprechendnach Art. 25 Abs. I OR unstatthaft _

3. Geht man hievon aus, so erweist sich die Irrtumseinrede der Beklagten
vorab insoweit als unstichhaltig,

AS 53 H 1927 11

154 Obligatienenrecht. N° 26.

als sie sich auf die Höhe des Bierumsatzes pro 1925 bezieht ; denn die
Beklagte hat dadurch, dass sie in die Wegbedingung jeder Gewährleistung
seitens des Klägers als Verkäufers einwilligte, auf eine Gewährspflicht
desselben hinsichtlich der Rendite der Wirtschaft, einer Haupteigenschaft
des Kaufgegenstandes, verzichtet. Zudem wäre, rein objektiv betrachtet,
der Umstand, ob der Bierkonsum im Vorjahre einige Hundert Franken mehr
oder weniger ausgemacht habe, kaum geeignet gewesen, die Beklagte
entscheidend zu beeinflussen, zumal da nicht nur der Bieransschank
in Betracht zu ziehen ist, sondern auch der Ausschank von Wein und
Spirituosen und der Verkauf von Rauchwaren, die bisher zusammen einen
erheblich höheren Betrag erreicht hatten als der Bierurnsatz, und
im übrigen der Verkauf nicht nur die Wirtschaft als solche umfasste,
sondern die ganze Liegenschaft nebst Zubehörden.

An der nämlichen Erwägung scheitert die Irrtumseinrede, soweit sie sich
auf die angebliche Unkenntnis des Umstandes gründet, dass gewisse durch
die Organe der Gesundheitspolizei geforderte Instandstellungsar-heiten
dringlicher Natur vorzunehmen waren, sowie vollends daran, dass nach den
Ausführungen in Erw. 1 !) oben nicht angenommen werden kann, dass die
Beklagte den Vertrag in Unkenntnis der Aufforderung abgeschlossen habe,
die einige Tage zuvor seitens der Gesundheitsbehörde von Gossau an den
Kläger ergangen war. -

Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann ferner ein Grundlagenirrtum
im Sinne von Art. 24 Ziff. 4 OR auch darin nicht erblickt werden,
dass die Beklagte nicht gewusst habe, dass die Ausführung jener
Instandstellungsarbeiten eine Vorausssetzung zur Patenterteilung
bilde. Wenn auch naturgemäss beide Parteien davon ausgingen, dass die
Beklagte die vom Kläger erworbene Wirtschaft werde weiterbetreiben können
und die Erwirkung des hiezu erforderlichen Patentes

Obligationenrecht. N° 26. 155

keine Schwierigkeiten bieten werde, so könnte von einem Irrtum über eine
nach objektiver Betrachtung notwendige Vertragsgrundlage doch wohl nur
dann gesprochen werden, wenn die zuständige Instanz die Erteilung des
Patents v e r w e i g e r t haben würde. Eine solche Massnahme hat aber
die Gesundheitshehörde von Gossau nicht getroffen, sondern sie hat sich in
der Zuschrift vom 14. Juni 1926 an die Beklagte (welch letztere übrigens
nicht um Erteilung des Patentes nachgesucht hatte) darauf beschränkt,
zu verlangen, dass die Reparaturarbeiten unverzüglich in Angriff genommen
Werden, mit dem Beifügen, dass das Wirtschaftspatent erst erteilt werden
könne, wenn sämtliche geforderten Arbeiten ausgeführt seien. Dass diese
Drohung nicht allzu ernst gemeint war, geht schon daraus hervor, dass
der nach Abbruch der Beziehungen zwischen den Parteien neu aufgezogene
Wirt den Betrieb der Wirtschaft schon am 11. Juli 1926 aufnehmen konnte,
trotzdem die in Frage stehenden Arbeiten erst im Laufe des Monats August
zur Vollendung gelangten. Im Hinblick darauf, dass die Parteien sich
der Notwendigkeit und der Dringlichkeit der in Frage stehenden Arbeiten
sowieso bewusst waren, und diese bei etwelcher Beschleunigung offenbar in
wenigen Wochen hätten bewältigt werden können, liesse sich die Annahme,
dass ,der Abschluss des Vertrages unterblieben wäre, wenn die Parteien
damals gewusst hätten, dass die Erteilung des Wirtsschaftspatentes von
der vorgängigen Ausführung der Instandstellungsarheiten abhängig gemacht
werde, mit einer loyalen geschäftlichen Auffassung nicht vereinbaren.

4. Eine Rückgängigmachung des Kaufvertrages wegen Mängel der Kaufsache
endlich ist schon mit Rücksicht auf die Vereinbarung über Aufhebung
der Gewährspflicht ausgeschlossen, deren Gültigkeit mangels arglistiger
Verschweigung der Mängel nicht beZWeifelt Werden kann. In Hinsicht auf
die Abortanlagen stünde

156 _Obligationenrecht. No' 27.

einer Berufung auf Art. 197 OR ferner der Umstand entgegen, dass die
Beklagte vor Abschluss des Kaufvertrages die Liegenschaft persönlich
besichtigt hatte und überdies durch ihren Bruder und ihre Tochter hatte
in Augenschein nehmen lassen, scdass angenommen werden müsste, sie habe
allfällige Mängel zur Zeit des Kaufes

gekannt. Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird begründet erklärt und damit, in Abänderung des Urteils
des Obergerichts des Kantons Glarus vom 10. /12. Februar 1927, die
Beklagte zur Zahlung von 4322 Fr. 60 Cts. nebst 5% Zins seit 15. Juni
1926 an den Kläger verurteilt.

27. Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Mai 1927 i. S. Erben Weit-neuer
gegen Hypothekenka in Basel, in Liq.

Erfordernisse des I n h a b e r p a p i e r e s (Art. 846 OR).

A. Am 4. Juni 1914 übersandte Notar Dr. Thalrnann in Basel, welcher
zusammen mit Notar Dr. Fischer die Erbschaft des Albert Weitnauer zu
teilen hatte und inzwischen verwaltete, aus dem für Rechnung dieser
Erbschaft eingezogenen Bargeld den Betrag von 25,000 Fr. an die
Hypothekenbank in Basel mit folgendem Schreiben :

Ich übermittle Ihnen heifolgend 25,000 Fr. mit dern Ersuchen um
Ausstellung von 5 4 3/2 % Obligationen à 5000 Fr. Ihres Institutes, auf
Inhaber lautend, 3 Jahre fest... Hochachtungsvoll Dr. Ernst Thalmann,
Notar. Gleichen Tages stellte ihm die Hypothekenbank in Basel folgende
Empfangsbescheinigung aus : Von Herrn Dr. Ernst Thalmann, Basel, haben
wir heute die Summe von 25,000 Fr. erhalten, wogegen wir nach Rückgabe
dieser Quittung folgende... zu 4 1/2 % verzinsliche... Obligationen
unserer Bank aushändigen werden:

. ___.Obligaticnenrecht. N° 27. 157

Auf den Inhaber: Auf den Namen lautend: ck zu Fr. tück zu Fr. 500.--Die
dann auf vorgedruckten Formularen ausgestellten Obligationen lauten wie
folgt :

{ Hypothekenbank in Basel. Obligation Serie 0 Nr. (5720 /4) von 5000
Fr. Die Hypothekenbank in Basel erklärt, an den Inhaber gegen diese
Obligation... die Summe von 5000 Fr. schuldig zu sein und verspricht
solche alljährlich auf den 1. Juni zu 4 1/2 Prozent per Jahr zu
verzinsen. (Die Wörter an den sind von Hand geschrieben, das Wort
Inhaber ist aufgestempelt.) Basel, den 4. Juni 1914. Hypothekenbank in
Basel. (Unterschriften)

Diese Obligation ist vom 1. Juni 1917 an von beiden Teilen jeweilen auf
sechs Monate aufkündbar. Aufki'mdungen seitens der Bank geschehen durch
schriftliche Anzeige oder durch Publikation in den öffentlichen Blättern.

(R ü c k s e i t e) Überträge.

Jeder Übertrag muss, um gültig zu sein, durch den bisherigen Besitzer
der Hypothekenbank in Basel angezeigt werden.

Gegenwärtige Obligation wird hiemit übertragen an. . . .......... den 19
(dreimal wiederholt).

Als im Jahre 1919 der Hypothekenbank in Basel ein Moratorium bewilligt
wurde, meldete Dr. Fischer für Vier Erben des Albert Weitnauer je eine
der erwähnten Obligationen an mit dem Beifügen, dass sie auf Inhaber
lauten. Die fünfte dieser Obligationen war inzwischen weiter-verkauft
Werden.

In der Folge schloss die Hypothekenbank in Basel einen gerichtlichen
Nachlassvertrag ab, der ihrer Auf-

RS 210 CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 Art. 837 [1]
	1.	Peuvent requérir l'inscription d'une hypothèque légale:
		1.	le vendeur d'un immeuble, sur cet immeuble en garantie de la créance;
		2.	les cohéritiers et autres indivis, sur les immeubles ayant appartenu à la communauté, en garantie des créances résultant du partage;
		3.	les artisans et entrepreneurs employés à la construction ou à la destruction de bâtiments ou d'autres ouvrages, au montage d'échafaudages, à la sécurisation d'une excavation ou à d'autres travaux semblables, sur l'immeuble pour lequel ils ont fourni des matériaux et du travail ou du travail seulement, que leur débiteur soit le propriétaire foncier, un artisan ou un entrepreneur, un locataire, un fermier ou une autre personne ayant un droit sur l'immeuble.
	2.	Si le débiteur de la créance est un locataire, un fermier ou une autre personne ayant un droit sur l'immeuble, les artisans et entrepreneurs n'ont le droit de requérir l'inscription d'une hypothèque légale que si le propriétaire foncier a donné son accord à l'exécution des travaux.
	3.	L'ayant droit ne peut renoncer d'avance à ces hypothèques légales.

[1] Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 11 déc. 2009 (Cédule hypothécaire de registre et droits réels), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 4637; FF 2007 5015).

RS 210 CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 Art. 808
	1.	Lorsque le propriétaire diminue la valeur de l'immeuble grevé, le créancier peut lui faire intimer par le juge l'ordre de cesser tous actes dommageables.
	2.	Le créancier peut être autorisé par le juge à prendre les mesures nécessaires et il a même le droit, s'il y a péril en la demeure, de les prendre de son chef.
	3.	Les frais lui sont dus par le propriétaire et le remboursement lui est garanti par un droit de gage sur l'immeuble. Ce droit de gage naît sans inscription au registre foncier et prime toute charge inscrite sur l'immeuble. [1]
	4.	S'il dépasse 1000 francs et s'il n'a pas été inscrit dans les quatre mois à compter de la fin des mesures, le droit de gage ne peut être opposé aux tiers qui se sont fondés de bonne foi sur le registre foncier. [2]

[1] Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 11 déc. 2009 (Cédule hypothécaire de registre et droits réels), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 4637; FF 2007 5015). [2] Introduit par le ch. I 1 de la LF du 11 déc. 2009 (Cédule hypothécaire de registre et droits réels), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 4637; FF 2007 5015).

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 24
	1.	L'erreur est essentielle, notamment:
		1.	lorsque la partie qui se prévaut de son erreur entendait faire un contrat autre que celui auquel elle a déclaré consentir;
		2.	lorsqu'elle avait en vue une autre chose que celle qui a fait l'objet du contrat, ou une autre personne et qu'elle s'est engagée principalement en considération de cette personne;
		3.	lorsque la prestation promise par celui des contractants qui se prévaut de son erreur est notablement plus étendue, ou lorsque la contre-prestation l'est notablement moins qu'il ne le voulait en réalité;
		4.	lorsque l'erreur porte sur des faits que la loyauté commerciale permettait à celui qui se prévaut de son erreur de considérer comme des éléments nécessaires du contrat.
	2.	L'erreur qui concerne uniquement les motifs du contrat n'est pas essentielle.
	3.	De simples erreurs de calcul n'infirment pas la validité du contrat; elles doivent être corrigées.

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 25
	1.	La partie qui est victime d'une erreur ne peut s'en prévaloir d'une façon contraire aux règles de la bonne foi.
	2.	Elle reste notamment obligée par le contrat qu'elle entendait faire, si l'autre partie se déclare prête à l'exécuter.

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 24
	1.	L'erreur est essentielle, notamment:
		1.	lorsque la partie qui se prévaut de son erreur entendait faire un contrat autre que celui auquel elle a déclaré consentir;
		2.	lorsqu'elle avait en vue une autre chose que celle qui a fait l'objet du contrat, ou une autre personne et qu'elle s'est engagée principalement en considération de cette personne;
		3.	lorsque la prestation promise par celui des contractants qui se prévaut de son erreur est notablement plus étendue, ou lorsque la contre-prestation l'est notablement moins qu'il ne le voulait en réalité;
		4.	lorsque l'erreur porte sur des faits que la loyauté commerciale permettait à celui qui se prévaut de son erreur de considérer comme des éléments nécessaires du contrat.
	2.	L'erreur qui concerne uniquement les motifs du contrat n'est pas essentielle.
	3.	De simples erreurs de calcul n'infirment pas la validité du contrat; elles doivent être corrigées.

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 197
	1.	Le vendeur est tenu de garantir l'acheteur tant en raison des qualités promises qu'en raison des défauts qui, matériellement ou juridiquement, enlèvent à la chose soit sa valeur, soit son utilité prévue, ou qui les diminuent dans une notable mesure.
	2.	Il répond de ces défauts, même s'il les ignorait.