BGE-53-I-265 - 1927-10-28 - ATF- Droit constitutionnel - 264 Staatsrecht. Rechtsgrund stützt, zu dessen Geltendmachung grundsätzlich der

264 Staatsrecht.

Rechtsgrund stützt, zu dessen Geltendmachung grundsätzlich der Rechtsweg
offensteht.

Auf dieser Auffassung beruht denn auch offenbar der Entscheid des
Regierungsrates vom 5. Januar 1924 ......

Die Rückforderungsklage wegen Nichtbestehens einer Forderung vermag
sich bei dieser Sachlage auch nicht etwa an der Rechtskraft des
Urteils, d. h. der Verwaltungsverfügung zu stossen, gestützt auf die
Rechts-öffnung erteilt wurde, weil von einer solchen Rechtskraft da
nicht gesprochen werden kann, wo dem Pflichtigen zur Bestreitung der
administrativen Auflage noch der Prozessweg offensteht und diese daher
nur wegen der ausserordentlichen Natur des gedachten Rechtsmittels für
einmal als Rechtsöffnungstitel behandelt werden darf (vgl. das oben
erwähnte Urteil in Sachen Odoni BGE 48 I S. 213). Zugleich erledigt
sich mit dem Gesagten auch die Frage der örtlichen Zuständigkeit des
Amtsgerichtes Luzern-Stadt. Sie würde sich erst erheben, wenn der mit
der vorliegenden Klage befasste Richter materiell zum Schlusse kommen
sollte, dass die behauptete Verantwortlichkeit der Rekurrentin für die
Vermessungskommission und den Geometer sie nur zum Schadenersatze zu
verpflichten vermöge, dagegen die Schuldpflicht der Rekursbeklagten
für die Kostenbetreffnisse nach Verteilungsplan als solche, d. h. die
Entstehung eines entsprechenden Kostenersatzanspruchs noch nicht habe
ausschliessen können. Die auf die entgegengesetzte Prämisse gegründete
Klage bleibt auch dann eine solche auf Rückforderung einer infolge
Betrejhung gezahlten N i c h t s c h u l d, die daher am Gerichtsstand
des Betreibungsortes nach § 45 ZPO anhängig gemacht werden kann, und
nicht eine Schadenersatzklage, wenn die Tatsache der Nichtschuld aus
der Begründung des angeblichen Forderungstatbestandes durch ein die
Verantwortlichkeit der Gemeinde nach sich ziehendes wider-rechtliches
Verhalten hergeleitet wird. Freilich spricht § 45 ZPO nur von der Rückfor-

":-.. ,___Handelsund Gewerbefreiheit. N° 36. 265

derungsklage gemäss Art. 86 SchKG . Doch ist damit zweifellos
einfach die Rückforderung unter den besonderen Umständen, Wie sie in
Art. 86 SchKG vorausgesetzt sind, gemeint, nämlich eines Betrages,
der im Betreibungsverfahren infolge Unterlassung des Rechtsverschlages
oder Erteilung der Rechtsöffnung bezahlt werden musste. Es ist nicht
anzunehmen und wird auch nichts dafür vorgebracht, dass das Prozessgesetz
einen Unterschied danach hätte machen wollen, ob die Möglichkeit
einer solchen gerichtlichen Rückforderung, wie für privatrechtliche
Forderungen schon durch das SchKG gewährleistet ist oder (so bei
kantonIII-öffentlichrechtlichen Ansprüchen) besonders aus dem kantonalen
Rechte muss begründet werden können. Bundesrechtlich steht der Anerkennung
des Gerichtsstandes des Betreibungsortes auch im letzteren Falle nichts
entgegen, weil sich Art. 59 BV nur auf interkantonale Verhältnisse

bezieht. Demnach erkennt das Bundesgericht :

Der Rekurs wird abgewiesen.

II. HANDELSUND GEVVERBEFRElHEIT

LIBERTÉ DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE

36. Urteil vom 28. Oktober 1927 i. S. Georgopoulos gegen Basel-Stadt.

Eine gesetzliche Bestimmung, wonach allgemein der Betrieb von
Kinematographentheatern in unmittelbarer Nähe von Schulhäusern verboten
wird, verletzt die Gewerbefreiheit. Zulässig ist dagegen allgemein das
Verbot der Reklame für solche Theater nahe bei Schulhausern, dem durch
eine an die Betriebsbewilligung geknüpfte Bedingung Geltung verschafft
werden kann.

A. Jean Georgopoulos reichte im März 1927 der Baupolizeibehörde in Basel
ein Gesuch um Bewilligung

266 Staatsrecht.

der Erstellung eines Kinematographentheaters auf einem an der
Theaterstrasse in Basel schräg gegenüber dem Steinenschulbaus liegenden
Grundstück ein. Darauf teilte ihm der Vorsteher des Polizeidepartementes
mit, dass die Bewilligung für den Betrieb eines Kinematographentheaters
auf seiner Liegenschaft wegen der Nähe des SteinenSchulhauses verweigert
werde. Die Verfügung stützte sich auf § 12 Abs. 1 Ziff. 8 des Gesetzes
betreffend die kinematographischen Vorführungen, vom 16. November
1916, wo bestimmt ist, dass die nach § 10 des Gesetzes erforderliche
Betriebsbewilligung zu verweigern ist für Gebäude in unmittelbarer Nähe
von Schulhäusern und Krankenanstalten . Über die Verweigerung beschwerte
sich Georgopoulos beim Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt. Dieser
hat die Beschwerde mit Entscheid vom 30. April 1927 abgewiesen. Es
wird ausgeführt, dass das geplante Kinematographen-theater ja wohl
in unmittelbare Nähe des'Steinenschulhauses zu stehen käme und dass
deshalb § 12 Abs. 1 Ziff. 3 des Gesetzes zutreffe. Die ratio legis der
Gesetzesbestimmung sei die, dass die schulpflichtigen Kinder zunächst
von der marktschreierischen, zum Teil entsittlichenden und verrohenden
Kinoreklame ferngehalten und nicht in nächster Nähe des Schulhauses
Gelegenheit erhalten sollen, ihre jugendlichen Phantasien durch derartige
Reklame zu schädigen; auch könne bei der begreiflichen Neugierde der
Jugend die Aufmerksamkeit, die sie für den Schulunterricht aufzubringen
hat, dadurch in einer Art und Weise abgelenkt werden, dass ihr ganzer
Lehrgang beeinträchtigt würde.

B. Gegen diesen Entscheid hat J. Georgopoulos am 31. Mai 1927
staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben mit dem Begehren:
Es sei der Beschluss des Regierungsrates aufzubeben, sodass die Errichtung
des projektiert-en Kinos des Rekurrenten zulässig sei, eventuell, es
sei dieser Rekurs in dem Sinne gutzuheissen, dass der Regierungsrat
angewiesen werde,

:...Handelsund Gewerbefreiheit. N° 36. 267

die Errichtung des Kinos zu gestatten gegen Eintragung einer
Servitut auf der Liegenschaft des Rekurrenten, nach welcher sich
der Servitutbelastete verpflichtet, so lange in dieser Liegenschaft
ein Kinematographentheater betrieben wird, sich der Reklame an der
Theaterstrassen-Fassade durch Bilder, Photos und dgl., sowie durch
Ausruf, zu enthalten. Ein vom Rekurrenten eingelegtes Gutachten von
Prof. R. Guex in Lausanne kommt zum Schlusse, dass die Bestimmung des §
12 Abs. 1 Ziff. 3 des Gesetzes vom 16. November 1916 gegen die Handelsund
Gewerbefreiheit verstosse, weil das Einzige, was vom Standpunkt des
öffentlichen Wohles zum Schutz der Schulkinder beanstandet werden könne,
die _Reklame, eine so weitgehende Beschränkung der Gewerbefreiheit, wie
die Versagung der Betriebsbewilli-gung in der Nähe von Schulhäusern nicht
rechtfertige. Jedenfalls genüge der vom Rekurrenten anerbotene Verzicht,
solche Reklamen an der Fassade der Theaterstrasse anzubringen, um den
berechtigten Bedenken gegen den Betrieb des Kinos Rechnung zu tragen. ss

C. Der Regierungsrat von Basel-Stadt hat auf Abweisung der Beschwerde
angetragen. Es wird ausge- führt: Ausschlaggebend für die Verweigerung
der Betriebshewilligung sei im vorliegenden Falle die Gefährdung des
sittlichen Wohles der Jugend. In der Steinenschule werden Mädchen von
6 bis 16 Jahren unterrichtet. Diese Altersspanne umfasst bekanntlich
noch die Jahre der Pubertät und es ist eine erwiesene Tatsache, dass
der Aushang von Plakaten auf die Jugend eine grosse Anziehungskraft
ausübt. Damit Verbunden ist die Ablenkung der Aufmerksamkeit vom Lehrgang
und eine gewisse jugendliche Kritik an diesen Plakaten, die, wenn sie
gegenseitig ausgetauscht Wird, gewöhnlich auch nicht sehr fördernd für
das sittliche Wohl ist. Der § 17 des Kinematographengesetzes schreibt
ganz allgemein vor, dass nur sittlich einwandfreie kinematographische
Bilder zur Schau gestellt werden dürfen.

A5 53 r 1927 I7

268 Staatsrecht.

Durch diese Bestimmung können jedoch bloss die gröbern Verstösse gegen
die gute Sitte verhindert werden. Es ist eine bekannte Tatsache, dass
der Plakataushang, der nach § 17 noch zulässig ist, auf die jugendliche
Moral schon schädigend wirkt. Damm verbietet das Kinematographengesetz
Jugendlichen unter 16 Jahren überhaupt den Kinobesuch. Nun wäre es
sinnwidrig, wenn man Jugendlichen das, was man ihnen durch

den Besuch verbietet, durch Piakatausha'ng zugänglich

machte. Wenn ganz allgemein die. Jugendlichen vor diesem Aushang nicht
geschützt werden können, so werden sie es doch immerhin dort, wo eine
Ansammlung von Jugendlichen stattfindet, also in unmittelbarer Nähe von
Schulhäusern. Der Rekurrent hat nun allerdings ein Mittel vorgeschlagen,
das die vorerwähnten Bedenken wenigstens teilweise zu beseitigen
geeignet wäre, nämlich die Eintragung einer Servitut, wonach auf der
fraglichen Liegenschaft keine Ki noreklarne irgendwelcher Art gemacht
Werden dürfe. Der Rekurrent vergisst aber bei diesem Vorschlag, dass
es sich im vorliegenden Falle nicht um eine privatrechtliche, sondern
bloss um eine öffentlichrechtliche Massnahme handeln kann. Denkbar wäre
die Betriebsbewilligung mit einer Auflage öffentlichrechtlicher Natur,
wobei gleichzeitig die Drohung mit einbezogen werden könnte, dass bei
Nichteinhalten der Bedingung sofortige Schliessung des Betriebes die
Folge Wäre. Diesen Weg hat aber der Gesetzgeber nicht gewollt ....... Die
einzig wirksame Massnahme in dieser Hinsicht wäre vielleicht ein Verbot
des Aushangs in einem grössern Umkreis.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

I. Der Kinematographenbetrieb ist an sich ein freies Gewerbe und fällt
unter den Schutz von Art. 31 BV. Beschränkungen sind nach Art. 31 litt. e
zulässig, sofern sie im öffentlichen Interesse begründet sind; doch dürfen
sie nicht weiter gehen als es die WahrungHandelsund Gewerbefreiheit. N°
36. 269

dieses Interesses erfordert (s. BURCKHARDT, Komm. z. BV 2. Aufl. S. 263
unten). Da der Kinematographenbetrieb in verschiedener Beziehung leicht
die Öffentlichen Interessen verletzen kann, darf er dem Bewilligungszwang
unterworfen werden, und es ist die Aufstellung und Anwendung allgemeiner
Vorschriften über die Voraussetzungen zur Bewilligung oder die Versagung
derselben zulässig, soweit sie einem schutzwürdigen öffentlichen Interesse
dienen und soweit auch durch die Anwendung im Einzelfall ein solches
Interesse gewahrt wird.

2. Von diesem Standpunkte aus überschreitet § 12 Abs. I Ziff. 3 des
baselstädtischen Gesetzes vom 16. November 1916, insofern darin in
absoluter Weise vorgeschrieben wird, dass die Betriebsbewilligung
zu verweigern sei für Gebäude, die sich in unmittelbarer Nähe von
'Schulhäusern und Krankenanstalten befinden, die Grenze einer mit der
Handelsund Gewerbefreiheit verträglichen Beschränkung. Die Bestimmung
hat ihren Grund nicht in der Wahrung der Würde der Gebäude, die vor
der zu grossen Nähe von Kinomatographentheatern geschützt werden soll;
sonst müssten andere Gebäude, wie die Kirchen, wohl auch Gerichtsund
Verwaltungsgebäude mit einbezogen und es müsste eine ähnliche
Beschränkung auch für andere Betriebe, wie Varie'tés, Tanziokale und
ähnliche, aufgestellt werden. Sie lässt sich nur aus der Sorge vor einer
ungünstigen Einwirkung des Betriebes des Kinematographentheaters auf die
Zweckbestimmung der geschützten Gebäude erklären. Bei den Schulhäusern
kann das Kinematographentheater lediglich auf den Lehrund Erziehungszweck
der Schule einwirken. Der Betrieb eines Kinematographentheaters an sich
mag nun wohl da einen solchen schädlichen Einfluss auf die geistige
Verfassung schulpfiichtiger Kinder auszuüben und damit den Lehrund
Erziehungszweck der Schule ungünstig zu beein ' flussen geeignet sein,
wo das Kinotheater als solches eine

270 ' Staatsrecht.

die Aufmerksamkeit der Jugend auf sich ziehende Erscheinung ist oder
wo es sich in ein von ähnlichen Betrieben freies Quartier eindrängen
will. Das ist in den Vierteln einer grossen Stadt mit geschlossener
Bauweise nicht der Fall. Einmal werden die Kinder, die ein in einem
solchen Quartier gelegenes Schulhaus besuchen, auf ihrem Schulweg
stets an gleichen oder ähnlichen Betrieben vorüberkommen, und sodann
ist die städtische Jugend an die Kinematographentheater so gewohnt,
dass es hinsichtlich des Einflusses auf ihr Denken und ihre Phantasie
auf die mehr oder weniger grosse Entfernung eines solchen Theaters vom
Schulhaus nicht ankommt. In solchen Verhältnissen kann sich daher eine
ungünstige Einwirkung auf die schulpflichtige Jugend nur aus der _mit
dem Kinematographenbetrieb verbundenen Nebenerscheinung der Reklame
durch Aushängen von Anzeigen, Bildern und dgl. und durch Ausrufen
usw. ergeben, wie denn auch der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid
und in der Antwort den Einfluss der Reklame auf die Jugend als Grund der
Bestimmung von § 12 Abs. 1 Ziff. 3, soweit sie die Schulhäuser betrifft,
angibt. Das ist es in der Tat, was störend und hemmend auf den Lehrund
Erziehungszvveck der Schule einzuwirken geeignet ist und deshalb im
öffentlichen Interesse Von der Schule ferngehalten werden darf, während
sich das Verbot des Betriebs als solchen in derartigen Verhältnissen
durch ein öffentliches Inte resse nicht rechtfertigen lässt.

3. Die Liegenschaft, auf der der Rekurrent das neue Kinematographentheater
erstellen will, liegt mitten in der Stadt Basel, in der bereits eine
ganze Anzahl anderer solcher Theater bestehen, so auch in Strassen,
die nicht weit von der Theaterstrasse entfernt sind, und durch die der
SchulWeg eines Teils der das Steinenschulhaus besuchenden Schülerinnen
führt. Nach dem Gesagten liegt ein schutzwürdiges öffentliches Interesse,
die Bewilligung zum Betriebe dieses Theaters zu verweigern,

i l

nicht vor und steht die Anwendung von § 12 Abs. 1 &

Handelsund Gewerbefreiheit. N° 37. 271

Ziff. 3 des Gesetzes vom 16. November 1916 unter den vorliegenden
Verhältnissen im Widerspruch mit dem Grundsatz der Handelsund
Gewerbefreiheit. Dagegen kann zum Schutze der das Steinenschulhaus
besuchenden Jugend verlangt werden, dass auf der dem Schulhaus zugekehrten
Seite, und zwar nicht nur an der Fassade des zu erstellenden Gebäudes,
sondern auch in dem nach dem Schulhaus hin offenen Vorraum und an
den Fassaden der Nebengebäude jede Reklame unterlassen werde, was
richtigerweise in der Form einer Bedingung der Bewilligung zu geschehen
hat. Mit einer solchen, nicht den ganzen Betrieb unterbindenden, sondern
nur die Art der Ausübung in gewissem Masse beschränkenden Massnahme wird
das öffentliche Interesse, dem § 12 Abs. 1 Ziff. 3 des Gesetzes dienen
Will, in genügender Weise gewahrt. Weiter aber darf die Einschränkung
der Gewerbefreiheit nicht gehen (vgl. BGE 52 I S. 226 /27). Dass das
Basler Gesetz die Auferlegung einer solchen Bedingung nicht'vorsieht,
macht sie nicht zu einer unzulässigen, da diese Massnahme als die
geringere Einschränkung durch die gesetzlich vorgesehene Zulässigkeit
der Verweigerung des Betriebes gedeckt wird.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und demgemäss der
Entscheid des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt vom 30. April
1927 aufgehoben.

37. Urteil vom 19. November 1927 i. S. Plüss gegen Bern.

Es bildet keine Verletzung der Gewerbefreiheit, wenn die Bewilligung zum
Betriebe eines Kmematographentheaters in der Nähe eines Schulhauses auf
dem Lande verweigert wird.

A. Der Rekurrent stellte das Gesuch, es sei ihm die Erlaubnis zu erteilen,
auf seiner Liegenschaft an der

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 86 - 1 Celui qui a payé une somme qu'il ne devait pas, ensuite de poursuites restées sans opposition ou d'un jugement prononçant la mainlevée, a le droit de la répéter dans l'année en intentant une action en justice.179
¹	Celui qui a payé une somme qu'il ne devait pas, ensuite de poursuites restées sans opposition ou d'un jugement prononçant la mainlevée, a le droit de la répéter dans l'année en intentant une action en justice.179
²	L'action est introduite au for de la poursuite ou à celui du défendeur, selon le choix du demandeur.
³	En dérogation à l'art. 63 du code des obligations (CO)180, la preuve que la somme n'était pas due est la seule qui incombe au demandeur.181

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 86 - 1 Celui qui a payé une somme qu'il ne devait pas, ensuite de poursuites restées sans opposition ou d'un jugement prononçant la mainlevée, a le droit de la répéter dans l'année en intentant une action en justice.179
¹	Celui qui a payé une somme qu'il ne devait pas, ensuite de poursuites restées sans opposition ou d'un jugement prononçant la mainlevée, a le droit de la répéter dans l'année en intentant une action en justice.179
²	L'action est introduite au for de la poursuite ou à celui du défendeur, selon le choix du demandeur.
³	En dérogation à l'art. 63 du code des obligations (CO)180, la preuve que la somme n'était pas due est la seule qui incombe au demandeur.181