BGE-51-II-438 - 1925-10-27 - BGE - Zivilrecht - 438 Obligationenrecht. N° 68. zieren müssen, den vielleicht darüber hinaus ohne

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zieren müssen, den vielleicht darüber hinaus ohne Not abgeschriebenen
Betrag in Form einer übermässigen Dividende von 26 % verschleudern
würde. Nachdem einmal zuviel abgeschrieben ist, muss der frei gewordene
Betrag vernünftigerweise als Reserve Verwendung finden, Was auch den
Statuten nicht widerspricht. Verlangen könnte der Kläger vielleicht
höchstens, dass dieser Betrag aus einer stillen in eine offene Reserve
umgewandelt werde. Ein dahingehendes Begehren hat er jedoch nicht
gestellt.

Ist darnach aber das Eventualbegehren 2, b abzuweisen, so wird damit
die Frage nach der Höhe der stillen Reserven und ihrer Zulässigkeit
gegenstandslos, da, wie ausgeführt dem Klagebegehren 2, (1 keine
selbständige Bedeutung. zukommt.

Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung Wird abgewiesen und
das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 27. November
1924 bestätigt.

68. Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Oktober 1925 i. S. Bat-quer
gegen Fester.

Konkurrenzverbot bei einem Mietverhältnis. Kriterien für die
Beurteilung der Gültigkeit: Niehtanwendbarkeit der Vorschriften in OR
356 ff. Übertretung des Verbots durch indirekte Anteilnahme an einem
Konkurrenzunternehmen.

Herabsetzung der für den Fall der Übertretung vereinbarten '

Konventionalstrafe nach OR 168 Abs. III.

A. Durch Vertrag vom 30. Oktober 1918 vermietete der Kläger Baz-quei;
die ihm gehörende Spanische Weinhalle in Biel an den Beklagten Fuster. Im
Hinblick darauf hatte der Beklagte vier Tage vorher mit dem Kläger eine
weitere Vereinbarung abgeschlossen, aus welcher folgende Bestimmung
hervorzuheben ist (Art. 3 Abs. III):

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Il est interdit pour tous les temps à M. Fuster d'ouvrir et de gérer un
Café ou un commerce de concurrence, ou de s'intéresser à un commerce
pareil sur la place de Bienne et des. environs. S'il ne tiendrait pas
cette défense, il serait tenu à payer sans autre une indemnité de 20
000 fr.

Am 28. Juni 1922 kündigte der Kläger den Mietvertrag auf den 1. Februar
1923. Der Beklagte erwarb hierauf die Weinhandlung Sellares in Aarberg,
die er seit dem 1. Februar 1923 unter der Firma Fuster & Müller mit
Walter Müller, einem ehemaligen Reisenden des Klägers, betreibt.

Die Firma Fuster & Müller lieferte Getränke an mehrere Bieler Wirte,
u. a. an Walter Simon, einen frihreren Angestellten des Beklagten, dem
Sellares durch Gewährung eines Darlehens von 10,000 Fr., für das Fuster &
Müller Bürgschaft leisteten, beim Erwerb des Cafés Fleur de Lys in Biel
behilflich gewesen war, gegen Eingehung der Verpflichtung durch Simon,
den ganzen Weinund Likörbedarf der Wirtschaft auf die Dauer von 10 Jahren
von Fuster & Müller zu beziehen.

B. Der Kläger erblickte im Geharen des Beklagten eine Zuwiderhandlung
gegen das vereinbarte Konkurrenzverbot und helangte ihn vor dem bernischen
Handelsgericht auf Bezahlung der Konventionalstrafe von 20,000 Fr.,
eventuell eines richterlich zu bestimmenden Betrages.

C. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, indem er in erster Linie
bestritt, das Konkurrenz-verbot verletzt zu haben; eventuell machte er
geltend, das Verbot sei nichtig, ferner, der Kläger könne infolge der
Kündigung des Mietvertrages nicht wegen Übertretung des Verbots klagen. _

D. Durch Urteil vom 3...Juli 1925 hat das Handelsgericht des Kantons
Bern die Klage abgewiesen.

E. Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung

ss 51 II _ 1925 , 29

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an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag, die Klage sei grundsätzlich
zuzusprechen , sei es im ganzen Umfang der stipulierten Konventionalstrafe
von 20,000 Fr, sei es für einen richterlich zu bestimmenden Betrag.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Was zunächst die Frage anhetrifft, ob das Konkurrenzverbot gültig sei,
so hat die Vorinstanz zutreffend darauf hingewiesen, dass es nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts, wie übrigens schon nach dem Wortlaut
des Gesetzes, nicht angeht, die den vertraglichen Konkurrenzausschluss
einschränkenden Bestimmungen des Dienstvertragsrechts ohne weiteres
auf Konkurrenzverhote bei anderen Vertragsarten als anwendbar zu
erklären. Das Bundesgericht hat wiederholt ausgesprochen, dass derartige
Konkurrenzverhote nur dann ungültig sind, wenn sie gegen die allgemeinen
Grundsätze über Einschränkung der Vertragsfreiheit (Art. 19 und 20
OR, 27 Abs. II ZGB) verstossen, insbesondere wenn die Beschränkung
im Freiheitsgebrauch der Aufhebung der ganzen wirtschaftlichen
Bewegungs-freiheit des sich Verpflichtenden gleichkommt, oder die
Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet (vgl. BGE 50 II 486
ff.; 51 II 222 f.; Pr 14 Nr. 123). Zwar handelte es sich in jenen Fällen
nicht, wie hier, um ein Konkurrenzverbot bei einem Mietverhältnis, sondern
bei Geschäftsverkäufen,'wo der Kaufpreis auch als eine Gegenleistung für
die Unterwerfung des Verkäufers unter das Konkurrenzverbot angesehen
werden konnte. Wenn auch dieser Gesichtspunkt hier ausser Betracht
fällt, so würde es sich doch nicht rechtfertigen, die Speziell für
den Dienstvertrag aufgestellten Bestimmungen der Art. 356 ff . OR,
die der Eigenart der Leistungen des Dienstpflichtigen als persönlicher
Leistungen Rechnung tragen und auch sonst den besonderen Verhältnissen
und Bedürfnissen desselben angepasst sind, auf den vorliegenden Fall
analog anzuwenden.

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' Ist also über die Gültigkeit des Konkurrenzverbots auf Grund der
allgemeinen Bestimmung von Art. 20 OR hezw. 27 Abs. Il ZGB zu entscheiden,
so kann nicht gesagt werden, dass durch die in Frage stehende Klausel die
wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Beklagten aufgehoben oder in einem
Masse eingeengt worden sei, dass er davon nicht mehr einen gehörigen
Gebrauch machen könne und seine wirtschaftliche Existenz als gefährdet
erscheine. Das Konkurrenzverbot ist, wenn nicht zeitlich beschränkt, so
doch in örtlicher Beziehung sehr begrenzt, und der Grund, weshalb der
Beklagte seine Tätigkeit n. 3. gerade in Biel entfalten möchte, liegt
nicht in seiner Befähigung, in persönlichen Eigenschaften, sondern jn
dem offenbaren Bestreben, die dank der Führung der Spanischen Weinhalle
auf dem Platze Biel gewonnenen Beziehungen auszuniitzen.

2. Auch die weitere Einrede, der Kläger könne nach Art. 360 Abs. II OR
wegen Übertretung des Verbots nicht klagen, weil er den Vertrag mit dem
Beklagten ohne wichtigen, von diesem zu verantwortenden Grunde aufgehoben
habe, scheitert an der Tatsache, dass der Beklagte zum Kläger nicht
in einem Dienst-, sondern in einem Mietverhältnis stand, welches auch
nicht etwa als ein dienstvertragsähnliches Verhältnis angesehen werden
kann, sodass für eine, auch nur analoge Anwendung jener Bestimmung kein
Ranm ist.

3. Das Schicksal der Berufung hängt also einzig davon ab, ob der Beklagte
das Konkurrenzverbot übertreten habe.

Eine solche Übertretung liegt nicht schon darin, dass der Beklagte
zusammen mit Müller die Weingrosshandlung des Sellares in Aarberg
übernommen hat und weiter betreibt. Denn abgesehen davon, dass nach
vorinstanzlicher Feststellung, gegen die sich vom bundesrechtlichen
Standpunkt aus nichts einwenden lässt, Aarberg nicht zu dem Umkreis von
Biel und Umgebung n gehört, kann der Betrieb einer Weinhandlung

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schon an und für sich nicht als Führung eines commerce de concurrence zu
einem Gastwirtgeschäft nach Art der Spanischen Weinhalle in Biel angesehen
werden, ' indem beide Geschäfte sich begrifflich wesentlich von einander
unterscheiden und sich nicht an die nämliche Kundschaft wenden. _

Andrerseits reicht auch die Tatsache, dass die Firma Fuster & Müller
unbestrittenermassen Wein und Liköre an Bieler Wirte liefert, an sich
nicht hin, um eine Verletzung des Konkurrenzverbots anzunehmen. Hätten
die Parteien jeden Wettbewerb ausschliessen wollen, der den Kläger
in seinem Gewerbe schädigen könnte, so hätte das (die Gültigkeit einer
solchen Vereinbarung vorausgesetzt) ausdrücklich festgelegt werden sollen.
Die Frage ist die, ob in, dem Gebaren des Beklagten ein Interessenehmen (
s'intéresser ) an einem Konkurrenzgeschäft erblickt werden könne, wobei
als solches nur eine Wirtschaft in Betracht fällt, wie der Beklagte
sie in Biel betrieben hatte, d. h., wie die Vorinstanz feststellt,
eine Wirtschaft vorwiegend mit Weinausschank und etwas Weinverkauf über
die Gasse, wie denn auch der Kläger in der Berufungsinstanz sozusagen
ausschliesslich auf das besondere Verhältnis des Beklagten zu dessen
früherem Angestellten, dem Wirt Simon zur Fleur de Lys in Biel,
abstellt.

4. Dass die von Simon betriebene Gastwirtschaft ein ausgesprochenes
Konkurren'zgeschäft der Spanischen Weinhalle in Biel ist, kann nicht
bestritten werden. Ferner steht in tatsächlicher Hinsicht fest, dass der
Rechtsvorgänger der Firma Fuster & Müller, Sellares, dem Simon anlässlich
der Übernahme der Wirtschaft Fleur de Lys ein Darlehen von 10,000
Fr. gewährt hat, für das Fuster & Müller Bürgschaft leisteten. Schon
dadurch hat der Beklagte seine Interessen in gewissem Sinne mit denjenigen
seines früheren Angestellten verknüpft wenn er diesem nicht geradezu
durch sein Eingreifen zur Übernahme der Konkurrenzwirtschaft

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verhelfen hat , da ja die Firma Fuster & Müller Gefahr lief, bei
schlechtem Geschäftsgang selbst den Darlehenshetrag an Sellares
zurückzahlen zu müssen. Dazu kommt weiter, dass Simon die Verpflichtung
übernommen hat, seinen ganzen Bedarf an Weinen und Likören auf volle 10
Jahre ausschliesslich von der Firma Fuster & Müller zu beziehen. Durch
Eingehung dieser Verpflichtung wurde ein Abhängigkeitsverhältnis Simons
gegenüber ' Fuster & Müller geschaffen, und vollends eine dauernde
Interessengemeinschaft zwischen ihnen begründet. Denn in ihrer doppelten
Eigenschaft als Alleinlieferant und Bürge gegenüber Sellares musste
der Firma Fuster & Müller in hervorragendem Masse daran gelegen sein,
dass Simon seinen Zahlungspfliehten nachkommen könne, und sein Umsatz,
und damit sein Bedarf an Weinen und Likören, einen hohen Betrag erreiche,
da ja die Rentabilität ihres eigenen Geschäfts hievon direkt betroffen
wird; infolge dieser Wechselwirkungen hat sie tatsächlich an dem Gedeihen
der von Simon betriebenen Konkurrenzwirtschaft der Spanischen Weinhalle
ein ebenso erhebliches, wenn nicht ein noch grösseres Interesse, als
wenn ihr ein bestimmter Anteil am Reingewinn vertraglich zugesichert,
oder eine Haftung für die Verpflichtungen aus dem Wirtschaftsbetrieb
vereinbart worden wäre. Darauf, dass Simon die Pflicht zum Alleinbezug
nicht direkt gegenüber Fuster & Müller, oder gar dem Beklagten persönlich,
sondern gegenüber Sellares eingegangen hat, kann sowenig etwas ankommen,
als der Beklagte aus dem Umstand, dass die Firma Fuster & Müller,
nicht er persönlich, für das Darlehen Bürgschaft geleistet hat, etwas
zu seinen Gunsten herleiten kann. Es könnte jene eigentümliche Regelung
höchstens die Vermutung wecken, als ob der Beklagte bestrebt gewesen
sei, die dem Simon zu Teil gewordene Unterstützung nach Möglichkeit. zu
verschleiern. Wie dem auch sein mag, so hat er dadurch, dass er seine
eigenen geschäftlichen Interessen mit

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denjenigen Simons auf die geschilderte Weise dauernd verknüpft hat,
dem Konkurrenzverbot zuwidergehandelt. Denn die Konkurrenzklausel
bezweckt-e ihrem Wortlaut, wie ihrem Sinne nach, gerade, zu verhindern,
dass der nämliche wirtschaftliche Erfolg der Konkurrenziernng der
Spanischen Weinhalle, wie durch Eròffnung oder Führung einer eigenen
,Konkurrenzwirtschaft durch den Beklagten, auf solchem indirekter-n
Weg erreicht werde, wie ja das OR selbst in Art. 358 bei Umschreibung
der Grenzen, innert deren ein vertraglicher Konkurrenzaussehluss bei
Dienstverhältnissen statthaft ist, nicht nur von einer Beteiligung
des Dienstpflichtigen als Anteilhaber an einem Konkurrenzgeschäfte
spricht, sondern auch eine solche erwähnt, die auf andere Weise
erfolgt. Der Auffassung, dass die indirekte Anteilnahme des Beklagten
am Simon' schen Konkurrenzunternehmen sich mit den Anforderungen
an die Vertragstreue nicht vereinbaren lässt, kann auch nicht mit
dem Hinweis darauf begegnet werden, dass Verpflichtungen, die eine
Beschränkung im Freiheitsgebrauche in sich schliessen, nicht ausdehnend
ausgelegt werden dürfen, und der Kläger die Folgen von Ungenauigkeiten
der Konkurrenzklausel zu tragen habe, weil e r einen Notar mit deren
Abfassung beauftragt und die Vereinbarung vorwiegend in seinem In-teresse
gelegen habe. Demgegenüber ist zu bemerken, dass wenn den Parteien bei
Eingebung des Konkurrenzverbotes die Frage vorgelegt werden wäre, ob
eine derartige indirekte Beteiligung an einem Konkurrenzgeschäft, die
offensichtlich geeignet ist, die Interessen des Klägers zu schädigen,
unter das Verbot falle, sie in guten Treuen diese Frage hätten notwendig
bejahen, und die Klausel also anders hätte gefasst werden müssen.
wenn eine solche offenbare Mitwirkung an einem Konkurrenzunternehmen
hätte zugelassen werden wollen. Endlich ist das Bundesgericht nicht etwa
an die im Urteil der Vorinstanz wjedergegebenej Auffassung ihrer fach--

Obligationenrecht. N° 68. 445

männischen Mitglieder gebunden, da es sich um eine Frage der Auslegung
des Parteiwillens und der rechtlichen Würdigung der Handlungsweise des
Beklagten handelt, deren Beantwortung keine besonderen Fachkenntnisse
voraussetzt.

5. Erscheint danach die Klage grundsätzlich als begründet, so fragt sich
nur noch, in welchem Betrag sie gutzuheissen sei. Dass der vertraglich
auf 20,000 Frfestgesetzte Betrag der Konventionalstrafe als übermässig
hoch im Sinn von Art. 163 Abs. III OR erscheint, gibt im Grunde der
Kläger selber zu, indem er das Hauptgewicht auf die Feststellung zu legen
erklärt, dass das Konkurrenzverbot vom Beklagten übertreten werden sei,
und die Bestimmung der zuzuspreehenden stimme dem richterlichen Ermessen
überlässt. Nach feststehender Praxis ist bei der Herabsetzung übermässig
hoher Konventionalstrafen in erster Linie auf das Verhältnis der Strafe
zu dem durch sie zu schützenden Interesse abzustellen (vgl. BGE 39 II
585; 40 II 232, 477). Trotzdem den Akten in dieser Hinsicht nur wenig
Anhaltspunkte entnommen Werden. können, und sich an Hand derselben nicht
beurteilen lässt, welchen Gewinn Buster & Müller aus den Lieferungen an
Simon erzielt haben, und inwieweit dem Kläger nach dem ordentlichen Gang
der Dinge ein Gewinn entgangen sein dürfte, ist von einer Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz aus praktischen Gründen abzusehen. In
Würdigung der gesamten Sachlage, u. a. auch der Höhe des von Fuster &
Müller verbürgten Darlehens, und in Anbetracht des Umstandes, dass nach
Art. 4 ZGB der Richter in derartigen Fällen seine Entscheidung nach
Recht und Billigkeit zu treffen hat, erscheint die Festsetzung der vom
Beklagten zu bezahlendenSumme auf 5000 Fr. als angemessen.

Demnach erkennt das Bundesgerieht : Die Berufung wird in dem Sinne
gutgeheissen und

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das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 3. Juni 1925 dahin
abgeändert, dass der Beklagte zur Zahlung von 5000 F r., nebst 5 %
Zins seit dem heutigen Tage, an den Kläger verurteilt wird.

69. Extrait de l'arrèt da la. Ire Section civile da 9 novembre 1925 dans
la cause Velocita: S. A. contre Freisedas. Compensafion (art. 120 et 125
chifi. 1 CO): S'agissant de deux prestations qui ne se peuvent compenser
parce que n'étant pas de meme espèce, ni l'un ni l'autre débiteur n'est
en droit de transformer par un noto unilatéral la nature de

l'une des prestations de maniere à rendre la compensation possible.

A. Au cours de l'année 1919, Cristòbal Freixedas & passe avec un sieur
Périès, à Genève, un marché de 35 wagons de Vin à livrer par envois
échelonnés. Pour garantir l'exécution du marché, Périès déposa en mains
du vendeur une somme de 21 541,10 pesetas, qui ne devait servir qu'on
paiement du prix des derniers wagons.

Cristòbal Freixedas chargea la S. A. Velocitas du transport de la
marchandise avec ordre de nela livrer à Périès que contre paiement
comptant.

En janvier 1920, le vendeur expedia par les soins de Velocitas trois
wagons de vin, en renouvelant l'ordre ci-dessus. Il tirait en méme temps
sur Velocitas un effet de change de 16 445 fr. suisses, prix de son envoi.

Périès, ne pouvant payer, ne prit pas livraison. Debiteur de Velocitas, il
lui ceda sa créance contre Cristòbal Freixedas, basée sur les versements
effectués en mains de ce dernier. Velocitas disposa du vin destiné
à Périès.

Périès tomba en faillite. Velocitas proposa un concordat à ses
créanciers. Cristòbal Freixedas produisit pour le montani; de la traite
restée impayée. Le 5 janvier 1923, il fut avisé que sa production était
écartée. Le Tribunal homologua le concordat le 13 février et

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impartit un délai de 15 jours aux créanciers pour faire valoir en justice
les prétentions contestées.

B. Par exploit du 14 mars 1923, Cristòbal Freixedas actionna Velocitas,
en demandant que sa créance fùt admise au passif concordataire de la
Société defenderesse et celle-ci condamnée à s'acqnitter conformément
aux conditions du contrat.

La défenderesse a concluau débouté du demandeur, en faisant Valois que,
cessionnaire de Périès, elle était en droit d'opposer en compensation
à Cristòbal Freixedas une créance de 2998,64 pesetas, étabiie par un
compte que le vendeur aVait dressé lui-meme le 20 février 1920.

Le Tribunal de première instance a, par jugement du 17 décembre 1924,
condamné la Société Velocitas en liquidation à payer au demandeur en
monnaie de dividendes concordataires la somme de 16445 fr., plus 232
fr. 05 frais de commissions, escomptes et protét et ö fr. 60 frais
de poursuite.

C. La Cour de Justice civile a confirmé ce jugement par arrèt du 16 juin
1925, motivé en résumé comme suit :

Contrairement aux instructions formelles de sen mandat, la déienderesse
a pris livraison du vin et en a disposé pour son propre compte. Elle
doit supporter le préjudice ainsi cause au mandant (art. 397 GG), et
elle n'est pas en droit de compenser la somme qu'elle doit au demandeur
avec la somme. déposée par Périès, aux droits duquel elle se trouve en
vertu de la cession. Le dépòt était en effet affecté d'une condition
d'indisponibilité jusqu'à complète execution du marché de 35 wagons. Or,
le contrat n'a pas été exécuté; au contraire, Périès l'a résilié en
ne payant pas comptant et en refusant les trois wagons litigieux. D'où
il suit que la defenderesse, n'ayant pas plus de droits que le cédant,
ne saurait compenser sa dette avec une créanee qui n'était pas exigible.

D. La défenderesse a recouru contre cet ari-et au