BGE-51-II-403

402 Sachenrecht. N° 64.

produzentengenossenschaft Ried Gibswil vom 11. Febr. 1925) wurden
die Schweinemästereien geduldet lediglich auf Grund der tatsächlichen
Feststellung der kantonalen Instanzen, dass unter den dort gegebenen
Verhältnissen solche unerträgliche Einwirkungen nicht bestanden; dabei
handelte es sich beide Male um Mästereien in rein landwirtschaitlichen
Gegenden und zwar lagen im einen Falle Stall und Jauchegrube
wesentlich weiter entfernt vom betroffenen Grundstücke als hier, und
im andern Falle wurden durch gerichtliche Sachverständige besondere
Vorkehren vorgeschrieben, die zur Verminderung der Einwirkungen auf ein
ertrag-liches Mass hinreichen sollten. Vorliegendenfalls aber sind keine
solche besonderen Vorkehren vorgeschlagen worden, ausser dass sich der
Kläger verpflichtete, an der geplanten Stallung keine Öffnungen nach
der Seite des beklagten Grundstückes anzubringen.

Anderseits steht allerdings auch fest, dass auf dem Grund und Boden
der Beklagten keine kostbaren Landsitze errichtet werden, sondern
Wohnhäuser für Arbeiter und kleinere Beamte, die auch etwa eine Ziege,
Kaninchen, Geflügel, ja selbst ein Schwein zu halten pflegen. Doch stellt
die Vorinstanz demgegenüber fest, dass hieraus nur Einwirkungen ganz
erträglicher Art entstehen und auch solchen kleinem Tierhaltern gegenüber
die Einwirkungen des Grossbetriebes des Klägers unerträglich seien. Auch
das ist eine'Überlegung tatsächlicher Art, die vom Bundesgericht nicht
berichtigt werden kann (BGE 40 II 30 ff., 450/51 ; 41 II 218; 441131).

Endlich ist auch bei der Abwägung der Vorund Nachteile der beteiligten
Grundstücke an einem Immissionsverbot zu erwähnen, dass der Milchabgang
des Klägers nach der Feststellung der Vorinstanz nicht etwa an sich schon
die Erweiterung der Schweinehaltung auf 40 Stiick notwendig macht. Es
kann daher nicht gesagt werden, die Erhaltung des b i s h e ri g e n
Milchhandels des Klägers verlange die geplante Gross-

Sachenrecht. N° 65. 403

mästerei, sondern es stehen sich beiderseits zwei zuskünftige
Unternehmungen (Grossmästerei und Wohnungsbauten) gegenüber, von denen
die erste unerträgliche Einwirkungen erzeugt, die andere nicht, und
daher jene vor dieser zurücktreten muss.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Basel-Landschaft vom 30. Januar 1925 bestätigt.

65. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Oktober 1925
i. S. Konkursmasse Rich gegen Schweiz. Volksbank

ZGB Art. 833, 798. Bei Veräusserung eines von mehreren mit einem
Gesamtpfandrecht belasteten Grundstücken m u s s die Ptandhaft verteilt
werden. Nur die Bestimmung, wie verteilt werden soll, ist einer
allfälligen Parteivereinbarung vorbehalten.

Tatbestand (vereinfacht): Beim Verkauf einer Parzelle eines
mit einem Gesamtpfandrecht belasteten Grundstückes war dieses
Gesamtpfandrechtangeblich gemäss Parteivereinbarung in seinem ganzen
Betrag auch auf der verkauften Parzelle belassen worden. In der Folge
kam der Käufer in Konkurs, worauf der Pfandgläubiger sein Pfandrecht
im vollen Betrage zur Kollokation anmeldete. Die Konkursverwaltung
kollozierte jedoch nur einen Teilbetrag. In dem vom Pfandgläubiger in
der Folge angestrengt-en Kollokationsstreit machte die Konkursverwaltung
geltend: gemäss Art. 833 ZGB hätte der Grundbuchverwalter beim Verkauf
dieser Parzelle eine verhältnismässige Verteilung der Gesamthaft
auf die einzelnen Parzellen vornehmen sollen, welche Verteilung die
Konkursverwaltung dann, nachdem sie vom Grund-

404 Sachenrecht. N° 65.

buchverwalter unterlassen worden sei, nachgeholt habe.

Das Bundesgericht führt hierüber folgendes aus :

Es fragt sich, ob die von der Beklagten verlangte Reduktion des
klägerischen Pfandrechtes im Hinblick auf Art. 833 ZGB gerechtfertigt
sei, wonach, wenn eines von mehreren mit einem Gesamtpiand belasteten
Grundstücken desselben Eigentümers veràussert'wird, die Pfandhait
mangels anderer Abrede derart zu verteilen ist, dass jeder der Teile
nach seinem Werte verhältnismässig belastet wird . Die Vorinstanz hat
diese Frage deshalb verneint, weil es den Parteien nach der genannten
Bestimmung freistehe, durch besondere Abrede die Piandhaft für den g e 5
am t e n Betrag auf den einzelnen Grundstücken weiterbestehen zu lassen,
was hier tatsächlich vereinbart worden sei. Dieser Auffassung kann
nicht beigepflichtet werden. Der Wortlaut des Art. 833 ZGB. und zwar
sowohl derjenige des deutschen, als auch derjenige des französischen
und des italienischen Textes, ist allerdings zweideutig. indem daraus
nicht klar ersichtlich ist, ob man den Parteien freistellen wollte zu
vereinbaren, ob überhaupt eine Verteilung stattzufinden habe oder nicht,
oder ob damit nur die Bestimmung über-die Art, wie zu verteilen sei, einer
allfälligen Parteiabrede vorbehalten wurde. Aus den Gesetzesmaterialien
lässt sich ebenfalls kein zwingender Schluss für die eine oder andere
Auslegung herleiten, und auch in der Literatur werden beide Auffassungen
vertreten (ROSSEL-MENTHA, Manuel III S. 16314 und LEHMANN, Kommentar zu
Art. 833 Ziff. 11 Note 3 und 4 S. 883 ]4 erachten den Ausschluss einer
Verteilung der Pfandhaft durch Parteiabrede für unzulässig, während
WIELAND, Kommentar zu Art. 833 Note 2 u. 3 d S. 356 und CURTI, ZGB mit
Erläuterungen, zu Art. 833 Note 5 S. 632 diese zulassen wollen). Nach
dem Sinn und Geist des Gesetzes ist indessen nicht zu bezweifeln, dass
der Gesetzgeber die Verteilung als solche für zwingend vorschreiben und
nur die Bestimmung,Sachenrecht. N° 65. 405

wie verteilt werden soll, einer allfälligen Parteiabrede anheim-stellen
wollte. Art. 798 ZGB schreibt ausdrücklich vor, dass ein Gesamtpfand nur
dann errichtet werden könne, Wenn die einzelnen Grundstücke dem nämlichen
Eigentümer gehören oder im Eigentum solidarisch verpflichteter Schuldner
stehen. Er schliesst also die Errichtung eines Gesamtkkandreehtes auf
Grundstücke, die verschiedenen, nicht solidarisch verpflichtet-en Eigen'
tümern gehören zur Vermeidung unübersichtlicher Verhältnisse und im
Interesse einer rationellen Ausnützung des Hypothekarkredites (vgl. auch
Sten. Bull. 1906 S. 624) absichtlich aus. Es kann nun nicht angenommen
werden, dass der Gesetzgeber die Schaffung dieses von ihm verpönten
Rechtszustandes im Falle der Veräusserung von mit einem Gesamtpiand
belasteten Grundstücken habe dulden wollen, ganz abgesehen davon,
dass hiebei durch allfällige Machenschaften zwischen den Parteien, die
Bestimmung des Art. 798 ZGB selber direkt umgangen werden könnte. Art. 833
ZGB ist daher nicht im Sinne einer Ausnahme, sondern einer Ergänzung des
Art. 798 ZGB auszulegen, d. h. eben dahin, dass bei einer Veräusserung
eines derartigen mit einem Gesamtpfand belasteten Grundstückes um
auch in di e se m Fall das Prinzip des Art. 798 ZGB zu wahren eine
Verteilung des Gesamtpfandes auf die einzelnen Grundstücke erfolgen
muss, wobei allerdings die Bestimmung, wi e verteilt werden soll _,
aber auch nur diese einer allfälligen Parteivereinbarung vorbehalten
wird. Daraus folgt, dass durch die im vorliegenden Fall von der Klägerin
behauptete und von der Vorinstanz als erwiesen erachtete Parteiabrede
die Verteilung des streitigen Gesamtpfandes nicht bis nach Vollendung
des auf dem fraglichen Grundstücke erstellten Wohnhauses und Errichtung
eines besonderen Kaufschuldbriefes hätte hinausgeschoben werden dürfen.

Das führt indessen nicht zur Klageabweisung. Art. 833 ZGB stellt lediglich
einen Befehl an den Grund-

406 Obligationenrecht. N ° 68.

buchverwalter dar, im Falle der Veräusserung solcher mit einem
Gesamtpfand belasteten Liegenschaften die Verteilung des Gesamtpfandes
anzuordnen. Diese findet also nicht etwa automatisch, von Gesetzes wegen
statt. Nun hat aber im vorliegenden Fall, wie sich aus den Akten ergibt,
eine solche Verteilung durch den Grundbuchverwalter nicht stattgefunden
; die fragliche Liegenschaft ist also nach wie vor für die gesamte
Grundpfandforderung, soweit diese heute noch besteht, verhaftet. Davon,
dass die Konkursverwaltung befugt gewesen Wäre, die Teilung, die nach
einem besonderen Verfahren durchzuführen ist, von sich aus vorzunehmen,
kann selbstverständlich keine Rede sein. Die Konkursverwaltung hätte
höchstens beim Gmndhuchamt die Einleitung dieses Verfahrens beantragen
können. Oh ein solcher Antrag erfolgt, vom Grundbuehverwalter aber nicht
berücksichtigt worden sei, braucht hier nicht untersucht zu werden ; es
genügt zu konstatieren, dass eine Verteilung durch den Grundbuchverwalter
nicht stattgefunden hat.

IV. OBLIGATIONENRECHT

DROIT DES OBLIGATIONS

66. Arrét de la II' Section civile du 17 septembre 1925 dans la cause
Dame Pompcsi contre La Nationale .

Contrai; de constitution de rente viagère conclu entre une. personne de
nationalité francaise domicilie'e en Suisse et une compagnie étrangère
(iranoaise). Droit applicable.

Monnaie du contrat : francs suisses ou francs francais.

A. En novembre 1908 est intervenu entre La Nationale , société anonyme
d'assurance sur; la vie ayant son siège à Paris, et dame veuve Pomposi,
deObligationenrecht. N° 66. , 407

nationalité francaise, alors domiciliée à Genève, un contrat de
constitution de rente viagère aux termes duquel, moyennant la somme de
50120 fr. y compris 120 fr. pour timbre , la société s'engagait à servir
à dame Pomposi une rente viagere de 3125 fr. par an payable par trimestre
à partir du les février 1909, ladite rente étant en outre stipulée
reversible, à concurrence de la moitié, au fils de dame Pomposi. ss

Ce contrat avait été négocié à Paris par l'intermédiaire d'un ami de
dame Pomposi, sieur de Kalinowski, agent d'assurances à Chàtou.

Le 8 novembre 1908, de Kalinowski avait écrit au Chef du bureau de Paris
de la Compagnie d'assurances sur la vie La Nationale une lettre contenant
le passage suivant: J 'ai trouve à mon retour ici, après mon passage dans
votre bureau, les deux actes Pomposi me donnant tous les renseignements
nécessaires à la confection de la police que je desire retirer le jour
de versement de 50 000 fr. que je pense vous faire mardi 10 eourant...

La somnie de 50000 fr. fut versee, semble-t-il, déjà le 9 novembre. C'est
ce jour-là, eneffet, que le contrat, qui portait quittance de cette somme,
fut signé par le directeur de l'agence de Paris. Dame Pomposi n'y apposa
sa signature que le 1] novembre, a Genève.

Le contrat est muet sur le lieu où le payement de la rente devait
s'effeetuer. De fait et jusqu'en 1919, elle a été touchée en France soit
par les soins de sieur de Kalinowski, soit par dame Pomposi directement.

Le 22 juillet 1919, dame Pomposi qui venait de passer trois ans à Pau a
écrit à la Compagnie pour l'aviser qu'elle avait quitte Pau pour habiter
dorénavant Genève et la prier de lui envoyer les arrérages de sa rente
en cette dernière ville.

Dès lors la rente lui a été servie par l'intermédiaire de l'agenee de
Genève contre recus envoyés de Paris.

Malgré la fluctuation des cours le payement a toujours

AS 51 n _ 1925 ss 27