BGE-51-II-171 - 1925-02-23 - DTF - Diritto civile - 170 Obligationen-echtN° 30. solcher Grund kann auch nicht darin erblickt werden,

170 Obligationen-echtN° 30.

solcher Grund kann auch nicht darin erblickt werden, dass der Beklagte
das Darlehen vorzeitig ganz zurückbezahlt hat und infolgedessen die
Gegenleistung der Kläger dahingefallen ist, weil es durchaus im Belieben
des Beklagten stand, ob er die Darlehenssumme vor-

zeitig zurückerstatten wolle oder nicht. Wenn er sich ss

entschlossen hat, von diesem ihm eingeräumte-n Rechte Gebrauch zu
machen, so konnte er darüber nicht im Unklaren sein, dass durch die
freiwillige, vorzeitige Rückzahlung die Dauer der Mehlverpflichtung so
wenig berührt werde, als durch eine vorzeitige Kündigung des Darlehens
seitens der Kläger ; denn im Vertrag war das deutlich gesagt, und es
muss angenommen werden, dass der Beklagte imstande war, die Tragweite
dieser Bestimmung ebenso gut zu ermessen, wie diejenige der ihm sonst
zugemuteten Verpflichtungen. Amherseits geht gerade daraus, dass er das
Darlehen schon nach so kurzer Zeit zurückzahlen konnte, hervor, dass
von einer erheblichen Erschwerung seines Fortkommens oder gar von einer
Gefährdung seiner wirtschaftlichen Existenz jedenfalls im Zeitpunkt der
Rückzahlung nicht gesprochen werden konnte.

5. . Ist also die vom Beklagten eingegangene Mehlbezugsverpflichtung als
gültig zu betrachten, so fällt auch die Anfechtung der Konventionalstrafe
dahin, soweit sie sich auf Art. 163 Abs. 2 OR gründet. Es fragt sich nur
noch, ob eine Herabsetzung der Konventionalstrafe im Sinn von Art. 163
Abs. 3 sich rechtfertige. Nach feststehender bundesgerichtlicher Praxis
ist hiebei in erster Linie auf das Verhältnis der Konventionalstrafe zu
dem durch sie zu schützenden Interesse abzustellen (vergl. BGE 39 II 585;
40 II 232, 477). Da jedoch das Gesetz den Richter hinsichtlich der Frage,
ob eine Konventionalstrafe als übermässig hoch zu betrachten sei, auf
sein Ermessen verweist, muss er auch die sonstigen Umstände des Falles
berücksichtigen, also 11. A. die finanzielle Leistungsfähigkeit und
wirtschaftlicheObligatiorrenrecht. N° 31. _ 171

Abhängigkeitssteliung des Verpflichteten würdigen (vergl. BGE 48 II
478, Osnn Anm. 3 i. f. zu Art. 163 OR, BECKER, Anm. 13 f. ibid.),
um, wie Art. 4 ZGB es ihm zur Pflicht macht, seine Entscheidung
nach Recht und Billigkeit zu treffen. Es kann nicht gesagt werden,
dass die Vorinstanz diese bundesrechtlichen Grundsätze verletzt habe,
wenn sie in Anbetracht einerseits der Strenge der Vertragsbedingungen
und der Geringfügigkeit der von den Klägern in Kauf genommenen Gefahr,
andrerseits des Umstandes, dass der Beklagte bei Verurteilung zur Zahlung
der vollen Konventionalstrafe in eine Notlage versetzt würde, zu einer
Ermässigung der Konventionalstrafe um die Hälfte, d. h. auf 50 Rp. für
jeden nicht bezogenen Zentner Mehl gelangt ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Hauptberufung und die Anschlussberufung werden abgewiesen und das
Urteil des Obergerichts des Kantons Nidwalden vom 11. Dezember 1924
wird bestätigt.

31. Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Februar 1925 i. S. Maire gegen
Limit & Peter.

L i e g e n s c h a f t s k a u f : Teilweise Leistungsunmöglichkeit des
Verkäufers zufolge eines Brandes. Pflicht des Verkäufers zur Herausgabe
der Versicherungsentschädigung an den Käufer. Art. 119 OR.

A. Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 16. April 1924 verkaufte der
Beklagte Maire der Klägerin, Firma Lindt & Peter-, eine Liegenschaft an
der Bahnhofstrasse in Biel im Halte von 2,38 Aren mit Wohnhaus (Nr. 33)
und Atelier (Nr. 31) im Grundsteuerschatzungswerte von 64,740 Fr. um den
Preis von 90,000 Fr. Die beiden Gebäude Nr. 33 und 31 waren um 33,300
Fr. brandversichert. Die Käuferin übernahm auf Rechnung der Kaufsumme
2 Schuldbriefe im I.

172 Obllgatlonenrecht. N° 31.

und II. Range zu Gunsten der Ersparniskasse Biel im Gesamtbetrage von
41,611 Fr. Die Kaufpreisrestanz

von 48 389 Fr. war auf 1. Juni 1924, den Zeitpunkt

des Übergangs von Nutzen und Gefahr, bar zu bezahlen. Am 30. Mai 1924
wurden die Gebäude durch eine Feuersbrunst teilweise zerstört, Die
kantonale Brand-versicherungsanstalt setzte die Entschädigung für das
ausgebrannte Atelier (Vollschaden) auf 16,000 Fr. und für das Wohnhaus
(Teilschaden) auf 8679 Fr., also insgesamt auf 24,670 Fr. fest, unter
Zusicherung einer ausserordentlichen Zulage von 4650 Fr. für den Fall
des Wiederaufbaues des Ateliers. Am 3. Juni 1924 wurde der Kaufvertrag
im Grundbuch eingetragen und am 12. August 1924 die Kaufpreisrestnnz
von 48,389 Fr. bezahlt. Da sowohl der ,Verkäufer als die Käuferin
die Brandentschädigung für sich beanspruchten, hinterlegte sie die
Versicherungsanstalt im fälligen Betrage beim Richteramt Biel.

B. Mit der vorliegenden Klage hat die Käuferin die heute noch streitigen
Begehren gestellt:

3. Es sei festzustellen, dass die Klägerin berechtigt ist, die von der
kantonalen Brandversicherungsanstalt geschuldete Brandentschädigung gemäss
Art. 86 des Gesetzes über die kantonale Versicherung gegen Feuers?gefahr
einzufordern und, soweit diese Entschädigung gerichtlich hinterlegt
werden wird, beim Gericht zu erheben. Maire habe zu der Ausbezahlung
der Entschädigung an die Klägerin seine Einwilligung zu geben, eventuell
habe das Gericht an Stelle des Maire die erforderliche Ermächtigung zum
Bezuge der Entschädigung zu erteilen.

4. für den Fall, dass erkannt werden sollte, Maire könne die
Brandentschädigung direkt beziehen, sei die Klägerin als berechtigt zu
erklären, eine Summe in der Höhe der Brandentschädigung vom Kaufpreise
in Abzug zu bringen, und Maire sei zu verurteilen, der Klägerin eine
Summein der Höhe der bezogenenW. N° 31. . 173 Brandenhehädignng nebst
gesetzlichem Zins auszu-ss bezahlen.

Mit Eingabe vom 9. Oktober 1924 und anlässlich der Hauptverbandlnng hat
die Klägerin das Rechtsbegehren 3 wie folgt ergänzt:

e a) Das Klagebegehren 3 wird nicht nur auf das kantonale
Brandversichemngsgesetz gestützt, sondern aueh auf das eidgenössische
Recht.

1!) für den Fall und insoweit, dass das Gericht nicht eine Legalzession
der B'randentschädigung annehmen sollte, wird zum Klagebegehren
3 der ergänzende Antrag gestellt', Maire sei zu verurteilen, den
Brandentschädigungsanspmch an die Firma Lindt & Peter abzutreten.

Begründend führte sie aus: Der Anspruch auf die Brandentschädigung
sei gemäss Art. 86 des Gesetzes über die kantonale Versicherung
der Gebäude gegen Feuersgefahr vom 1. März 1914 auf sie als neue
Eigentümerin übergegangen; eventuell habe sie gemäss Art. 119 OR darauf
als Ersatzleistung für die zerstörten Gebäude ein Anrecht, jedenfalls
aber müsse für den Minderwert der Gebäulichkciten ein entsprechender
Abzug am Kaufpreis zugelassen worden.

Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, im wesentlichen unter
Berufung darauf, dass Nutzen und Schaden der Kaufsache zur Zeit des
Brandfalles noch nicht auf die Käuferin übergegangen waren. Eine teilweise
Erfüllungsunmöglichkeit im Sinne von Art. 119 OR liege nicht vor. Er sei
bereit, die Gebäude Wieder in einen dem frühem gleichwertigen baulichen
Zustand zu setzen, sofern die Klägerin das angesichts des Umstandes,
dass sie dieselben zwecks Abbruches und 'Ersetzung durch einen Neubau
gekauft habe, verlangen könne.

C. Mit Urteil vom 14. November 1924 hat der Appellationshof des Kantons
Bern das Rechtshegehren 3 der Klage abgewiesen, dagegen das Rechtsbegehren
4 in dem Sinne zugesprochen, dass er den Beklagten

AS 51 n 1925 12 _

174 Obligationenrecht. N° 31.

zur Zahlung von 24 670 Fr. nebst 5% Zins seit 31. Juli 1924 an die
Klägerin verurteilte.

D. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht
erklärt mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage.

Die Klägerin hat sich der Berufung angeschlossen mit dem Begehren um
Zuspruch des Rechtshegehrens 3 ; eventuell beantragt sie Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz zur Beweisergänzung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Soweit die Vorinstanz feststellt, dass der Anspruch auf die
Brandentschädigung der Versicherungsanstalt gegenüber nach Art. 86 des
Gesetzes über die kantonale Versicherung der Gebäude gegen Feuersgefahr
vom 1. März 1914 dem Beklagten zustehe, der nach dem Gesetze auch nicht
verpflichtet sei, ihn an die Käuferin abzutreten, entzieht sich das
angefochtene Urteil, weil auf der Anwendung kantonalen Rechts beruhend,
der Nachprüfung des Bundesgerichts.

2. Fragen kann es sich nur, ob die Klägerin aus den das Kaufgeschäft
beherrschenden Bestimmungen des Ohligationenrechts einen Rechtsgrund für
die Überlassung der Entschädigung an sie herzuleiten vermöge. Sie beruft
sich hiefür in erster Linie auf Art. 119 OR, indem sie geltend macht,
der Leistungsgegenstand sei durch Zufall teilweise untergegangen und
die Vertragserfüllung insoweit unmöglich geworden, allein der Beklagte
sei verpflichtet, ihr den für die zerstörten Teile erlangten Ersatz, die
Versicherungssumme, herauszugeben, bezw. den Anspruch darauf an sie abzu-

treten. Auf Grund der Feststellungen der Vorinstanz

ist zweifellos, dass die Gebäude durch die Feuersbrunst in
erheblichem Umfange zerstört worden sind, beträgt doch die von der
Brandversicherungsanstalt anerkannte Entschädigung ca. 3/4 der ganzen
Versicherungssumme. Freilich handelt es sich insofern um keine objektive,

Obligationenrecht. N° 31. 175'

absolute Leistungsunmöglichkeit, als das Kaufsobjekt durch
Wiederherstellung der Gebäude in den frihrern stand gebracht werden
könnte, was zu bewerkstelligen der Beklagte anbietet. Die Frage nun, ob
sich die Klägerin diese Ausbesserung der ihr rechtswirksam zu Eigentum
übertragenen Kaufsache gefallen lassen müsse, ist nachden Grundsätzen über
Treu und Glauben zu beurteilen : entscheidend kommt es darauf an, ob diese
Massnahme nach vernünftigen geschäftlichen Erwägungen angezeigt und der
Käuferin zuzumuten sei. Die Vorinstanz hat dies mit folgender Begründung
verneint: Die hrandbeschädigten Gebäulichkeiten sind alt und durch ihren
Grundriss wird das wertvolle Terrain nur unvollkommen ausgenutzt. Deswegen
waren sie schon vor dem Brande dem Abbruch in absehbarer Zeit geweiht. Sie
unter solchen Umständen wiederherzustellen, statt den Anlass zu benützen,
um jetzt abzubrechen, wäre derart unvernünftig, dass diese Zumutung an die
Käuferin in guten Treuen nicht gestellt werden kann. Auf diese auf der
Ortsund Sachkenntnis des Vorderrichters beruhende tatsächliche Würdigung
hat das Bundesgericht abzustellen und danach davon auszugehen, dass in der
Tat durch den Brandfall ein der Unmöglichkeit der Erfüllung im Sinne von
Art. 119 OR rechtlich gleichzustellender Zustand geschaffen worden ist.

3. Im Gegensatz zum französischen Recht (Art. 1303 CC) und zum
deutschen BGB (5 281) hat das schweizerische Obligationenrecht das
gemeinrechtliche Subrogationsprinzip, wonach der Schuldner, der
durch Leistungsunmöglichkeit von seiner Schuldpflicht befreit wird,
dem Gläubiger den Vorteil herauszugeben hat, den er gerade durch die
die Leistungsunmöglichkeit bewirkende Tatsache und in Hinsicht auf
die zu machende Leistung als deren Ersatz erhält, nicht ausdrücklich
sanktioniert. Wie das Bundesgericht ausgesprochen hat (AS 43 II 234),
ergibt sich dieser Grundsatz indessen aus Sinn und Zweck

176 W Ne st. des Art. 119 OR, indem diese Bestimmung den Schuldner bei
unverschuldeter Erlüllungsunmöglichkeit nur deshalb von seiner Haftung,
die an sich als solche für ' den Schaden wegen Nichterfüllung fortdauern
könnte befreien will, um ihn gegen die nachteiligen Folgen weiterer
vertraglicher Gebundenheit sicher zu stellen. Fällt dieser Zweck insofern
ausser Betracht, als der die Leistungsunmöglichkeit herbeiführende Umstand
dem Schuldner nicht Nachteile, sondern Vorteile in Gestalt eines Ersatzes
oder Ersatzanspruches für den weggefallenen Leistungsgegenstand bringt,
so entspricht die Befreiung des Schuldners nur dann den Anforderungen
der Billigkeit und liegt nur dann im Sinne von Art. 119 OR, wenn er die
erlangte Ersatzleistung dem Gläubiger herausgibt. Bei einer individuell
geschuldeten Sache liegt'es gewissermassen in der Natur der Dinge,
dass, falls sie nicht geleistet werden kann, der Anspruch auf die Sache
selbst, in den Anspruch auf das Surrogat übergeht, die Obligation also
nicht vollständig erlischt, sondern nur den Gegenstand ändert. Hievon
ausgehend ist unbedenklich anzunehmen, dass die Brandentschädigung eine
solche Ersatzleistung für die durch die Feuersbrunst zerstörten Teile
des Vertragsgegenstandes darstellt (vgl. Osnn, Komm. Art. 119, II 4),
und daher vom Beklagten herauszugeben ist, nachdem er die entsprechende
Vertragsleistnng der Klägerin in Gestalt der Kaufpreiszahlung empfangen
hat. Dass dieser Ersatz den durch den Brand verursachten Minderwert der
Gebäulichkeiten übersteige, behauptet der Beklagte selbst nicht. Sein
Einwand, die Klägerin habe keinen Schaden erlitten, weil sie das
Grundstück in der Absicht, die Gebäude niederzureissen und einen Neubau
zu erstellen, gekauft habe, ist schon deshalb nicht zu hören, weil der
Vertrag keine Anhaltspunkte dafür bietet, dass eine solche Veränderung
der Kaufsachezum Bestandteil des Vertragsinhaltes geworden wäre, sodass
die Verwendung der gekauften Objekte ausschliesslich die Käuferin angeht.

Obligationenrccht. N° 32. 177

4. Ist danach aber das Begehren der Klägerin um Überlassung der
Brandentschädigung prinzipiell gerechtfertigt, so besteht kein Grund,
dieselbe auf den Betrag von 24,670 Fr. zu beschränken; vielmehr ist der
Beklagte verpflichtet, die gesamte Brandentschädigung, auf die er als
Ersatz für die beschädigten Gebäude der Versicherungsanstalt gegenüber
einen Anspruch erworben hat, der Klägerin zu überlassen, ihr also
insbesondere auch seinen, Anspruch auf die eventuelle ausserordentliche
Zulage von 4650 Fr. abzutreten.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Hauptbernfung wird abgewiesen, dagegen die Anschlussberufung dahin
begründet erklärt, dass der Beklagte in Abänderung des Urteils des
Appellationshofes des Kantons Bern vom 14. November 1924 verpflichtet
wird, den Anspruch auf die gesamte Brandentschädigung, mit Einschluss
der eventuellen Zulage von 4650 Fr., an die Klägerin abzutreten.

32. Arx-et da la 1 Section civile in 2 mars 1925 dans la cause Payan
contre Velocita: S.A. Souscription d'aclions : Nullite' d'une convention
qui autoriserait le souscripteur à différer le versement du soldc de sa
souscription jusqu'au jour où le change serait redevenu normal .

A. Le 17 octobre 1917, Louis Payan, transitaire à Marseille, a signé un
bulletin de souscription rédigé dans les termes suivants : Je soussigné,
Louis Payan.... déclare souscrire à cent actions, d'une valeur nominale
de mille francs chacune, de Velocitas Transports internationaux,
société anonyme dont le siege est à Genève, que je m'engage à libérer dès
maintenant et en argent suisse, à raison de six cents francs par action,
le surplus étant payable à première demande du Conseil