70 Obligationen-recht N° 10.

10. Auszug aus dem Urteil der I. Mele vom 5. März 1923
i. S. Jucker-Petitpierre gegen Schmid & 0°.

Kauf durch Stellvertreter. Anwendbares Recht: 1. für die Frage des
Abschlusses durch Stellvertretung ; 2. für die Frage der Mängelrüge. Ad
1 ist massgebend das Recht des Ortes des Abschlusses durch den
Stellvertreter ;

ad 2 das Recht des Erfüllungsortes: Lieferung frankc Mailand stempelt
Mailand zum Erfüllungsort.

A. Am 10Juli 1916 befand sich der Gerente der Fabbriche Osnago di Schmid
& C°, namens Christian Schmid, in Zürich. Der Beklagte Jucker-Petitpierre
verkaufte ihm an diesem Tag eine Partie Farbstoff zum Färben von Seide ;
er bestätigte diesen Verkauf mit folgender, vom 10. Juli 1916 datierter
Zuschrift :

Signor Christian Schmid, Gerente della Fabbrica Osnago di Schmid & C°,
Milano, via Morigi 8.

Oggi Vi vendo 150 kg di Nero diretto a franchi sviz zeri 40.-a1 kg, franco
Milano. Resa (d. i. : Ergebnis oder Ausbeute) 41/2% (311. a. W. 43/2
kg sollten zum Färben von 100 kg Seide oder Baumwolle genügen). Se la
merce non è arrivata sino al 25 di luglio, mi impegno di rimborsarvi
la somma pagatami.

Der genannte Christian Schmid scheint sich hierauf ss nach Wil hegeben zu
haben} am 12. Juli schrieb ihm der Beklagte dorthin (p. adr. Gebr. Egli
Wil [St. Gallen), er könne ihm 50 kg Baumwollschwarz Direkt, zum Preis
von 40 Fr. per kg offerieren; wenn er diese 50 kg kaufe, so möge er den
Check mit demjenigen für die anderen 150 kg überweisen.

Christian Schmid bestätigte am 13. Juli von Wil aus den Ankauf der 150
kg Seidenschwarz wie folgt:

Nero diretto seta. Sta bene il mio acquisto di kg 150 a franchi 40. il kg
merce resa franco Milano sdo ganata col vostro impegno che la percentuale
occor-leigationenreeht. N° 10. , 71

rente ende ottenere una tinta perfetta non deve oltre passare il MAX ed
intese che se la merce non dovesse eorrispondere a questo requisito o
se non dovesse giungere entro il 25 luglio a Milano voi vi impegnate
di riprenderla, rimborsandoci l'importo che staremo per sborsarvi ;
gleichzeitig ersuchte er um Angabe des Färbungsergebnisses (resa) für
die weiter offerierten 50 kg Baumwollschwarz. _

Die Antwort des Beklagten an Christian Schmid, vom 14. Juli lautete, der
Preis für Direkt Baumwollschwarz betrage 40 Fr. per kg franko Mailand
verzollt, die Rendite sei zirka 412%, nach Bezahlung der Ware könne er
dieselbe in 14 Tagen in Mailand abliefern.

Hierauf sandte Christian Schmid am 16. Juli dem Beklagten einen Check von
8000 Fr. zur Begleichung des Kaufpreises für die 150 kg Seidenschwarz
und die 50 kg Baumwollsehwarz und bemerkte dazu: Wollen Sie, bitte,
besorgt sein, dass diese Ware sofort zum Versand kommt, und indem ich
hoffe, dass dieser Anfang zu weiteren günstigen Geschäften führen werde,
zeichne..... Chr. Schmid. Am Fuss steht (handschriftlich) : zu Handen
der Fabbriche Osnago di Schmid & C°, Milano ; der Briefkopf lautet :
Chr. Schmid di Fabbriche Osnago c/o. Gebr. Egli, Wil [St. Gallen.

Am 19. Juli teilte der Beklagte dem Christian Schmid (nach Wil) mit,
er habe ihm die 8000 Fr. gutgeschrieben, und schicke ihm inliegend
Faktura für die gekaufte Ware: ich sende dieselbe nach Mailand an Ihre
Adresse Via Morigi 8 und denke, dass das richtig ist. (Die Faktur
ist adressiert an M. Christian Schmid, Wil ). Gleichzeitig meldete der
Beklagte dem Christ. Schmid, er lasse mit den anderen Farben noch 50 kg
Direkt-Blau abgeben, der Preis sei derselbe von 40 Fr. per kg, er solle
telegraphieren, ob er für diese 50 kg Abnehmer sei, und gegebenenfalls
den Kaufpreis sofort einsenden.

Am 22. Juli überwies darauf Christian Schmid (von Wil aus) dem Beklagten
weitere 2000 Fr. als Gegen-

72 Obligationen-echt N' 10.

' wert für 50 kg Direkt-Blau3bis ill/2% à 40 Fr. per kg, die Sie uns
zu den gleichen Bedingungen, wie das vorher gekaufte Direkt-Schwarz
abgetreten haben. ; Auch die Faktur für diese 50 kg Blau lautet auf :
M. Christian Schmid, Wil. .

B. Die verschiedenen Farbstoffe, die in 5 Fässer verpackt waren, langten
am 8. August 1916, mit einer Verspätung von 14 Tagen, in Mailand an. Die
Spediteure Fischer & Rechsteiner lieferten sie an diesem Tage an die
Ditta Christian Schmid, Via Morigi 8 aus.

Am 11. August 1916 schrieben die Fabbriche Osnago di Schmid & C° "in
Mailand an den Beklagten, am 8. August seien endlich, mit einer Verspätung
von 15 Tagen, die 5 Fass Farben angekommen, welche sie vom Beklagten
gekauft haben, laut dessen Briefen vom IO., 12., 14. und 19. Juli,
confermate dal nostro gerente Signor Christian Schmid, rispettivamente
in data 13, 16 e 22 luglio da Wil. Die vorgenommenen Proben hätten aber
ergeben, dass die Ware nicht das sei, wofür der Beklagte sie verkauft habe
(was näher. ausgeführt wird). Der Beklagte werde deshalb aufgefordert,
die einbezahlten 10,000 Fr. (8000 Fr. + 2000 Fr.) zurückzuerstatten,
nebst Lire 33.25, die für den Transport Luino-Mailand an Fischer &
Rechsteiner haben bezahlt werden müssen.

Mit Brief vom 18. August 1916 an die & Ditta Fabbriche Osnago, Milano, via
Morigi 8 erwiderte der Beklagte, er verstehe nichts von der Reklamation,
er verkaufe alle Tage Farben, und habe nie eine Reklamation gehabt.

Am 23. August schickten die Fabbriclie Osnago dem Beklagten 3
Farbenmuster, auf Grund welcher er die Berechtigung ihrer Reklamation
vom 11. August erkennen möge.

Unterm 6. September forderten sie neuerdings die 10,000 Fr. zurück,
zuzüglich Zinsen seit 2 Monaten.

C. Da die weitere Korrespondenz zu keiner Ver-Obligatlanaueht. N' 10. , 73

ständigung führte, leiteten die Fabbriche Osnago di Schmid & C° am
16. März 1917 beim Friedensrichteramt Zürich die vorliegende Klage
ein, mit der sie die Rückerstattung des Kaufpreises von 10,000. Fr.
sowie Zahlung von Schadenersatz im Betrag von 5000 Fr., nebst 6 % Zins
seit 25. Juli 1916 verlangen.

D. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, indem er in erster Linie
die Aktivlegitimation der Klä-

. gerin bestritt. ,

E. Nach durchgeführtem Beweisverfahren hat das Bezirksgericht Zürich mit
Urteil vom 12. Oktober 1921 den Beklagten verurteilt, an die Klägerin
15,000 Fr. nebst 5 % Zins seit dem 25. Juli 1916 zu bezahlen.

F. Auf Appellation des Beklagten hat das Obergerieht des Kantons Zürich
unterm 3. Juni 1922 das bezirksgerichtliche Urteil dahin abgeändert,
dass es den Beklagten verpflichtete, an die Klägerin zu bezahlen:

1. 10,000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 25. Juli 1916, wogegen die Klägerin
dem Beklagten die gekaufte Ware zur Verfügung zu stellen habe; ,

2. 6455 Lire, nebst 5 % Zins seit 25. Juli 1916 als Schadenersatz.

G. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht
erklärt, mit dem Antrag, die Klage sei gänzlich abzuweisen-

H. (Anschlussberufung).

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Die Einrede der mangelnden Aktivlegitimation ist nach schweizerischem
Recht zu beurteilen, trotzdem es sich um Verträge handelt, die in
Italien zu erfüllen waren. Denn nach dem Recht des Erfüllungsortes
(als demjenigen Recht, welchem die Parteien voraussichtlich ihr
Vertragsverhältnis unterstellt haben würden, wenn sie daran gedacht
hätten, hierüber etwas zu bestimmen) beurteilen sich nach der_Praxis
des Bundesgerichts lediglich die Wirkungen des Reebtsgeschäfts,

74 Obligationenrecht. N° 10.

welche das Gesetz der Parteiwillkür anheimstellt. Die Frage, ob der
Beklagte durch die Verträge, die er mit Christian Schmid abgeschlossen
hat, nicht diesem als seinem Gegenkontrahenten, sondern einem anderen
Rechtssubjekt der Klägerin verpflichtet worden sei, muss sich in erster
Linie nach den Rechtssätzen beurteilen, welche über die Stellvertretung
in demjenigen örtlichen Rechtsgebiete gelten, wo der Vertragsschluss
durch den Stellvertreter stattgefunden hat. Der Beklagte ist daher
der Klägerin gegenüber durch die mit Christian Schmid abgeschlossenen
Kaufverträge nur unterden Voraussetzungen, und in dem Umfang verpflichtet
werden, als das BG über das OR die Entstehung einer Berechtigung oder
Verpflichtung des Vertretenen an die rechtsgeschäftliche Handlung des
Vertreters knüpft. Die Entscheidung der Vorinstanz über die Einrede der
mangelnden Aktivlegitimation der Klägerin untersteht somit der Nachprüfung
des Bundesgerichts.

Diese Entscheidung ist jedoch ohne weiteres zu bestätigen. Wenn auch in
den den Vertragsschluss herbeiführenden und begleitenden schriftlichen
Willenserklärungen der Kontrahenten die Klägerin nicht ausdrücklich
genannt ist, und auch nicht dargetan ist, dass Christian Schmid sich
mündlich als Vertreter der Klägerin bezeichnet habe, so ist dem Beklagten
dieses Vertretungsverhältnis deutlich zu erkennen gegeben worden durch
die Mitteilung der Klägerin vom 11. August 1916, dass sie die von ihm
gekaufte Ware erhalten habe, sowie durch die damit von der Klägerin
selbst, in ihrem eigenen Namen, erhobene Mängeirüge, und die gesamte
weitere Korrespondenz. Der Beklagte hat keineswegs entgegnetI dass diese
Sendung die Klägerin nichts angehe, dass sie keine Mängelrüge zu erheben
und den bezahlten Kaufpreis nicht zurückzuverlangen habe, sondern er ist
vorbehaltlos auf die Reklamation eingetreten. Damit hat er kundgegeben,
dass er die Klägerin als Käuferin anerkennc. -Obflgatioaenreeht. N° Li}.
75.

2. ..................... .

3. Die Klägerin stellt als tatsächliches Fundament ihrer Klage die
Behauptung auf, der Beklagte habe ihr mangelhafte Ware geliefert, und sie
zieht daraus die rechtliche Folgerung, dass er zur Wandelung verpflichtet
sei, ihr also den ausgelegten Kaufpreis samt Zinsen zurückzuerstatten,
und ausserdem den aus der mangelhaften Erfüllung entstandenen Schaden
zu vergüten habe.

Bei der Frage, ob und welche Gewähr der Beklagte als Verkäufer für die zum
Zweck der Vertragserfüllung erfolgte Lieferung zu leisten habe, handelt
es sich um die Rechtswirkungen der zwischen den Parteien abgeschlossenen
Verträge. Diese unterstehen demjenigen Recht, welches die Parteien als
massgebend vereinbart oder vorausgesetzt haben; und wenn ihr Wille oder
ihre Vertragsmeinung nicht klargestellt ist, so gilt nach feststehender
Praxis das Recht des Erfüllungsortes (vergl. BGE 47 II S. 551 ; 48 II
S. 393).

Das Recht des Erfüllungsortes ist aber für die beiden streitigen
Kaufverträge das italienische. Nach Art. 74

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 74 - 1 Der Ort der Erfüllung wird durch den ausdrücklichen oder aus den Umständen zu schliessenden Willen der Parteien bestimmt.
1	Der Ort der Erfüllung wird durch den ausdrücklichen oder aus den Umständen zu schliessenden Willen der Parteien bestimmt.
2	Wo nichts anderes bestimmt ist, gelten folgende Grundsätze:
1	Geldschulden sind an dem Orte zu zahlen, wo der Gläubiger zur Zeit der Erfüllung seinen Wohnsitz hat;
2	wird eine bestimmte Sache geschuldet, so ist diese da zu übergeben, wo sie sich zur Zeit des Vertragsabschlusses befand;
3	andere Verbindlichkeiten sind an dem Orte zu erfüllen, wo der Schuldner zur Zeit ihrer Entstehung seinen Wohnsitz hatte.
3	Wenn der Gläubiger seinen Wohnsitz, an dem er die Erfüllung fordern kann, nach der Entstehung der Schuld ändert und dem Schuldner daraus eine erhebliche Belästigung erwächst, so ist dieser berechtigt, an dem ursprünglichen Wohnsitze zu erfüllen.

OR wird der Ort der Erfüllung
durch den Willen der Parteien, wo zu erfüllen sei, bestimmt, und zwar
gleichviel, ob dieser Wille ausdrücklich kundgegeben oder lediglich aus
den Umständen zu ermitteln sei; war nichts anderes bestimmt, so gilt nach
Abs. 2 Ziff. 3 des nämlichen Artikels, dass solche Verbindlichkeiten an
dem Orte zu erfüllen sind, wo der Schuldner zur Zeit ihrer Entstehung
seinen Wohnsitz hatte. Zu Unrecht schliesst die Vorinstanz hieraus, dass
Erfüllungsort Zürich, als Wohnort des Beklagten sei. Denn jene Regel des
Art. 74 Abs. 2 gilt, wie aus der Fassung dieses Artikels hervorgeht,
nur subsidiär: in erster Linie fragt es sich, ob die Parteien nicht
eine Vereinbarung über den Erfüllungsort getroffen haben; und wenn das
der Fall ist, so gilt diese und geht der genannten subs1diären Regel
vor. Nun haben die Parteien Lieferung

76 Obligationenrecht. N° 10.

frankc Mailand vereinbart, und zwar sollte der Beklagte nicht nur
die Transportkosten bis Mailand tragen, sondern auch die Ware dort
abliefern. Die Klägerin sollte sie nicht in Zürich abnehmen, sondern in
Mailand ; so schrieb der Beklagte am 14. Juli 1916 an Christian Schmid,
nach Bezahlung der Ware könne er ihm dieselbe in 14 Tagen in Mailand
abliefern, und es wurde in den Vertrag die Bedingung aufgenommen, dass
der Käufer zurücktreten könne, wenn die Ware nicht bis zum 25. Juli 1916
in Mailand eintreffen sollte.

Ist aber als Erfüllungsort Mailand anzusehen, dann beurteilen sich
nach dem Gesagten die im vorliegenden Prozess streitigen Fragen, ob der
Beklagte für die Mängel, welche die Klägerin geltend macht, Gewähr zu
leisten habe, eventuell in welchem Umfange und in welcher Art: ob er zur
Wandelung verpflichtet sei, oder bloss zu einer Preisminderung, und ob
und inwieweit er noch Schadenersatz wegen nicht gehöriger Lieferung zu
leisten habe, nach italienischem Recht. Das Bundesgericht ist daher zur
Überprüfung der Entscheidung der Vorinstanz in allen diesen Punkten nicht
zuständig. Es ist demzufolge auch nicht kompetent, die Frage zu prüfen,
an welche" Diligenzien seitens des Käufers die Gewährleistungspflicht
des Beklagten gebunden sei, weshalb auch die Frage der Rechtzeitigkeit
der Mängelrüge sich der bundesgericbtlichen Beurteilung entzieht.

4. ......................

5. ................. ' .....

Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Hauptberufung wird abgewiesen.W
NO U; , 77.

11. Urteil der I. Zivllabtellung vom 12. Kara 1923 _ i.. S. Schilttler
gegen Ifer & Ole.

K auf: Schadenersatzpflicht des Verkäufers bei Nichterfüllung.
Rechtsan'wendung. (Erw. 1.) Art. 191 Abs. 3

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 191 - 1 Kommt der Verkäufer seiner Vertragspflicht nicht nach, so hat er den Schaden, der dem Käufer hieraus entsteht, zu ersetzen.
1	Kommt der Verkäufer seiner Vertragspflicht nicht nach, so hat er den Schaden, der dem Käufer hieraus entsteht, zu ersetzen.
2	Der Käufer kann als seinen Schaden im kaufmännischen Verkehr die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Preise, um den er sich einen Ersatz für die nicht gelieferte Sache in guten Treuen erworben hat, geltend machen.
3	Bei Waren, die einen Markt- oder Börsenpreis haben, kann er, ohne sich den Ersatz anzuschaffen, die Differenz zwischen dem Vertragspreise und dem Preise zur Erfüllungszeit als Schadenersatz verlangen.

OR: 1. Die Einwendung gegen
die abstrakte Schadensherechnung, ein Schaden sei nicht entstanden,
ist erheblich. Prüfung derselben. (Erw. 2.)

2. Begriff des Marktpreises. Nachweis effektiver Abschlüsse ist nicht
erforderlich; bei Verzug des Verkäufers genügt Verkäuflichkeit der
Ware. Expertise, Stellung des Bun--

desgerichts. (Erw. 3.) Art. 99

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 99 - 1 Der Schuldner haftet im Allgemeinen für jedes Verschulden.
1	Der Schuldner haftet im Allgemeinen für jedes Verschulden.
2	Das Mass der Haftung richtet sich nach der besonderen Natur des Geschäftes und wird insbesondere milder beurteilt, wenn das Geschäft für den Schuldner keinerlei Vorteil bezweckt.
3	Im übrigen finden die Bestimmungen über das Mass der Haftung bei unerlaubten Handlungen auf das vertragswidrige Verhalten entsprechende Anwendung.

und 43

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 43 - 1 Art und Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden bestimmt der Richter, der hiebei sowohl die Umstände als die Grösse des Verschuldens zu würdigen hat.
1	Art und Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden bestimmt der Richter, der hiebei sowohl die Umstände als die Grösse des Verschuldens zu würdigen hat.
1bis	Im Falle der Verletzung oder Tötung eines Tieres, das im häuslichen Bereich und nicht zu Vermögens- oder Erwerbszwecken gehalten wird, kann er dem Affektionswert, den dieses für seinen Halter oder dessen Angehörige hatte, angemessen Rechnung tragen.27
2	Wird Schadenersatz in Gestalt einer Rente zugesprochen, so ist der Schuldner gleichzeitig zur Sicherheitsleistung anzuhalten.

OR: Herabsetzung der Ersatzpilicht;

Kriterien (Erw. 4.)

A. Der Kläger H. Schlittler in New York, früherer Teilhaber der
Firma Ramig & Schlittler, machte im Oktober-November 1919 bei den
Beklagten Niederer & Co., mit denen die genannte Firma längere Zeit
in Geschäftsverbindung gestanden hatte, Bestellungen für Garn zum
Gesamtpreise von 454,482 Fr. 50 Cts., lieferbar gemäss besonderer
Aufstellung vom Dezember 1919 bis April 1920. Die Beklagten bestätigten
die verschiedenen Bestellungen am G., 10. und 17. November 1919 und
nahmen auch eine Zusammenstellung des Klägers vom 4. Dezember 1919 über
die von ihnen angenommenen Bestellungen widerspruchslos hin. -

Als die Beklagten in der Folge auf wiederholte Mahnungen des Klägers
ausweichend antworteten und mit Schreiben vom 21. Februar 1920 ihrer
Auffassung dahin Ausdruck gaben, dass feste und verbindliche Kontrakte
nicht vorliegen , da eine Einigung über eine Reihe wichtiger Punkte
noch nicht erzielt sei, liess ihnen der Kläger am 8./16. März eine
Nachfrist bis 15./25. März 1920 mit der Androhung ansetzen, dass er
bei fruchtlosem Ablauf auf die nachträgliche Erfüllung verzichten
und Schadenersatz verlangen werde. Gemäss dieser Androhung gab er mit
Schreiben vom 26. März 1920 die Verzichtserklärung unter Wahrung,