BGE-44-I-133 - 1918-05-30 - BGE - Verfassungsrecht - 132 Staatsrecht. aufgeworfen worden ist. Um einen Sitz ohne jede Gesehäitstätigkeit

132 Staatsrecht.

aufgeworfen worden ist. Um einen Sitz ohne jede Gesehäitstätigkeit
handelte es sich allerdings im Falle AS 43 I S. 202, der die
Vermögenssteuer betraf; allein dort stand dem Sitze kein auswärtiger
Ort mit wesentlichem Geschäftsbetriebe gegenüber, sodass der Sitz ohne
weiteres als steuerort anzuerkennen war. Anders aber ist vorliegend zu
entscheiden. Der bloss formelle Sitz der Rekurrentin in Zürich ist für
ihren Geschäftsbetrieb, aus dem der steuerpflichtige Gewinn fliesst,
völlig unerheblich. Es entfällt darauf kein Faktor der Gewinnbildung
; diese. ist vielmehr ausschliesslich auf die Verwaltungstätigkeit
zurückzuführen, welche sich in den Bureauxräumlichkeiten in Bern
abspielt. Folglich muss Zürich neben Bern bei der Steuerverteilung
nach dem erörterten Gesichtspunkte leer ausgehen, und sein streitiger
Steueranspruch ist insofern vor Art. 46 Abs. 2 BV nicht haltbar. Diese
Behandlung des bloss formellen Gesehäktssitzes rechtfertigt sich
übrigens auch aus der Erwägung, dass damit Umgebungen der rechtmässigen
Steuerordnung durcheine sachlich nicht begründete d. h. keinen
berechtigten geschäftlichen Interessen entsprechende, sondern lediglich
Steuerrücksichten dienende SitzWahl verunmöglicht werden. _ si Demnach
erkennt dasBundesgerichi:

Der Rekurs wird grundsätzlich gutgeheissen und der Beschluss des
Regierungsrates des Kantons Zürich vom 30. Mai 1918 in dem Sinne
aufgehoben, dass die Rekurrentin als pro 1917 in Zürich n i c h t
einkommenssteuerpilichtig erklärt wird. '

Vereinsfreiheit. N° 24. 133

IV. VEREINSFREIHE IT

LIBERTE D'ASSOCIATION

24. Urteil vom 25. November 1918 i. S. Merchants-Giub gegen St. Gallen.

Unterstellung eines Klubs,der für seine Mitglieder eine Wirtschaft
betreibt, unter das kantonale Virtschaftsgesetz. Verletzung der
Vereinsfreiheit oder Willkür ? Verhältnis des kantonalen Gesetzes zu
Art. 31 BV. Bedeutung dieses Verhältnisses für die Gesetzesauslegung.

A. Am 22. Januar 1909 bildete sich in St. Gallen ein Verein unter der
Bezeichnung Merchants Club, der nach englisch-amerikanischem Muster
organisiert ist und nach den Statuten den Zweck hat. seinen Mitgliedern
in geeigneten Lokalitäten Gelegenheit zur Vereinigung und Geselligkeit
zu bieten . Er ist im'Handelsregister eingetragen. Die Mitglieder
bestehen in der Hauptsache aus Industriellen und Kaufleuten, die sich
mit der Herstellung oder dem Vertrieb der Stickereierzeugnisse abgeben.
Wer ordentliches Mitglied werden will, muss mindestens zwanzig Jahre alt
sein und von zwei Klubmitgliedern empfohlen werden. Über die Aufnahme
entscheidet der Vorstand in geheimer Abstimmung. Jedes residierende ,
(l. il. im Industriebezirk St. Gallen wohnhafte Mitglied hat eine
Eintrittsgebührr von 100 Fr. und einen Jahresbeitrag von 200 Fr. zu
bezahlen. Für die auswärtigen Mitglieder beträgt der Jahresbeitrag 50k
Fr. Der Klub hat einige Hundert Mitglieder, gegenwärtig nach seiner
Angabe etwa 150 residierende und 220 auswärtige. Die: Räumlichkeiten des
Klubs befinden sich im Gebäude der Eidgenössischen Bank. Sie dienen zum
Aufenthalt und zur Unterhaltung, sowie zur Einnahme von Speise und Trank.
Der Hauptraum ist ein Unterhaltungsund Lesesaal, in dem Zeitungen und
Zeitschriften 'aufliegen. Er enthält

134 ' staats-sent-

ein Billard und ein sog. Bar, wo die üblichen alkoholische und andere
Getränke abgegeben werden. Neben _ diesem Raume befinden sich ein
grösserer Speisesaal und ein kleineres spiel-und Rauchzimmer. Ferner
ist noch ein sog. Damensalon vorhanden. Im Dachraume des Gebäudes
ist eine Küche eingerichtet. Die Mitglieder des Klubs können in dessen
Räumlichkeiten die Mittagsund Abendmahlzeiten zu sich nehmen und erhalten
auch in der Zwischenzeit auf ihr Verlangen Getränke, Zigarren und
Zigaretten. Der Klub hat zu diesem Zwecke einen Direktor, sowie das für
die Küche und die Bedienung notwendige Personal angestellt. Barzahlung
wird nicht geleistet; sondern die Mitglieder erhalten am Ende des
Monats eine Rechnung für das, was sie an Speise und Trank zu sich
genommen haben. Sie unterzeichnen lediglich jeweilen einen sog. Check,
auf dem angegeben ist, was sie bezogen haben, und diese Checks werden
ihnen mit der Rechnung zugestellt, damit sie deren Richtigkeit nachprüfen
können. Ueber die Einführung von Gästen bestimmen die Statuten : § 44. Es
ist den Mitgliedern gestattet, Gäste in die Clublokale einzuführen, nach

Massgabe der folgenden Bestimmungen: a) In St.

Gallen oder Umgebung domizilierte Personen dürfen ' höchstens viermal
pro Jahr, je für die Dauer eines Tages eingeführt werden. Einladungen
zu besondern Clubanlässen werden dabei ,nicht mitgezählt. b) Für
Personen, welche nicht in St. Gallen oder Umgebung wohnen und sich
nur vorübergehend hier aufhalten, . hat jede einmalige Einführung
Gültigkeit für eine Woche, jedoch ist die Einführung auf viermal
pro Jahr beschränkt. solchen Personen kann durch den Vorstand eine
Ausweiskarte ausgestellt Werden. c) Die Konsumationen der Gäste fallen
zu Lasten desjenigen Mitgliedes, das sie eingeführt hat. + § 45. Zur Kon
trolle über die Einführung von Gästen ist ein Fremden buch aufzulegen,
in welches jeweils der Name und Wohnort des Gastes, der Name des
Einführenden undVereinsireiheit. N° 24. 135

das Datum der Einführung einzutragen ist. Danach kann ein Gast nur das
geniessen, was ihm vom einführenden Mitgliede angeboten Wird.

schon im Jahre 1910 beschäftigte sich der Stadtrat von St. Gallen mit der
Frage, ob der Klub dem kantonalen Wirtschaftsgesetze zu unter-stellen
sei. Die Frage wurde aber von ihm verneint und ebenso Wieder im Jahre
1916, als er auf Veranlassung des kantonalen Polizeidepartementes sich
mit der Sache nochmals befasste. Er begründete seinen Standpunkt mit dem
Hinweis darauf, dass es sich um eine geschlossene" Gesellschaft handle
und eine gewerbsmässige Wirtschaftsführung nicht vorliege. .

Gestützt auf ein 'Gutachten' des Dr. Göttisheim in Basel hielt aber
der Regierungsrat durch Entscheid vom 9. Juli 1918 den Klub an, ein
Wirtschaftspatent zu lösen.

Er ging dabei von folgenden Erwägungen aus : Das Wirtschaftsgesetz
enthalte keine Bestimmung des Begriffs einer Wirtschaft. Dieser müsse
daher aus der allgemeinen Tendenz des Gesetzes und dessen einzelnen
Vorschriften abgeleitet werden, wobei auch die Auslegung des Art. 31 BV
zu berücksichtigen sei. Die Gesetz l geb'ung über die Wirtschaften und
den Kleinverkauf von Getränken solle vor allem der Volkswohlfahrt dienen.
Sie beziehe sich auf die Abgabe von Getränken zum unmittelbaren Genuss
an Ort und Stelle oder in kleinen Mengen über die Gasse. Das kantonale
Wirtschaftsgesetz gehe davon aus, dass dieser Handel einer staatlichen
Bewilligung bedürfe, soweit nicht ausdrücklich eine Ausnahme gemacht
werde. Keines Patentes bedürften nach der erschöpfenden Aufzählung in
Art. 9 des Gesetzes die Kosthäuser und Pensionen, in denen die üblichen
Tagesmahlzeiten abgegeben, in der Zwischenzeit aber keine geistigen
Getränke verabreicht würden. Ferner erlaube Art. 9 l. c. die-Abgabe von
solchen ohne Patent den Unternehmern . grösserer Arbeiten, soweit es
sich um einen zum Selbstkostenpreis gewährten Vormittags und

· 136 staat-suche

Vespertrunk handle. In allen diesen Ausnahmefällen habe man es mit einem
zeitlich beschränkten Ausschankrecht zu tun. Werde die Beschränkung
nicht beachtet, so trete die Patentpflicht ohne Rücksicht auf den
Kreis der Abnehmer ein. Es ergehe sich hieraus, dass das kantonale
Wirtschaftsgesetz unter dem Wirtschaftsgewerbe den unter Vorbehalt
der Polizeistunde zeitlich unbeschränkten Kleinverkani von Getränken
zum Genuss an Ort und Stelle verstehe. Welche Zahlungsweise dabei
stattfinde, sei gleichgültig. Ebenso sei es für den Begriff der
Wirtschaft nicht wesentlich, dass die Verkaufsstelle dem allgemeinen
Publikum zugänglich sei. Was die als Begrifismerkmal bezeichnete
Gewerbsmässigkeit betrefie, so könne ein Wirtschaftsbetrieb auch
dann als gewerbsmässig betrachtet werden, wenn mit der Abgabe von
Speisen und Getränken indirekt andere gewerbliche Zwecke verfolgt
werden. Dr. Göttisheim führe aus, dass ein-Gewerbe nicht bloss dann
vorliege, wenn die Tätigkeit unmittelbar auf Erzeugung von Vermögenswerten
gerichtet sei; der Endzweck sei entscheidend. Nun wolle der Merchants
Klub nach dem Gutachten von Göttisheim durch die Erleichterung des
geselligen Verkehrs mit den Stickereieinkäutern offensichtlich den
Absatz der Produkte der Stickereustrie fördern. Abgesehen hievon
weise aber der in Frage stehende Wirtschaftsbetrieb auch selber und
direkt Erwerbsmomente auf . Der Klub habe eine erhebliche Mitgliederzahl
und erhalte Besuch von Gästen. Speise und Trank werde jederzeit, gegen
Bezahlung, verabreicht. Durch den Verkaufspreis könnten zweifellos
auch gewisse Betriebsauslagen gedeckt werden, was übrigens nicht
wesentlich sei. Der Klub sei daher in Bezug auf die kontinuierliche
Verabreichung von Getränken und speisen in seinen Lokalitäten unter
das Wirtschaftsgesetz zu stellen. Der Vereinszweck werde hiedurch
nicht beeinträchtigt, weil damit nicht die Verpflichtung verbunden sei,
ungewollte Gäste aufzunehmen. Auch das verfassungsmässige Vereinsrecht
werde hiedurch'Vereinsfreihei't. No 24. 137

nicht verletzt, da der Klub in der Erfüllung seines Vereinszweckes
nicht gehemmt werden solle. Er könne nicht beanspruchen, von
allgemein verbindlichen, gewerbepolizeilichen Beschränkungen befreit
zu werden. Dass der Klub dem Wirtschaftsgesetz unterstellt werde,
entspreche der Behandlung der Cercles in den westschweizerischen
Kantonen. Auch diese müssten ein Wirtschaftspatent lösen, wenn sie in
ihrem Versammlungslokal Speise und Trank verabreichen wollen. Würde
der Regierungsrat anders entscheiden, so führte dies zu einer Umgehung
der Wirtschaftspolizeilichen Bestimmungen. Eine Studentenverbindung
könnte dann ebenso in ihrem Vereinslokal einen Wirtschaftsbetrieb
auf eigene Kosten einrichten und damit jede polizeiliche Einmischung
verhindern, insbesondere sich über die Polizeistunde hinwegsetzen. Auch
die Feldschützengesellschaft müsse jeweilen eine Bewilligung einholen,
wenn in ihrem Schützenhause vorübergehend Während einigen Tagen Speise
und Trank erhältlich sei. Ebenso sei der Kaufmännische Verein, der in
seinem Vereinshanse den Mitgliedern ein Heim bieten wolle, zur Lösung
eines Wirtschaftspatentes angehalten werden. Endlich sei auch die
Traiterie des Klosters seinerzeit unter der Patentpflicht. gestanden.

B. Gegen diesen Entscheid hat der MerchantsKlub am 5. September 1918
die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht ergriffen mit dem
Antrag auf Aufhebung.

Er beruft sich in erster Linie auf die in Art. 56 BV gewährleistete
Vereinsfreiheit. Diese soll dadurch verletzt werden sein, dass seine
Vereinstätigkeit unter die Wirtschaftspolizei gestellt wird. In dieser
Hinsicht wird ss im Rekurse ausgeführt : Die Vereinsfreilieit gewähre die
Garantie, dass die rcchtmässigen Zwecke auch auf dem Wege der Vereinigung
verfolgt werden können -; ein Verein dürfe keinen andern polizeilichen
Beschränkungen als der Einzelne unterworfen werden.,Allerdings sei die

138 Stanca-echt.

Freiheit des _Individuums wie diejenige des Vereins durch die allgemeinen
polizeilichen Vorschriften beschränkt. Aber wie der, Einzelne für sich
allein oder mit seiner Familie oder mit mehreren zusammen Räume mieten,
einrichten, darin der Geselligkeit leben, Küche und Keller halten könne,
ohne dass die Behörden etwas dazu zu sagen hätten, so sei dies auch
einem Vereine gestattet, wenn er eine streng geschlossene Gesellschaft
bilde. Der Zweck des Merchants Klub, den Mitgliedern Gelegenheit
zur Vereinigung und Geselligkeit zu bieten, werde dadurch wesentlich
gefördert, dass diese auch mit einander essen und trinken könnten. Zudem
wolle der Klub seinen Mitgliedern eine Art Familienheim bieten, wo
die Küche besser sei als in den Gasthöfen, kein Trinkzwang bestehe und
wo in angenehmerer Weise als in Wirtschaften Freunde bewirtet werden
könnten. Wenn der Klub dem st. gallischen Wirtschaftsgesetz unterstellt
und damit der Wirtschaftspolizei unterworfen würde, so könnte er seinen
Zweck nicht mehr erreichen, indem er den Charakter einer exklusiven,
streng geschlossenen Gesellschaft verlöre Die Zahlung der Patenttaxe
machte zwar dem Klub keine Schwierigkeit; aber die Polizei könnte
jederzeit im Klub zum ZWecke der Überwachung erscheinen, die Räume müssten
um 11 Uhr geräumt, für jeden länger dauernden gesellschaftlichen Anlass
müsste eine Bewilligung eingeholt, am Vormittag öffentlicher Ruhetage
könnte der Besuch des Klubs verboten und am Hause müsste durch einen
Schild angegeben werden, dass darin eine speise-wirtschaft betrieben
werde, u. s. w. Auch könnte der, Klub niemandem mehr den Eintritt
verweigern. '

In zweiter Linie macht der Rekurrent geltend, dass eine missbräuchliche
Anwendung des Art. 31 BV vorliege, weil es sich nicht um eine Ausübung
des Wirtschaftsgewerbes im Sinne der Verfassung handle. Hiezu wird
ausgeführt : Die Beschränkung des Art. 31 litt . c BV gelte zwar auch
für einen Verein, der das Wirtschafts-Vereinsfreiheit. N° 24. 139

gewerbe ausübe. Wer aber dies nicht tue, könne dem st. gallischen
Wirtschaftsgesetz nicht unterstellt werden. Es komme bei der Frage der
Zulässigkeit einer Einschränkung der Handelsund Gewerbefreiheit nach der
Bundesverfassung nicht darauf an, wie ein kantonales Virt-schaltsgesetz
ausgelegt werden könne, da die ganze kantonalrechtliche Beschränkung
samt der Patentpilicht nur im Bundesrecht begründet sei, wie auch
Dr. Göttisheim zugebe. Unter Virtschaftswesen nach Art. 31 litt . c
BV verstehe man nur einen öffentlichen Betrieb von Wirtschaften, da die
Bundesverfassung nur durch das öffentliche Wohl geforderte Beschränkungen
zulasse. Die Zahl der der Öffentlichkeit zugänglichen Wirtschalten solle
nach Massgabe des öffentlichen Bedürfnisses zum Zwecke der Bekämpfung des
Alkoholismus beschränkt werden. Auf den Alkoholgenuss im geschlossenen
Privatleben beziehe sich die Verfassungsbestimmung nicht. Der Einzelne
wie. ein geschlossener Verein könne nicht daran gehindert werden, für sich
Speisen und Getränke zu kaufen und zu geniessen. Bei der Tätigkeit des
Rekurrenten handle es sich nun um einen solchen Ankauf zum Selbstverbrauch
im eigenen Heim und nicht um den Betrieb des Wirtschaftsgewerbes im Sinne
des Art. 31 BV. Dieses Gewerbe umfasse auch nur die zu Erwerbszwecken
betriebene Abgabe von Getränken und Speisen an Dritte. Der Klub verdiene
aber mit der Verabreichung von Speise und Trank nichts, sondern ma
che jedes Jahr ein Defizit. Allerdings berechne er dabei mehr als den
Ankaufspreis ; aber auch die Auslagen für die Räume, deren Einrichtung
und die Bedienung gehörten zu den Selbstkosten und dürften daher zum Teil,
wie es geschehe, auf die Abgabe von Speisen und Getränken gelegt werden,
ohne dass hierin ein Erwerbszweck gefunden werden könnte. Der Umstand,
dass durch den Klub Vielleicht auch geschäftliche Beziehungen gefördert
Werden, gebe seiner Tätigkeit nicht Gewerbscharakter. Für ihn bilde die
Verabreichung von

140 Staats'recht.

Speise und Trank nicht Selbstzweck, sondern nur Mittel zum Zweck. Die
Sache liege gleich, wie wenn sich einige Junggesellen zusammentun,
um eine Wohnung zum Zwecke des gemeinschaftlichen Essens und Trinkens
und der Bewirtung von Freunden einzurichten. Dass im vorliegenden Falle
der Vorstand im Namen des Vereins die Räume miete, das Personal anstelle
und die Vorräte _anschaife, bilde nur ,eine Form, die am Wesen der Sache
nichts ändere.

Endlich behauptet der Rekurrent noch, dass sich die Regierung einer
willkürlichen ungleichen Behandlung schuldig gemacht habe. Er begründet
diesen Vorwurf wie folgt : In St. Gallen bestehe eine Freimaurerloge
mit eigenem Gebäude, worin sich Gesellschaftsräume, Küche und Keller
befinden. Die Mitglieder könnten zu beliebiger Zeit einund ausgehen und
es würden jederzeit

alkoholische und andere Getränke verabreicht. Bei Versammlungen würden
kalte, oft auch warme Speisen-

;1hgegeben. Gästen sei der Zutritt gestattet. Dieser Betrieb sei aber
dem Wirtschaftsgesetz nicht unterstellt worden. Zudem werde der Rekurrent
anders behandelt als Private, die in ilnen vier Wänden die Geselligkeit
bei Speise und Trank pflegten-

C ... De1 Regierungsrat hat die Abweisung des Rekms-es beantragt E1 führt
aus, es sei ihm bisher nicht bekannt gewesen, dass die Freimaurerloge
einen gleichartigen Virtschaftsbe trieb wie der Merchants-Klub habe ; wenn
dem so sei, so werde die Loge nicht anders als der Klub behandelt werden.

D. In einer Replik wird nahegelegt, dass auch die Feldschützengesellschaft
für ihre Mitglieder seit Jahren

eine Wirtschaft betreibe, ohne zur Einholung eines .

Patentes für ilnen ständigen Betrieb angehalten worden zu sein.

E. Da der Rekurrent seine staatsrechtliche Beschwerde auch beim
Bundesrat eingereicht hat; so hat dieser einen Meinungsaustausch mit
dem BundesgerichtVereinsfreiheit.' s N° 24 . 141

über die Frage der Zuständigkeit eröffnet. Die beiden Bundesbehörden haben
dabei übereinstimmend festgestellt, dass die Beurteilung der Beschwerde
ausschliesslich dem Bundesgericht zustehe. '

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

l. Das st. gallische Gesetz über die Betreihung von Wirtschaften und
den Kleinverkauf von Getränken bestimmt in Art. l, dass zur Ausübung des
Wirtschaftsgewerbes der Besitz eines Patentes erforderlich sei. Dessen
Erteilung wird von gewissen Bedingungen, die. sich auf die Person
des Bewerbers oder die zum Betriebe dienenden Räume beziehen, abhängig
gemacht; es soll dadurch eine polizeilich einwandfreie Wirtschaftsführung
nach Möglichkeit gesichert werden. Art. 9 macht von der Patentpflicht
eine Ausnahme für die Kosthäuser und Pensionen, in denen nur die üblichen
Tagesmahlzeiten verabreicht werden, sowie zu Gunsten von Unternehmern,
die ihren Arbeitern einen Vormittagsund Vesper-truan geben. In Art. 6
wird den Gemeinden unter Vorbehalt der Genehmigung des Regierungsrates
gestattet, die Erteilung neuer Patente für Alkoholwirtschaften
auszuschliessen, wenn das öffentliche Wohl durch eine Vermehrung der
Zahl der Wirtschaften gefährdet erscheint. Durch Art. 12 werdennie Wirte
verpflichtet, am Hause durch einen Schild oder eine Aufschrift auf den
Wirtschaftsbetrieb aufmerksam zu machen. Aus dem Patentzwang wird in
Art. 15 if. die Verpflichtung zur Zahlung einer Gebühr hergeleitet
die je nach der Natur der Wirtschaft und andern Umständen verschieden
hoch bemessen ist. Endlich wird die Betriebsführung inden Art. 8 Abs. 3,
32 34 und 37-39 einer besondern polizeilichen Aufsicht und Beschränkung
unterworfen. Die Wirte werden für die Aufrechterhaltung von guter Ordnung
verantwortlich erklärt, die Abgabe von geistigen Getränken an gewisse
Personen wird verboten, Tan'zanlässe, Kegelschieben u. s. W. werden nur

m;

142 staatsrecht-

beschränkt zugelassen. Sodann wird eine Polizeistunde
angesetzt, die Schliessung der Wirtschaften Während der Dauer des
Vormittagsgottesdienstes an öffentlichen Ruhetagen angeordnet und
der Polizei jederzeit das Eintrittsrecht gewährt. Die Betriebe werden
unter die Sanitätsund Lebensmittelpolizeiaufsicht gestellt und gewisse
Vorschriften zum Schutze des Dienstpersonals erlassen.

Durch den Entscheid des Regierungsrates wird der Rekurrent mit Rücksicht
auf die Abgabe von Speise und Trank dem für die Wirte geltenden
Patentzwa ng unterwerfen. Zugleich wird darin der Auffassung Ausdruck
gegeben, dass sein Betrieb im allgemeinen auch sonst der besondern
wirtschaftspolizeilichen Aufsicht und Beschränkung unterliege. ,

2. Die in Art. 56 BV garantierte Vereinsireiheit, die der Rekurrent in
erster Linie anruft, um'die Untersteilung unter das Wirtschaftsgesetz
anzuiechten, kann denselben, wie er selbst zugibt, nicht davor
schützen. dass sein Vereinsleben den gleichen allgemeinen polizeilichen
Besclu'änkungen Wie die Betätigung des Einzelnen unterworfen wird. Ein
Verein ist sowohl in seinem Zweck als auch in der Anwendung der Mittel
zu seiner Verfolgung an die allgemeine Rechtsordnung gebunden (vergl.
AS 7 S. 666, 8 S. 254, 10 S. 28, 42 I S. 10). Der Rekurrent anerkennt
denn auch dass er dem Patentzwang des si. gallischen Wirtschaftsgesetzes
gleich jeder Privatperson untersteht, sofern er das Wirtschaftsgewerbe
ausübtDabei kommt es nicht darauf an, ob diese Ausübung nur n e b e n
s ä c h l i c h zum Vereinszweck gehört oder bloss ein Mittel zu dessen
Erfüllung darstellt, weil eben ein Verein auch in Beziehung auf die Art,
Wie er seinen Zweck erreichen will oder dazu gelangt, der allgemeinen
Rechtsordnung untersteht. Der Umstand, dass die Abgabe von Speisen und
Getränken ein Mittel zur Erreichung des Vereinszwecks, der geselligen
Vereinigung von Personen, mit gewissen gleichartigen Interessen,
bildet, ist

wohl bei der Frage, ob ein patentpflichtiger
WirtschaftenVereinsfreiheit. N° 24. 143 betrieb vorliege, zu
berücksichtigen; er schliesst aber

,nicht von vornherein die Pateutpilicht vermöge der

Garantie der Vereinsfreiheit aus. Entscheidend ist danach einzig, ob
nach den gesamten

Umständen, dem Wortlaut und Sinn des Wirtschafts ...Se-.

gesetzes, sowie der Art und dem Zweck des Betriebes der Rekurrent
für die Abgabe von Speisen und Getränken in seinen Räumlichkeiten den
Bestimmungen des genannten Gesetzes über den Patentzwang und die
polizeilichen Beschränkungen unterstehe. Ist die ,[Frage zu bejahen,
so muss der Rekurrent die sich daraus notwendig ergebende Störung oder
Beeinträchtigung seines Vereinszweckes hinnehmen, gerade wie'auch der
Einzelne sich gegen die Beschränkungen seiner Freiheit, die im Interesse
des geordneten gesellschaftlichen Zusammenlebens und des öffentlichen
Wohles geboten sind, nicht anklehnen kann. V sssssssssisisi

Die erwähnte Frage ist in erster Linie eine solche des kantonalen
Verwaltungsspeziell Polizeirechtes. Es ist zunächst Sache der
Kantone, zur Aufrechthaltung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit,
Gesundheit und Sittlichkeit die Formen und Schranken zu bestimmen, in
denen sich die persönliche Freiheit-zu bewegen hat. Die Auffassungen
hierübeifwechseln je nach dem Stande der Kultur, den Lebensbedingungen,
der geographischen Lage einer Gegend. Die Kantone sind daher in der
Festsetzung der hiefür bestimmten Rechtsordnung frei. soweit ihnen nicht
durch die Bundesgewalt Grenzen gesetzt sind, sei es, dass diese selbst
ein Rechtsgebiet ordnet, sei es, dass sie nur Schranken aufstehn die
der Kanton nicht überschreiten darf. Zudem stehen die von den Kantonen
selbst gesetzten Verfassungsgrundsätze, die sich auch auf die erwähnte
Rechtsordnung beziehen können, unter der Garantie der Bundesorgane
und ihre Durchführung wird von diesen wenigstens teilweise -überwacht.
Das Gutachten von Göttisheim, dem der Rekurrent in dieser Beziehung folgt,
befindet sich daher144 Staatsrecht.

insofern auf unrichtigem wege, als es für die Beschränkungen des
st. gallisehen Wirtschaftsgesetzes die Grundlage ausschliesslich im
Bundesrecht sucht und sie in litt. c und e des Art. 31 BV findet. Das
Verhältnis dieser Verfassungsbestimmung zum kantonalen Wirtschaftsgesetz
ist im Gegenteil so aufzufassen, dass sie lediglich eine sehranke
aufstellt, an die das kantonale Gesetz, soweit es die Ausübung
von Handel und Gewerbe ordnet, gebunden ist. Art. 31 BV verlangt,
dass die Kantone den Grundsatz der Freiheit von Handel und Gewerbe
achten, d. h. den Gewerhetreibenden Freizügigkeit gewähren, ihre freie
Konkurrenz zulassen und sie gleich behandeln. Er bezieht sich nur auf
eine seite des Er weileslebens, indem er ihm eine gewisse Freiheit
vor kantonalen Beschränkungen sichern will, und lässt im übrigen den
Kantonen Freie Hand. Litt. c und e behalten gewisse Ausnahmen oder
Beschränkungen des Grundsatzes der Gewerbefreiheit vor und enthalten so
eine nähere Bestimmung der Grenzen der Garantie der Gewerbe-freiheit.
Eine kompetenzbegründende Grundlage für die kantonale Gesetzgebung bildet,
aber weder der Verfassungsgrundsatzselbst noch der Vorbehalt. gewisser
Beschränkungen. Die Handelsund Gewerbepolizei wird nach wie vor
grundsätzlich von den Kantonen kraft eigener MachiVollkommenheit
geregelt. Sie können sich daher dabei auf ein engeres Gebiet beschränken,
als Art. 31 BV, und andererseits ist es wohl möglich, dass sie in ihren
gesetzlichen Erlassen, die in erster Linie die Ausübung von Handel und
Gewerbe innert den bundesrechtlichen Schranken ordnen, auch über dieses
Rechtsgebiet hinausgehen, und anderes in den Bereich ihrer polizeilichen
Regelung ziehen, das nicht zu dem Kreise menschlicher Bestätigung gehört,
der von Art. 31 BV umfasst wird. ohne dass gesagt werden könnte, es fehle
hiefür nach der Bundesverfassung die erforderliche Grundlage. Demnach
muss nicht von vornherein angenommen werden. dass das st. gallische
Wirtschafts-gesetz wie Art. 31 BVVereinsfreiheit. N° 24, 145 _

b lo ss gewerbliche Betriebe im Auge habe und sich auf andere überhaupt
nicht beziehen könne. Es ist daher nicht ohne weiteres -durch das
Verhältnis des kantonalen zum eidgenössischen Rechte -- ausgeschlossen,
dass der Merchants Klub nach dem genannten Gesetz auch dann dem
Patentzwang unterliegt, wenn die Abgabe von Speise und Trank in seinen
Bäumen nicht als Gewerbebetrieb im Sinne des Art. 31 BV aufzufassen ist.

Die Frage ist vielmehr lediglich die, ob die Verabreichung von Speisen
und Getränken nach Art. 1, des Wirtschaftsgesetzes dem Patentzwang
unterstellt werden darf und ob eine solche Anwendung des genannten
Gesetzes nicht verfassungsmässige Rechte des Rekurrenten beeinträchtige-
Auf diesen Boden hat sich denn auch der Regierungsrat gestellt, indem er
sich die Frage vorlegte, ob der Bewirtungsbetrieb des Rekurrenten unter
Art. 1 des Wirtschaftsgesetzes falle, und sich dabei, weil in_ diesem
Artikel eine klare Bestimmung des Begriffs einer Wirtschaft fehlt, auf
allgemeine Erwägungen und ajif Art 31 BV, insbesondere litt. c, stützte,
da die darin enthaltene Beschränkung dei Handelsund Gewerbe-freiheit auf
ähnlichen wirtschaftspolizeilichen Gründen beHiht wie die Vorschriften des
Wirtschaftsgesetzes 'ss Von diesem Standpunkt aus ist der Regiei ungsrat
dazu gelangt, den in Frage stehenden Betrieb des Rekurrenten unter das
Wirtschaftsgesetz zu stellen, indem er annahm, der Zweck des Gesetzes, die
Sorge für die Volkswohlfahrt, erfordere die Ausdehnung des Patentzwangs
auf jede Art des Verkaufs geistiger Getränke zum unmittelbaren Genuss
an Ort und Stelle und zwar, wie sich aus den Ausnahmefällen des Art. 9
ergebe, jedenfalls dann, wenn der Verkauf zeitlich nicht beschränkt sei.

Dass diese Auslegung und Anwendung des Wirtschaftsgesetzes eine
bundesoder kantonalrechtliche Verfassungsgarantie verletze, lässt sich
nicht sagen. Es könnte sich

bloss fragen, ob sie nach dem Inhalt und Zweck des

Gesetzes mit Art. 4 BV im Widerspruch stehe, und diese AS 44 I _ 1918 . 10

146 Staatsreeht.

Frage muss verneint werden, wenn auch gesagt werden mag, dass die
Auffassung des Regierungsrates nach dem Wortlaut des Wirtschaftsgesetzes
etwas gezwungen erscheint. Die Regelung des Alkoholgenussesim
Interesse der Volkswohlfahrt bildet seit längererZeit eine wichtige
Frage der Gesetzgebung; diesem Zwecke dienen verschiedene Bestimmungen
der Bundesverfassung ; insbesondere können die Kantone nach Art. 31
litt. c Wirtschaftsbetriebe, in denen geistige Getränke abgegeben werden,
beschränken (vergl. AS 41 I 5.48 ff.), und dies bezweckt denn auch das
st. gallische Wirtschaftsgesetz. Es ist nichts dagegen einzuwenden, dass
der Regierungsrat für seine Auslegung neben dem Zweck des Gesetzes noch
dessen Anwendungsgebiet, wie es sich aus Art. 9 ergibt, heranzieht. Die
Annahme, dass diese Bestimmung eine erschöpfende Aufzählung der
Ausnahmen vom Patent; zwang enthalte, lässt sich kaum anfechten Und
der Umstand, dass danach Arbeiterkantinen mit zeitlich unbeschränkt-er
Abgabe von Speisen und Getränken dem Patentzwang unterworfen werden,
selbst wenn der Verkauf zum Selbstkostenpreise geschieht, zeigt, dass
der ausdehnenden Auslegung des Art. 1 des Gesetzes der dort gebrauchte
Ausdruck Wirtschaftsgewerbe nicht gebieterisch im Wege steht, zumal da
die Überschrift. des Gesetzes nur von Wirtschaften spricht. Man kann
annehmen, dass der erwähnte Ausdruck ungenau sei und die Bezeichnung
Gewerbe für Betrieb gebraucht werde, oder es lässt sich auch sagen, dass
die Ausdrucksweise dem Regelfall, der geordnet werden Will, angepasst sei.

Kann danach der Begriff des patentpflichtigen Wirtschaftsbetriebs so weitn
gefasstwerden, wie es geschah, so ist es keine Willkür, dass der in Frage
stehende Betrieb des-"Bekurrenten darunter gestellt wird. Dieser steht
insofern jeder Wirtschaft gleich, als auf Rechnung des Betriebsinhabers
Nahrungsmittel und Getränke auch alkoholische -eingekauft und auf Wunsch
jeder - ,7 ' ' ' eremshexhelt. N° 24. 147

zeit den Anwesenden zum Genuss an Ort und Stelle abgegeben werden. Dass
Barzahlung ausgeschlossen ist bildet keinen Unterschied, der vom
Standpunkt des Wirt: schaftsgesetzes aus mit Rücksicht auf dessen Zweck
wesentlich ist. Ein Wirt, der seinen Gästen grundsätzlich kreditierte,
könnte sich damit zweifellos den Vorschriften des Wirtschaftsgesetzes
nicht entziehen. Ebenso darf es als unerheblich betrachtet werden,
dass kein Speiseoder Trinkzwang besteht ; das hängt damit zusammen,
dass der Verein noch andere Zwecke als die Vereinigung zum Essen
oder Trinken verfolgt. Für die Mitglieder, die Getränke zu sich
nehmen wollen, erfüllt der Betrieb genau denselben Zweck wie eine
Wirtschaft. Hieranändert auch die Geschlossenheit nichts. Für die breite
Offentlichkeit spielt allerdings der Betrieb des Rekurrenten insofern
keine Rolle, als er nicht einen Anziehungspunktfür jedermann bildet;
er gefährdet daher vielleicht das allgemeine Wohl weniger, als eine
gewöhnliche Wirtschaft. Die Mitgliederzahl ist aber unbeschränkt und so
gross, dass sich immerhin die Auffassung vertreten lässt, eine gewisse
Beschränkung und Beaufsichtigung sei im Interesse des öffentlichen
Wohles geboten. Der genannte Umstand darf als wesentlicher Unterschied
zwischen dem Rekurrenten und dem gastfreundlichen Hausherrn gelten,
der zu seinem Vergnügen regelmässig Gäste zu sich einlädt und durch
die Kosten, die ihm zur Verfügung stehende Zeit und den Umfang seines
Bekanntenkreises zu einer erheblich grössern Beschränkung der Essund
Trinkanlässe veranlasst wird. Für den Standpunkt des Rekurrenten fällt
einzig einigermassen ins Gewicht, dass er den Bewirtungsbetrieb nur für
sich, die Mitglieder und deren Gäste eingerichtet hat, was zum Schlusse
führen kann, es handle sich um eine polizeilicher Einmischung entzogene,
freie Betätigung des Individuums. Indessen liegt hier die Sache doch
anders als beim Einzelnen, der zum eigenen Genusse und etwa noch für
Gäste Nahrungsmittel und Getränke ein--

148 staatsrecht.

kauft, weil, auch abgesehen von den Gästen, die Person des
Betriebsinhabers mit derjenigen des Geniessenden nicht zusammenfällt. Der
Betrieb wird vom Verein geführt, der eine selbständige rechtliche
Existenz hat, und die Speisen und Getränke werden von seinen Mitgliedern
entgegengenommen, die ihm gegenüber als bezahlende Gäste, nicht als
Betriebsiüln'er oder Unternehmer auftreten. Selbst wenn man auch statt
von formal-juristischen, von wirtschaftlichen Gesichtspunkten ausgeht und
berücksichtigt, dass sich der Verein aus seinen Mitgliedern zusammensetzt,
so bleibt nichtsdestoweniger die Tatsache bestehen, dass Betriebsführer
und Konsumenten nicht dieselben sind, indem der Verein aus einer grossen
Anzahl von Mitgliedern besteht und nicht für den gemeinschaftlichen
Genuss aller dieser einkauft, sondern wie der Wirt den Zweck verfolgt,
Nahrungsmittel und Getränke in ausreichender Menge zur Verfügung zu haben,
um sie in der Folge denjenigen, die es besonders verlangen, abgeben zu
können. Infolgedessen werden auch die Kosten nicht unter alle verteilt;
sondern jeder Abnehmer muss für das, was er geniesst, besonders Zahlung
leisten, und derVerein hat gleich einemwirt ein Interesse daran, dass er
für seine Waren Abnehmer findet und einen gewissen Umsatz erzielt. Der
Umstand, dass abgesehen von den Gästen sich die Abgabe von Speise und
Trank lediglich zwischen dem Verein und den ihm angehörenden Mitgliedern
abspielt, ändert also auch nichts daran, dass jener für diese genau
demselben Zweck dient; wie jede Wirtschaft. Wenn ihnen der Verein auch
noch anderes bietet und sie sich beim Essen und Trinken in bekannter
ausgewählter Gesellschaft befinden,

so vermag dies das öffentliche Interesse des Gemein_

wesens an einer Beaufsichtigung der Gelegenheit zum Alkoholgenuss nicht
auszuschliessen. Massgabend bleibt wie ohne Willkür angenommen werden
kann dass

wie ,in einer gewöhnlichen Wirtschaft geistige Getränke H an einen
grössern Kreis von Personen auf ihr Verlangen '

Vereinsfreihcit. N° '), i. 149

jederzeit abgegeben werden. Der Hinweis des Rekurrenten auf eine
Junggescllenwirtschaft bildet eine petitic principii; es ist nicht
ausgeschlossen, dass auch eine solche Wirtschaft unter den Patentzwang
gestellt werden kann, wenn auf sie die vom Regierungsrat aufgestellten
Begriffsmerkmale zutreffen. Eine gewisse Analogie zum Wirtschaftsbetrieb
des Rekurrenten bildet die Tätigkeit der Kousumvereine, die soweit sie
Waren nur an Mitglieder abgeben, nicht zu Erwerbszwecken anund verkaufen;
sondern einen Selbstbetrieb durchführen, um damit Ersparnisse oder
ähnliche Vorteile für ihre Mitglieder zu erzielen. Trotzdem ist ihr
Betrieb den gewerbepolizeilichen Beschränkungen unterworfen worden,
weil er sich nach aussen wie ein Geschäftsbetrieb darstellt, und die
Konsumvereine haben sich dem nicht unter Berufung auf das Vereinsrecht
zu entziehen gesucht.

St. Gallen steht mit seiner Behandlung des MerchanîsKlub nicht allein. Die
Vi'estschweiz besitzt, wie der Regierungsrat hervorgehoben hat, ähnliche
Einrichtungen in den Cercles . Es handelt sich dabei um mehr oder weniger
geschlossene Gesellschaften, die sich zusammen tun, um für ihre Zwecke
Räumlichkeiten zur Verfügung zu haben, in denen-auch gewirtet wird,
sei es von einem Pächter oder auf Rechnung des Vereins. Diese Cercles
werden, soweit sie Wirtschaften mit Ausschank alkoholischer Getränke
führen, vielfach ausdrücklich den wirtschaftspolizeilichen Bestimmungen
unterworfen. Waadt hat für sie in Art. 1 seines Gesetzes über den
Detailverkauf alkoholischer Getränke vom 21. August 1903 ausdrücklich
die Patentpflicht aufgestellt, ebenso Wallis in § 13 seines Gesetzes vom
Jahre 1916 und früher auch Freiburg in Art. 2 seines Wirtschaftsgesetzes
vom 28. September 1888, der dann allerdings am 18. Mai 1893 insofern
abgeändert wurde, als das besondere Patent für die Cercles aufgehoben
und diesen für die Berechtigung zur Abgabe von speisen und Getränken an
das Publikum die Pflicht auferlegt wurde, das gewöhnliche Wirtschafts-

150 Staatsrecht.

patent einzuholen. Ob nach dem genferischen Wirtschaftsgesetz vom 4. Juni
1887 für Cercles mit Ausschank geistiger Getränke der Patentzwang besteht
ist zweifelhaft ; dagegen werden alle Cercles durch eis; Reglement
des. Staatsrates vom 24. Januar 1893 unter strenge polizeiliche
Aufsicht gestellt. Endlich erklärt der Kanton Basel Stadt in § 6
seines Wirtschaftsgesetzes vom 19 Dezember ,188? dessen Vorschriften
für anwendbar auf die den Wirtschaften entsprechenden Einrichtungen für
geschlossene Vereine und Gesellschaften.

Auch den praktischen Erwägungen, auf die sich der Regierungsrat mit dem
Gutachten von Göttishein stützt kann ihre Bedeutung nicht abgesprochen
werden. Geht, man davon aus, dass das Wirten, insbesondere der
Ausschank alkoholischer Getränke, einer polizeilichen Beaufsichtigung
und Beschränkung bedarf, so darf diese vor grosseren geschlossenen
Gesellschaften, in denen es im wesentlichen genau so zugeht wie in
eigentlichen Wirtschatten, nicht Halt machen. Will der Kampf gegen den
Alkoholismus wirksam geführt ,werden, so ist dei-l7lahrheh der einer
Beschränkung bedürftigen Betriebe mit; Ausschankgeistiger Getränke
Ja-reiten spannen. Es ist auch nicht einzusehen, weshalb Lokalitäten
eines Vereins, die in gewissem sinne öffentlich sind, weil sie einer
grossen Anzahl von Personen offen stehen, nicht denselben hygienischen
Vorschriften unterstellt werden sollten wie gewöhnliche Wirtschaften,
und, wie bei diesen, so besteht auch bei den VereinsMrtschaktsbetrieben
die Gefahr der Begünstigung rechtsoder gesellschaftswidrigen Missbrauchs,
was gleichermassen eine gewisse Staatsaufsicht rechtfertigt. Ferner wäre
es unverständlich, wenn die zum Schutze des Dienstpersonals inWirtschaften
geltenden Bestimmungen nicht auch auf von Vereinen für ihre Mitglieder
geführte Betriebe Anwendung finden sollten. Es stände endlich geradezu im
Widerspruch mit der Bechtsgleichheit, wenn Vereine für ihre Mitglieder von

Jeder zeitlichen Beschränkng freie Wirtschaftsbetriebe-Vereinsfreiheit. N°
24. 151

einrichten könnten, während die übrigen Bürger sich beim Besuch der
Wirtschaften an die Polizeistunde und andere Vorschriften über deren
Schliessung zu bestimmter

Zeit halten müssten.

Allerdings, wurde einer Anwendung sämtlicher wirtschaftspoljzeilichen
Bestimmungen auf den Betrieb des Rekurrenten wohl über das Ziel
hinausschiessen. Das Wirtschaftsgesetz ist nach Form und Inhalt auf ,die
gewöhnlichen. Wirtschaften zugeschnitten, die gewerbsmassig von Wirten
geführt werden und dem Publikum offen stehen. Die mit Rücksicht auf
diese Gewerbsm'assigkeit und Öffentlichkeit aufgestellten BestimmungenWie
z. B. Vielleicht Art-. 12 und 34, dürften daher auf den Wirtschaftsbetrieb
des Rekurrenten wohl kaum Anwendung finden. Auch ist es zweifelhait, ob
die Bewilligung des Patentes wegen mangelnden Bedürfnisses verweigert
werden könnte ; diese Frage braucht aber hier nicht näher erörtert
und entschieden zu werden, da dem Rekurrenten die Weiterführung seines
Betriebes unter Einholnng eines Patentes gestattet wird. Ebenso wäre es
vielleicht unzulässig, dem Rekurrenten eine Patenttaxe aufzulegen, die
sich ihrer Höhe nach nicht bloss als Gebühr, sondern als Gewerbesteuer
darstellen würde. Doch hat der Rekurrent in dieser Hinsicht einen
Vorbehalt oder eine Einwendung nicht gemacht und könnte sich immer noch
beschweren, sofern er in verfassungswidriger Weise behandelt würde.

Weiter ist zu beachten, dass sich das Vereinsleben des Rekurrenten
nicht im Wirtschaftsbetrieb erschöpft. Nur der Wirtschaftsbetrieb darf
aber aus polizeilichen Gründen beschränkt werden. Die Ausdehnung dieser
Einschränkung auf die übrigeVer'einstätigkeit wäre eine Verletzung der
Vereinsfreiheit. Die Bestimmungen über die Sehliessung der Wirschakten
zu gewissen Zeiten dürften z. B. nicht dazu führen, den Mitgliedern
des Merchants Klubs das Verweilen in den Vereinsräumen zu untersagen,
wenn der Wirtschaftsbetrieb eingestellt ist

152 Staatsrecht.

und sie sich lediglich zur Unterhaltung oder geselligen Vereinigung dort
aufhalten wollen. 3. Der Vorwurf ungleicher Behandlung kann eben falls
nicht zur Gutheissung der Beschwerde führen. Wenn die Freimaurerloge
denselben Wirtschaftsbetrieb wie der Rekurrent hätte, so handelte es sich
ihr gegenüber um eine unzulässige Begünstigung, die dem Rekurrenten nicht
den Anspruch gäbe, gleich behandelt Izu werden. Zudem hat die Regierung
sich bereit erklärt, die Verhältnisse der Loge zu untersuchen, und es ist
nicht zu bezweifeln, dass sie dieser gegenüber die gleichen Grundsätze
wie dem Rekurrenten gegenüber zur Anwendung bringen wird. Dasselbe gilt
grundsätzlich in Beziehung auf die Feldschützengesellschaft, abgesehen
,davon, dass der Rekurrent erst in der Replik, also eigentlich zu spät,
geltend gemacht hat, diese habe einen ständigen Wirtschaftsbetrieb für
ihre Mitglieder.

Demnach erkennt das Bundesgericht.-

Der Rekurs Wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen,

v. GERICHTSSTANDFOR

25. Urteil vom 28. Juni 1918 i. · S. Freisteiner gegen Zürich und Tessin.

Negativer Gerichtsstandskonflikt. Hat der Scheidungsrichter
es unterlassen, ein Abkommen über die Nebeniolgen der Scheidung nach
Art. 158 Zifi'. 5 ZGB im Scheidungsurteil zu genehmigen, so ist er selbst
von bundesrechtswegen zuständig, es nachträglich zu tun,und nicht der
Richter des

' Wehnsitzes derim Genehmigungsverfahren beklagten Partei.

A... ' Auf Antrag des Klägers Albert Kundert, damals in Chiasso wohnhaft,
hat das Appellationsgericht des

Gerichtsstand. N° 25. 153

Kantons Tessin, durch Urteil vom 13. April 1916, die zwischen den
Eheleuten Kundert-Freisteiner bestehende Ehe geschieden. Im Prozesse
hatte die Beklagte Frau Christina geb. Freisteiner verschiedene Begehren
betreffend die ökonomischen Nebenfolgen der Scheidung geltend gemacht,
über welche die Parteien am 27. Dezember 19.15 (also noch während
der Prozessverhandlungen) eine schriftliche Vereinbarung trafen. In
einer ferneren Vereinbarung vom 8. März 1916 erklärten sie ihre
vermögensrechtlichen Beziehungen geregelt zu haben und die darauf
bezüglichen Prezessbegehren fallen zu lassen. Auf Grund dieser Erklärung
sah das tessinische Appellationsgericht davon ab, über die Begehren
betreffend die ökonomischen Nebeniolgen der Scheidung zu urteilen. Es
unterliess es auch, der Vereinbarung vom 27.Dezemb 1915 die richterliche
Genehmigung zu erteilen, Wie das in Art. 158 Ziil. 5 ZGB vorgeschrieben
ist. Eine Eingabe vorn 20. März 1917, womit Frau Freisteiner das
Appellationsgericht des Kantons Tessin ersuchte, die gerichtliche
Bestätigung der'Vereinbarung vom 27. Dezember 1915 nachzuholen, wurde mit
Urteil vom 28. April 1917 abschl'agig beschieden, wesentlich aus folgenden
Gründen : ' Das Scheidungsgericht habe die Genehmigung der Vereinbarung
über die Nebenfolgen unterlassen, . weil die Parteien, durch Erklärung
vom 6. März 1916, auf die bezüglichen Begehren ausdrücklich verzichtet
hätten. Das Urteil vom 13. April 1916 sei in Rechtskraft erwachsen :
es gehe nicht an, das Verfahren neuerdings zu eröffnen. Das gestellte
Begehren bilde vielmehr eine neue, Klage, die gegen den Beklagten an
seinem jetzigen Domizil (Zürich) anhängig zu machen sei und welche auch
eine neue Prozessinstruktion bedinge.

B. Die darauf von Frau Freisteiner in Zürich (wohin der Ehemann inzwischen
sein Domizil verlegt hatte) am 20. September 1917 eingereichte Klage
ausf. richterliche Genehmigung der Uebereinkunft vom 27. Dezember 1915
wurde von den Zürcher Gerichten (zweitinstanzlieh durch