BGE-42-II-86

ss Familienrecht. N° 14.

der rekuereklagten Behörden im Gegenteil als begründet, und es bedarf
auch keiner Ausführung, dass die Verbindung der Rekurrentin mit Rasch
keine dem Wesen der Ehe entsprechende sein könnte.

4. Da die Beschwerde schon wegen der durch die Person-des Nupturienten
Busch und die Umstände bedingten Gefahren, denen die Rekurrentin durch
den Eheabschluss preisgegeben wurde, als unbegründet erscheint, so
kann von einer Rückweisung der Sache behufs Einholung eines ärztlichen
Gutachtens über den körperlichen und geistigen Zustand der Rekurrentin
-obwohl von den kantonalen Behörden ein solches Gutachten grundsätzlich
hätte eingeholt werden sollen Umgang genommen werden.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Beschwerde wird abgewiesen.

I I. F AM IL IENRECHTDROIT DE LA FAMILLE

14. Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. März 1916 i. S. Gemeinderat
Holziken, Kläger, und Zehnder (Ehemann), ' Intervenient, gegen Zehnder
(Ehefrau), und Zehnder (Kind), Beklagte.

Klage der Heimatgemeinde des Ehemannes auf Aberkennung der Ehelichkeit
eines vor Abschluss der Ehe gezeugten Kindes. in Bezug auf welches der
Ehemann eine Anfechtung unterlassen hat (Art. 256 Abs. 2 ZGB). Ist das
Klagrecht befristet? Wie ist die Frist zu berechnen ? Anforderungen an
den der Klagpartei obliegenden Beweis der Unmöglichkeit der Vaterschaft
des Ehemannes.

A. Der Intervenient, Bürger von Holziken, heiratete am 7. November 1912
die Beklagte N° 1. Am 3. JanuarFamilienrecht N° 14. 87

1913 gebar diese den Beklagten N° 2, der als eheliches Kind des
Intervenienten in das Zivilstandsregister eingetragen ,wurde.

Im Sommer 1915 standen die Ehegatten miteinander im Scheidungsprozesse. Am
30. Juni 1915 schrieb der Vertreter des Ehemanns dem Gemeinderat von
Holziken: Zehnder heiratete die Frieda Lüthy am 7. November 1912. Am
3. Januar 1913 wurde ihnen ein Kind Rudolf geboren, das der Ehemann
als ehelich anerkannte. Wie er mir nun mitteilt, stammt das Kind nicht
von ihm, sondern von einem Bäckerburschen aus dem Badischen. Er hat
die Kindesmutter überhaupt erst während ihrer Schwangerschaft kennen
gelernt. Diese Aussagen kön nen durch Zeugen bestätigt werden.

Am 30. September 1915 erfolgte darauf die Einreichung der vorliegenden
Klage, mit dem Rechtsbegehren: 1. Es sei festzustellen, dass Beklagter
2 nicht der Sohn des Ehemannes der Beklagten 1 ist und er sei daher
als aussereheliches Kind der Beklagten 1 zu erklären. 2. Das zuständige
ZivilstandSamt sei anzuweisen, den Beklag ten 2 als aussereheliches Kind
der Beklagten 1 in das Zivilstandsregister einzutragen.

Die Klage, welcher sich Zehnder als Intervenient anschloss, wurde damit
begründet, dass der Intervenient die Beklagte N° 1 überhaupt erst im
Herbst 1912, als sie selbstverständlich bereits schwanger gewesen sei,
kennen gelernt habe. Der wirkliche Vater des Kindes sei der Bàckergeselie
Karl Ludwig, der wahrscheinlich gestorben sei. Die beklagte Ehefrau selber
habe diese Tatsache in einem am 22. August 1915 mit dem Gemeindeammann
von Holziken geführten Gespräch zugegeben und beigefügt, sie habe dem
Intervenienten schon vor der Verlobung ihre Von einem andern herrührende
Schwangerschaft mitgeteilt. si

Vor Gericht gaben die Ehegatten anlässlich ihrer Konfrontation folgende
Erklärungen ab:

Die Beklagte : Im Juli 1912 habe ich zum ersten

88 Fammedjraem. N14. Mal mit Rudolf verkehrt, damais war ich schon m
der Hoffnung, seit dem April.

Der Intervenient: Ich habe' im Sommer zuerst mit ihr verkehrt, ich habe
damals gewusst, dass sie schwanger sei, sie hatte es mir gesagt.

Die Beklagte Ich habe den Mann vorher schon gekannt, das Verhältnis mit
dem Bäcker habe ich im Mai oder Juni aufgegeben.

Als Zeuge wurde die Mutter des Intervenienten einvernommen; sie sagte
folgendermassen aus : Mein Sohn Rudolf hat mir lange vor der Ehe mit
Lachen erzählt, seine Braut sei schwanger von einem andern; sie hat
mir auch selber zugegeben, dass sie von einem andern schwanger sei,
Rudolf habe noch nichts mit ihr gehabt.

C. Durch Urteil vom 1. Februar 1916 hat das Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt die Klage mit folgender Begründung abgewiesen : Als
Gründe für die Annahme der Unmöglichkeit der Vaterschaft des Ehemanns
kämen im Wesentlichen nur in Betracht : Zeugungsunfähigkeit, Abwesenheit
des Ehemanns um die Zeit der Empfängnis und notorische Schwangerschaft
einer Frau, die mit einem ihr erweislich vorher unbekannten Manne in
die Ehe getreten sei. Von alledem treffe im vorliegenden Falle nichts
zu : Die Beklagte habe den Intervenienten um die Zeit der Empfängnis
bereits gekannt und zugestandenermassen schon geraume Zeit vor Abschluss
der Ehe geschlechtlich mit ihm verkehrt. Bei dieser Sachlage sei ein
Grund, warum der Ehemann unmöglich der Vater des Kindes sein könne,
nicht ersichtlich. Der Kläger finde ihn darin, dass die Beklagte,
wenn einmal von einem andern schwanger, nicht mehr vom spätern Ehemann
geschwängert werden konnte. Die Schlussfolgerung wäre richtig, aber
gerade die Prämisse sei streitig und nur durch die Unmöglichkeit der
Vaterschaft des Ehemannes zu erweisen. Durch die bezeugte Aeusserung
der Beklagten in der Brautzeit, dass ein anderer der Schwängerer sei,
und ihre gleichlautende Er-'siPamiLienrechLN°1-l._ . 8.9--

klärung im Prozess werde dieser Beweis deshalb nicht erbracht, Weil damit.
das gesetzliche Beweisthema nicht

getroffen Werde und der Richter daher nicht auf, jene

Erklärungen abstellen dürfe, so glaubhaft sie an sich auch sein mögen .

D._ Gegen dieses Urteil richtet sieh die vorliegende Berufung des
Gemeinderates Holziken mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage.

Das Bundesgericht zieht i n E r w ä g u n g :

I. Die Frage, ob das der zuständigen Behörde di!!! Heimatkantons durch
Art. 256 Abs. 2 ZGB gewährte Recht zur Anfechtung der Ehelichkeit eines
während der Ehe geborenes Kindes befristet sei, und,'wenn ja, von welchem
Zeitpunkte an die Klagfrist (die dann in analoger Anwendung der Art. 253
Abs. 1, 256 Abs. 1, 262 Abs. 1, 305 Abs. 1 und 306 Abs. I auf drei
Monate anzusetzen wäre) zu laufen beginne (analog Art. 253 Abs. l und
256 Abs. ] von der Kenntnis der Geburt an, oder aber analog Art. 262,
305 und 308 vom Momente des Verzichts des Ehemanns auf Anfechtung der
Ehelichkeit, also bei stillschweigendem Verzicht vom Momente des Ablaufs
der dem.Ehemann in Art. 253 gesetzten Frist an), braucht in diesem
Prozesse nicht entschieden zu werden. Denn, auch wenn das Kiagrecht der
Heimatgemeinde im Falle des Art. 256 Abs. 2 befristet ist, und selbst
wenn als Ausgangspunkt der dreimonatlichen Frist

_schon die _Kenntnis der klagenden Behörde von der

Geburt des in Frage stehenden Kindes betrachtet wird, erscheint die
vorliegende Klage doch deshalb als rechtzeitig erhoben, weil nicht
nachgewiesen ist, dass der Gemeinderat von Hoiziken früher als durch das
Schreiben seines nunmehrigen Anwalts vom 30. Juniss1915 von der Geburt
des Kindes Kenntnis erhalten hat, die Klage aber noch am 30. September
1915 eingereit werden ist. Die Geburt war allerdings nach § 26 der Ver-

90 Familienrecht. N° 14.

ordnung über die Zivilstandsregister schon innerhalb acht Tagen dem
Zivilstandsamte des Heimatortes mitzuteilen gewesen; allein die Kenntnis
des Zivilstandsamtes und die von diesem darauf vorgenommene Eintragung der
Geburt im Zivilstandsregister, die mit keinerlei Publi-zität verbunden
ist, vermögen die Kenntnis derjenigen Behörde, die sich über Anhebung
oder Nichtanhebung der Klage zu entscheiden hat, nicht zu ersetzen.

2. In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass an den nach Art. 256
Abs. 2 ZGB der zuständigen Behörde des Heimatkantons obliegenden
Beweis der Unmöglichkeit der Vaterschaft des Ehemanns dieselben
strengen Anforderungen zu stellen sind, wie an den gemäss Art. 254 unter
andern Voraussetzungen dem E h emann obliegenden. Die Tatsache, dass
im vorliegenden Falle der Ehemann, wenn er unter Beobachtung der Frist
des Art. 253 als selbständiger Kläger aufgetreten wäre, nach Art. 255
Abs. 1 von der weitern Begründung seiner Klage, also insbesondere von
der Leistung des Beweises der Unmöglichkeit seiner Vaterschaft entbunden
gewesen wäre, hat auf die, nach Art. 256 der Heimatsbehörde obliegende
Beweislast keinen Einfluss..

In Bezug auf die Frage, ob und inwieweit die Würdigung des von
der beweispflichtigen Partei versuchten Unmöglichkeitsbeweises der
Ueberprüfung des Bundesgerichts unterstehe, und wie ,das Beweisthema
zu formulieren sei, gelten die in BGE 40 II S. 582 ff. enthaltenen
Ausführungen. Darnach ist es eine durch das Bundesgericht zu überprüfende
R e c h t sfrage, welche Tatsachen bewiesen sein müssen, damit die
Unmöglichkeit der Vaterschaft des Ehemanns anzunehmen sei; dagegen ist
es eine endgültig durch die kantonalen Instanzen zu entscheidende Frage
der Tatb estan dsfeststellung, ob eine jener Tatsachen, die nach der
Auffassung des Bundesgerichts bewiesen sein müssten, in Wirklichkeit
bewiesen werden s ei .

3. Im vorliegenden Falle hat nun der kantonale'Familienrecht. N° 14. ' 91

Richter ausdrücklich festgestellt, dass die seitherigen Ehegatten
Zehnder sich um die Zeit der Empfängnis bereits gekannt haben , und es
ist nicht behauptet worden, dass eine Sehwängerung der Beklagten durch
Zehnderdamals wegen Abwesenheit oder aus physischen Gründen (Impotenz und
dergl.) materiell unmöglich gewesen sei ;_ ebensowenig und mit Recht,
dass sie aus moralischen Gründen (im Sinne von BGE 39 II S. 12 Erw. 4
und 40 II S. 583) unmöglich gewesen wäre. Als Tatsache, aus welcher auf
die Unmöglichkeit der Vaterschaft des Intervenienten geschlossen werden
könnte, kommt somit einzig die von der Klägerin behauptete Tatsache in
Betracht, dass die Beklagte im Momente, als sie zum ersten Mal mit ihrem
seitherigen Ehemann geschlechtlich verkehrte, bereits seit drei Monaten
schwanger gewesen sei. Es ist nnbestreitbar, dass aus dieser Tatsache,
falls sie erwiesen wäre, der zwingende Schluss auf die Unmöglichkeit der
Vaterschaft des Ehemanns gezogen werden müsste, und es ist nicht richtig,
dass, wie die Vorinstanz sich ausdrückt, die Erklärung der Ehefrau,
ein anderer sei der schwanger-er (genau: sie sei schon seit drei Monaten

schwanger gewesen, als sie zum ersten Mal mit dem Inter-

venienten geschlechtlich verkehrt habe), das gesetzliche Beweisthema
nicht treffe . Es gibt in Wirklichkeit keine Tatsache, aus welcher
mit mehr Sicherheit auf die Unmöglichkeit der Vaterschaft eines Mannes
geschlossen Werden könnte, als die Tatsache, dass die Kindsmutter schon
seit Monaten schwanger war, als sie zum ersten Mal mit ihm geschlechtlich
verkehrte. Allein im vorliegenden Falle muss auf Grund der Ausführungen
des kantonalen Richters gerade jene Tatsache als nicht bewiesen
erachtet werden. Die Vorinstanz bemerkt allerdings, die Aeusserung der
Beklagten in der Brautzeit, dass ein anderer der Schwängerer sei, und
ihre gleichlautende Erklärung im Prozesse seien an sich glaubhaft. Aus
dem Zusammenhang ergibt sich indessen, dass das Gericht damit nicht die
objektive Richtigkeit jener Behauptung--

92 . Familienrecht. N° 14.

der Beklagten, mit Zehnder zum ersten Mal im Juli 1912 geschlechtlich
verkehrt zu haben, feststellen wollte. Sonst liesse sich nicht erklären,
warum die Vaterschaft des Intervenienten dennoch als möglich angenommen,
und warum im Urteil Gewicht darauf gelegt wurde, dass die spätern
Ehegatten sich um die Zeit der Empfängnis bereits gekannt, und dass
sie zugestandenermassen schon geraume Zeit vor Abschluss der Ehe
geschlechtlich miteinander verkehrt haben . Bleibt aber darnach die
Möglichkeit bestehen, dass die Beklagte schon vor dem Monat Juli 1912
mit, ihrem nachmaligen Ehemann geschlechtlichen Umgang gehabt hat, und
ist es daher, mit Rücksicht auf den Zeitpunkt der Geburt des Kindes
(3. Januar 1913), auch möglich, dass sie, als sie zum ersten Mal
mit Zehnder geschlechtlich verkehrte, noch nicht schwanger war,. mit
andern Worten : ist nicht festgestellt, dass die Beklagte schon vor dem
Beginn ihrer geschlechtlichen Beziehungen zu Zehnder schwanger war, so
entfällt damit die einzige Tatsache, aus welcher unter den Umständen des
vorliegenden Falls auf die Unmöglichkeit der Vaterschaft des Ehemanns
hätte geschlossen werden können.

Demnach hat das Bundesgericht _ e r k a un t : ' Die Berufung wird
abgewiesen und das Urteil des Appel-

lationsgerichts des Kantons Basel Stadt vom 1. Februar 1916
bestätigt.Familienrecht. N° 15. T 93

15. Urteil der II. Zivila'bteîlung vom 17. Mai 1916 i. S. Bùhrer,
Rekurrentin, gegen Waisen-unt Basadîngen.

A rt. 2 87 Z GB ; Wiederherstellung der elterlichen Gewalt, wo ein
Grund zur Entziehung überhaupt nie bestanden hat. Art. 2 85 Z GB;
Charakteriehler und Entzug der elterlichen Gewalt.

A. Die Rekurrentin verehelichte sich im Jahre 1903 in zweiter Ehe
mit Konrad Gräser, Giesser von Basadingen. Nach dem im Jahre 1911
erfolgten Tod Gräser-s verlangte die Rekurrentin für sich und ihr Kind
Rosa, geb. 23. Mai 1904, von der evangelischen Armenpflege Basadingen
Unterstützung. Die Armenpflege erklärte sich am 25. November 1912
bereit, das Kind Rosa bei fremden Leuten zur Pflege und zur Erziehung
unterzubringen; sie wies darauf hin, dass, da die Rekurrentin der Arbeit
nachgehe und tagsüber nicht im Stande sei, das Kind selber zu überwachen,
eine solche Versorgung im Interesse des Kindes durchaus geboten erscheine.

Gegen den Beschluss der Armenpflege, ihr nur in dieser

Form Unterstützung zu gewähren, beschwerte sich die Rekurrentin am
27. Januar 1913 beim Bezirksrat Diessenhofen. In diesem Verfahren
rechtfertigte die evangelische Armenpflege ihre Stellungnahme damit,
dass die Rekurrentin infolge ihres rohen, brutalen Wesens und ihres
Berufes als F abrikarbeiterin nicht geeignet sei, ihr Kind richtig
zu erziehen. Ausserdem wies die Armenpflege darauf hin, dass sie
zu Lebzeiten des Gräser die Eheleute Gräser habe verwarnen müssen,
weil das Kind Gräsers aus erster Ehe, Anna, von der Rekurrentin roh
beschimpft und geschlagen worden sei, und dass die Armenpflege in der
Folge, d. h. nach Verbringung des Gräser ins Spital, das Kind Anna im
Einverständnis mit der Rekurrentin in eine fremde Familie untergebracht
habe, Weil die Rekurrentin tagsüber in der Fabrik arbeite.