BGE-41-III-315 - 1915-05-01 - DTF - Diritto delle esecuzioni e del fallimento - 314 Entscheidungen machung eines Anspruches neben einem andern handelt, vermag dem

314 Entscheidungen

machung eines Anspruches neben einem andern handelt, vermag dem oben
erwähnten Bedenken vollends keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen
zu werden. Dem klagenden Schuldner wird vielmehr durch die gleichzeitige
Erledigung des Widerklageanspruchs mit dem Aberkennungsansprueh
direkt gedient, da er andernfalls damit rechnen müsste, für den
Widerldageanspruch besonders ins Recht gefasst zu werden, d.. h. einen
zweiten Prozess durchführen zu müssen. Inkonvenienzen könnte die Zulassung
der Widerklage im Aberkennungsprozess höchstens für den beklagten
Gläubiger, für den Widerkläger selbst, zur Folge haben, nämlich dann,
wenn dadurch die Erledigung des Aberkennungsprozes-ses verzögert werden
und das Exekutionsrecht des Beklagten gegen den Kläger noch länger
gehemmt bleiben sollte. Im übrigen erscheint aber die Zulässigkeit
der Widerklage im Aberkennungsprozess praktisch durch-aus geboten,
da sonst das Zerreissen von Ansprüchen, die zusammen eine einzige
Forderung bilden oder sonstwie eng zusammengehören, begünstigt und die
Möglichkeit einer verschiedenen Beurteilung der einzelnen Ansprüche in den
verschiedenen Prozessen geschaffen würde (für Zulassung derWiderklage:
Kan tonsgericht St. Gallen, Entscheidungen 1894 N° 15 und v. WYss,
Schweiz. JuristenzeitungX S. 3713; dagegen : Berner Appella tionshof,
in Z. b. J. V. XL S. 397, Luzerner Obergericht in Maximen 1900 N° 892 und
BLUMENSTEIN, Handbuch des Schuldbetreibungsrechts, S. 310 Anm. 49). Das
angefochtene Urteil ist daher auch in Beziehung auf die Widerklage
zu bestätigen.

Demnach hat das Bundesgericht ' erkannt : Die Berufung wird abgewiesen
und das Urteil des

Kantonsgerichts des Kantons St. Gallen vom 6. April] 1. Mai 1915
bestätigt. 'der Zivilkammern. N° 67. 315

67 . Urteil der II. Zivilabtellang vom s. Juli 1915 i. S. Wertheimer &
Weil, Beklagte, gegen Knorr, Klägerin.

,Anfechtungsklage. Oertlieh antwendbares Recht. Natur

der in Art. 292 SchKG festgesetzten fünfjährigen Frist (V er--

jährung, Verwirkung oder Befristung 7). Unterbrechung-

der Venjährung durch Arrest-. Klaglegitimation nach

Art. 260. Recht des Anfechtungsbeklagten auf Kompen-

sation eines Teils der Urteilssumme mit der Dividende,

die auf seine nach Art. 291 Abs. 2 wiederaufiebende Forderung entfallen
würde. Ausgangspunkt der Zinspfiicht des

Anfechtungsbeklagten.

A. Der 'Futterhändler Freie] in Emmishofen (Thurgau) hatte Anfangs 1908
von der Beklagten fünf Wagen Reisfuttermehl ein sechster Wagen fällt
für diesen Prozess ausser Betracht gekauft, die in den Monaten Januar
bis März nach Petershansen-Konstanz zu liefern und in den Monaten April
bis Juni zu bezahlen waren. Die vier ersten Wagen wurden, weil von Freie}
nicht beanstandet, in den Büchern der Lagerhausgesellschaft Petershausen
ohne weiteres auf den Namen des Frefel eingetragen. Den fünften Wagen
soil Freie] zuerst beanstandet, dann aber doch angenommen ' haben,
worauf er von der Lagerhausgesellschaft ebenfalls auf seinen Namen
eingetragen wurde. Am 7. Mai versuchte er nachträglich, alle fünf Wagen
zu beanstanden. Die Beklagte ging jedoch nicht darauf ein. Am 18. Mai,
als die vierte der von Frefel akzeptierten Tratten fällig wurde, die
drei ersten waren bereits teils prolongiert teils protestiert worden
fand in Konstanz eine Be-

' spreehung zwischen Frefel und einem Teilhaber der

Beklagten (W eil) statt, deren Resultat darin bestand, dass die Beklagte
sämtliche fünf Wagen zurüeknahm und dem Freie] ausserdem noch ein
grösseres Quantum Melasse abkaufte, welehe Frefel von andern Lieferanten
bezogen hatte. Der Kaufpreis für die Melasse betrug etwas über 3000 Fr.,
der Rückkaufp-reis für die fünf

316 Entscheidun gen

Wagen Reisfuttermehl etwas über 6000 Fr. Der Wert sämtlicher Waren wurde
auf 9496 Fr. 08 Cts. angesetzt.

Der Bückkaufpreis für das Reisfuttermehl wurde mit der

Kaufpreisschuld Frefels verrechnet, der Kaufpreis fürdie Melasse mit
einem Betrage von 3421 Fr. 56 Cts., den Frefel der Lagerhausgesellschaft
schuldete und den die Beklagte für ihn bezahlte, weil er dazu nicht
imstande war. Dabei soll sich ein Saldo von 115 Fr. 03 Cts. zu Gunsten
der Beklagten ergeben haben.

Am 14. Juli des gleichen Jahres wurde in Kreuzlingen über Frefel der
Konkurs eröffnet. Es stellte sich heraus, dass gegen ihn seit Anfang des
Jahres 48 Betreibungen für insgesamt etwas über 30 000 Fr. eingeleitet
worden waren, woran er im Ganzen etwa 2000 Fr. zu bezahlen vermocht
hatte. Die Konkursdividende betrug 5%.

Die von der Beklagten im Konkurse angemeldete Restforderung von
angeblich 115 Fr. 03 Cts. wurde admittiert. Am 17. Juli 1909 jedoch,
nachdem der Klägerin schon am 29. März ein Verlustschein im Betrage von
6382 Fr. ausgestellt worden war, trat die Konkursverwaltung der Klägerin
den Anspruch auf Anfechtung des Kaufgeschäfts vom 18. Mai 1908 im Sinne
des Art. 260 SchKG ah. Wann der Konkurs als geschlossen erklärt wurde,
ergibt sich nicht aus den Akten.

Am 17. Mai 1913 (einem Samstag) erwirkte die Klägerin beim
Gerichtspräsidium Zug für einen Betrag von 6074 Fr. 50 Cts. einen
Arrest auf ein Guthaben der Beklagten an einen Getreidehändler in
Oberägeri (Zug). Indem die Gerichtskanzlei dem Betreibungsamt den
Arrestbefehl zum Vollzug übermittelte, fügte sie bei : Auch wollen
sie Montag oder Dienstag den Zahlungs befehl an die Schuldner abgehen
lassen, alles unter Kos tennachnahme an uns. Tatsächlich erliess das
Betreihungsamt den Zahlungsheiehl am 21. Mai, und zwar infolge eines
am 20. Mai direkt vom Anwalt der Klägerin gestellten, am gleichen Tage
heim Betreibungsamt eingetroffenen Betreihungsbegehrens. Bei den Akten
be--der Zivilkammern. N° 67. 317

findet sich noch ein vom 19. Mai datiertes Memorandum der Gerichtskanzlei
Zug an den Anwalt der Klägerin, womit die Gerichtskanzlei ihm mitteilte,
dass sie gleichzeitig Betreibung der Arrestschuldner angeordnet habe,
damit die zehntägige Frist nicht unbenützt verstreichen kann. ,

In der Felge musste wegen Versäumung der Frist zur Erhebung der
Arrestprosquierungsklage ein neuer Arrest ausgewirkt werden. In
Prosequierung dieses neuen Arrestes erfolgte dann die Einreichung der
vorliegenden Klage, mit dem Rechtsbegehren :

Ist nicht das zwischen Wertheimer & Weil einerseits und C. Frefel in
Emmishofen anderseits unterm 18. Mai 1908 abgeschlossene Deckungsund
Kaufsgeschäft um im Lagerhaus Petershausen Konstanz eingelagerte Waren
im Betrage von 9496 Fr. 08 Cts. aufzuheben v und sind demgemäss Beklagte
nicht pflichtig zu erklären, der Klägerin 6074 Fr. 50 Cts. nebst Zins
à 5 % o seit 18. Mai 1908 als schuld anzuerkennen und zu bezahlen,
u. K. und E. F. '?

Die eingeklagte Summe ist gleich dem Betrag der Kaufpreissehuld des
Frefel für die fünf Wagen Reis-; futtermehl. _ ' ss

B. Durch Urteil vom 24. April 1915 hat das Obergericht des Kantons Zug
das klägerische Rechtshegehren gutgeheissen. Ueber die vor der II. Instanz
eventuell erhobene Einrede der Verrechnung mit ihrem Dividendenanspruche
im Sinne von BGE 41 III N° 16 spricht sich das angefochtene Urteil
nicht aus; ebensowenig über den ebenfalls vor Obergericht eingenommenen
Standpunkt der Beklagten, dass die Zinsberechnung a eventuell nur zulässig
Wäre, wenn eine Mahnung erfolgt wäre , was nicht der Fall sei.

C.'Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig und in richtiger
Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag auf
Abweisung der Klage, eventuell Reduktion der Urteilssumme.

3318 Entscheidungen

Die Klägerin hat Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen
Urteils beantragt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Da das angefochtene Rechtsgeschäft im Ausland abgeschlossen wurde, da
ferner die dadurch beseitigten Vermögensobjekte sich im Ausland befanden,
und "da auch die Anfechtungsbeklagte im Ausland domiziliert war und ist,
so erhebt sich vor allem die Frage der örtlichen Rechtsanwendung.

Unter den neun oder zehn verschiedenen Auffassungen, die in der Literatur
über diese Frage vertreten werden sind (vergl. PETERSEN-KLEINFELLER,
Anm. 10 zu § 29 der deutschen KO), ist jedenfalls vom schweizerischen
Standpunkte aus, und sofern es sich um ,Anfechtung infolge K o n k u r s
e 3 handelt, derjenigen der Vorzug zu geben, wonach das Recht des Ortes
der Ko n ku rs e r 6 i f n u n g massgebend ist. Die Anfechtungsklage der
Art. 285 ff . SchKG hat zum Zwecke, diejenigen Vermögensobjekte, die durch
die anfechtbare Rechtshandlung dem Besehlagsrecht der Konkursgläubiger
entzogen wurden, diesem wieder zu unterwerien, wenigstens insoweit
die Gläubiger sonst geschädigt würden. Die anfechthare Rechtshandlung
wird denn auch nur insofern ungültig erklärt (vergl. Art. 285),
als sie der Zwangsvollstreckung in die betreffenden Vermögensobjekte
entgegenstehen würde und als die Einbeziehung dieser Vermögensstücke
iii das Exekutionsverfahren zur Befriedigung der Gläubiger n ö tig
ist (vergl. BGE 39 II s. 385 f. E. 4). Auch nur in soweit kommt es
(im Sinne des Art. 291) zu einer Rückgabe der in aniechtbarer Weise
erworbenen Vermögensobjekte; mit andern Worten : es handelt sich bei
der infolge Konkurses erhobenen Anfechtungsklage um einen b e d i ngten
Admassierungsanspruch, der bloss, im Gegensatz zu den gewöhnlichen
Admassierungsansprü--der Zivilkammem. N° 67. Its-

chen, nicht damit begründet wird, dass das betreffende Vermögensobjekt im
Eigentum des Gemeinschuldners stehe, sondern damit, dass es in seinem
Eigentum stehen W ürde, falls die anfechtbare Rechtshandlung nicht
vorgenommen werden wäre, und der ausserdem nur insoweit Platz greift,
als das übrige Vermögen des Schuldners zur Befriedigung seiner Gläubiger
nicht ausreicht. Die Frage nun, was zur Konkursmasse gehöre, bezw. zu
ihr gehören wiirde, kann für einen Konkurs, der in der Schweiz eröffnet
wurde und durchgeführt wird, nur nach schweizerischem Recht beurteilt
werden. Darauf, ob derjenige Staat, in dessen. Gebiet (einzelne, nach
schweizerischer Auffassung zurflKonkursmasse gehörende Vermögensobjekte
liegen, die nach schweizerischem Recht vorgenommene Abgrenzung anerkennt,
ist dabei keine Rücksicht zu nehmen. Oh das schweizerische Urteil im
Ausland vollstreckhar sein wird, ist eine Frage für sich, die übrigens,
wie gerade der vorliegende Fall zeigt, u. U. infolge Auswirkung eines
Arrestes auf Vermögensstücke, die in der Schweiz liegen, ihre praktische
Bedeutung einbüsst.

2. Ist danach auf den vorliegenden Fall schweizerisches Recht anwendbar,
so fragt es sich zunächst, ob der Klaganspruch nach Art. 292 ve rj äh
rt , bezw. verwirkt sei. Die Beantwortung dieser Frage hängt vor allem
von der rechtlichen Natur der in der angeführten Gesetzesbestimmung
festgesetzten fünfjährigen Frist ab : Würde es sich dabei entgegen dem
Wortlaut des Gesetzes nicht um Verjährung, sondern ausschlieSslich
um Anspruchsverwirkung, bezw. Klagbefristung handeln, so müsste die
vorliegende, mehr als fünf Jahre nach der angefochtenen Rechtshandlung
erhobene Klage ohne weiteres abgewiesen werden; handelt es sich dagegen
um Verjährung, so fragt es sich im weitem, ob die Verjährung rechtzeitig
unterbro ch en worden ISC].

Da der Anfechtungsanspruch, weil er eine Schädigung

320 Entscheidungen

der Gläubiger voraussetzt, erst mit der Eröffnung des Konkurses,
bezw. der Ausstellung eines Verlustscheines infolge Pfändung, zur
Entstehung gelangt (vergl. Inska N. 2 zu Art 291, S. 406), so kann auch
von einer Verjährung vorher nicht gesprochen werden. Art. 292 enthält
also jedenfalls insofern eine Klagbefristung, als er eine Anfechtung
ausschliesst, wenn zwischen der anfechtbaren Rechtshandlung und der
Eröffnung des Konkurses, bezw. der Ausstellung eines Verlustscheines
infolge Pfändung, mehr als fünf Jahre verslrichen sind. Ist dagegen die
Konkurseröffnung, bezw. die Ausstellung des Verlustscheins, vor Ablauf
der fünfjährigen Frist erfolgt, so liegt kein Grund vor, den Rest dieser
Frist entgegen dem Wortlaut des Gesetzes und entgegen den Bedürfnissen
der Praxis nicht als Verjährungs-, sondern als Verwirkungsfrist zu
betrachten. Vom praktischen Gesichtspunkte aus wäre letzteres namentlich
deshalb ein Nachteil, weil dann die Anfechtungsklage behufs Vermeidung der
Präklusion in vielen Fällen verfrübt oder gar überflüssigerweise erhoben
werde müsste, z. B. während des schwebens von Vergleichsverhandlungen oder
vor Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse, oder sogar trotz Vorliegens
einer Anerkennung des Anfechtungsanspruchs seitens des Begünstigten. Auch
Würde unter Umständen (wenn nämlich der Konkurs unmittelbar vor Ablauf
der fünf Jahre seit der anfechtbaren Rechtshandlung ausbrieht) zur
Einreichung und Substanziierung der Klage nicht mehr genügend Zeit
übrig bleiben alles Nachteile, die d an 11 nicht eintreten, wenn, nach
Abzug der zwischen anfechtbarer Reehtshandlung und Konkurseröfi'nung,
bezw. Ausstellung des Verlustscheins ver-strichenen Zeit, der R est
der fünfährigen Frist des Art. 292 als wirkliche Verjährungsfrist,
mit Möglichkeit der Unterbrechung gemäss Art. 135 OR, betrachtet wird.

3. Da die im vorliegenden Falle angefochteneder Zivilkammem. N° 67. 321

Rechtshandlung am 18. Mai" 1908 und die Konkurseröfinung am 14. Juli
desselben Jahres stattgefunden hat, so lief nach den vorstehenden
Ausführungen vom 15. Juli 1908 bis (inkl.) 19. Mai 1913 eine
Verjährungsfrist, die als solche gemäss Art. 154 alt OR, bezw. 135 neu
OR durch Anerkennung, Schuldbetreibung , Klage u. s. w. unterbrochen
werden konnte.

Als Unterbrechungsgrund ist nun von der Klägerin Schuldbetreibung
X geltend gemacht worden, und zwar einerseits deshalb, weil noch am
17. Mai 1913, wenn auch nicht direkt durch den damaligen Anwalt der
Klägerin, so doch indirekt, durch Vermittlung der Gerichtskanzlei Zug,
das Betreibungsbegehren gestellt worden sei, anderseits deshalb, weil
die Klägerin an demselben Tage für den heute streitigen Anspruch einen
Arrest gegen die Beklagte ausgewirkt habe.

Was die Berufung auf das angeblich durch Vermittlung der Gerichtskanzlei
Zug erfolgte Betreibungsbegehren betrifft, so hat zwar (vergl. BGE 39
II N° 12) als Anhebung der Betreibung im Sinne des Art. 154 alt OR,
bezw. als Schuldbetreibung im Sinne des Art. 135 neu OR nicht erst
der Erlass oder die Zustellung des Zahlungsbefehls, sondern in der Tat
schon die Stellung des Betreibungsbegehrens zu gelten. Dagegen könnte
es sich fragen, ob die von der Gerichtskanzlei Zug der Mitteilung
des Arrestbefehls an das Betreibungsamt beigefügte Bemerkung, dieses
möchte in den nächtsen Tagen den Zahlungsbefehl an die Schuldner abgeben
lassen, als ein rechtsgültiges Betreibungsbegehren im Sinne des Gesetzes
zu betrachten sei, insbesondere ob darin eine Geschäftsführu g ohne
Auftrag lag; ferner, ob eine (ausdrückliche oder stillschweigende)
Genehmigung der Geschäftsführung erforderlich war, ob die Genehmigung,
um die Unterbrechung der Verjährung zu bewirken, noch vor Ablauf der
Verjährungsfrist erfolgen musste, ob und wenn im vorliegenden Fall eine
Genehmigung stattgefunden habe, ob insbesondere das

322 Entscheidungen

am 20. Mai 1908 direkt vom Anwalt der Klägerin beim .

Betreibungsamt Oberägeri gestellte förmliche Betreibungsbegehren als eine
Genehmigung jener am 17. Mai von der Gerichtskanzlei mit der Mitteilung
des Ar-

restbefehls verbundenen Bemerkung zu betrachten,

sei, u. s. w.

Alle diese Fragen brauchen indessen deshalb nicht entschieden zu
werden, weil jedenfalls die Auswirkung des Arrestes noch vor Ablauf der
Verjährungsfrist stattgefunden hat, der Arrest aber grundsätzlich der
Schuldbetreibung im Sinne des Art-s 135 neu OR, bezw. der Anhebung
der Betreibung im Sinne des Art. 154 alt OR, gleichzustellen ist.

Abgesehen von der mehr formellen Erwägung, dass der Arrest im
Betreibungsgesetz geregelt ist und dass der Gesetzgeber es für nötig
erachtet hat, in Art. 56 die Nichtgeltung der Betreibungsferien für das
Arrestverfahren ausdrücklich, im Sinne einer Ausnahme von der Regel,
zu statuieren was keinen sinn gehabt hätte, wenn er den Arrest nicht
eben als eine Betreibungshandlung betrachtet hätte, fällt namentlich
in Betracht, dass der Arrest ebensosebr, wie die Betreibung im engem
Sinne, den Willen des Gläubigers zur Eintreibung seiner Forderung zu
Tage treten lässt; Wenn auch der Arrest nicht, wie der Zahlungsbefehl,
eine förmliche Aufforderung zur Zahlung enthält und daher ohne
vorangegangene oder nachfolgende Betreibung nicht zur Zwangsverwertung
von Vermögensohjekten des Schuldners führt, so qualifiziert er sich doch
zweifellos als ein äusserst energisches Mittel, um die Befriedigung des
Arrestnehmers für seine Forderung, sofern diese besteht, herbeizuführen
Während ein Zahlungsbefehl durch einfachen Rechts-vorsehlag vorläufig
wirkungslos gemacht werden kann und seine praktische Bedeutung erst
dann wieder erlangt, wenn entweder die Rechtsöffnung bewilligt oder im
ordentlichen ForderungsProzess die Existenz der in Be--

; ,L M...,-___--der Zivllkammern N° 67. 323;

treibung gesetzten Forderung konstatiert wird, bewirkt. der Arrest
sofort eine empfindliche Einschränkung derVerfügungsfähigkeit des
Schuldners und zudem noch einen Gerichtsstand, der es in vielen Fällen
überhaupt erst ermöglicht, die in Betracht kommende Forderung in der
Schweiz einzuklagen. Entsprechend diesen weitgehenden Wirkungen des
Arrestes zu Gunsten des Gläubigers sind auch dessen V o r a u s s e t
z u n g e n strenger als diejenigen einer einfachen Betreibung. Während
der Zahlungsbefehl auf das blosse Begehren des. angeblichen Gläubigers
und gegen Entrichtung einer minimen Gebühr erlassen werden muss, selbst
wenn es sich um eine allem Anschein nach unbegründete Forderung handelt,
bedarf es beim Arrest (nach Art. 272) immerhin einer Glaubhaftmachung ,
nicht nur des Arrestgrundes , sondern auch der Forderung ; ausserdem
haftet der Arrestnehmer kraft einer positiven Gesetzesbestimmung
(Art. 273) für den aus einem ungerechtfertigten Arrest erwachsenden
Schaden, und mit Rücksicht hierauf kann er ferner nach derselben
Gesetzesbestimmung zur Sicherheitsleistung verhalten werden . Der Arrest
pflegt denn auch ,allgemein als eine Betreihungshandlung angesehen
zu werden. Er stellt eine antizipierte Pfändung dar und ist deshalb
bei der Anwendung der Bestimmungen des OR über die Unterbrechung der
Verjährung ähnlich wie in Frankreich bei der Anwendung des Art. 2244 CC
die saisie-arrét als Unterbrechungsgrund zu behandeln.

Die Verjährung ist somit im vorliegenden Falle noch vor Ablauf der
fünfjährigen Frist des Art. 292 durch den am 17. Mai 1913 ausgewirkten
Arrest unterbrochen wer den; und da bis zur Einreichung der Klage nur
wenige Wochen verstrichen sind, so ist die von der Beklagten erhobene
Verjährungseinrede abzuweisen.

4. Mit Unrecht bestreitet die Beklagte der Klägerin sodann
die Aktivlegitimation zur Geltendmachung des eingeklagten
Anfechtungsanspruchs, mit der Beginn-

324 Entscheidungen

dung, dass die am 17. Juni 1909 von der Konkursverwaltung vorgenommene
Abtretung dieses Anspruchs an die Klägerin den Vorschriften des SchKG,
wie auch der Konkursverordnung des Bundesgerichts, nicht entspreche.
Die einschlägige Bestimmung der Konkursverordnung {Art. 80) und das
darin aufgestellte Abtretungsformnlar fallen hier von vornherein ausser
Betracht, da die genannte Verordnung erst im Jahre 1911 erlassen
worden und auf den 1. Januar 1912 in Kraft getreten ist. Dass aber
die Voraussetzungen des Art. 260 SchKG nicht erfüllt worden seien,
insbesondere, dass kein Verzicht seitens der Mehrheit der Konkursgläubiger
vorgelegen oder dass die Abtretung erst nach Schluss des Konkursverfahrens
stattgefunden habe, ergibt sich nicht aus den Akten. In dieser Beziehung
wäre die Beklagte beweispflichtig gewesen (insofern die bezüglichen
Aussetmngen überhaupt im vorliegenden Prozesse zulässig waren und nicht
vielmehr mittels Beschwerde an die Aufsichtsbehörden anzubringen gewesen
wären, was hier nicht näher untersucht zu werden braucht). Die Klägerin
hat ihrer Beweispflicht dadurch genügt, dass sie eine Ab--

tretungsurkunde im Sinne des Art. 280. und überdies das-

schreiben produziert hat, mit 'welchem sie am 7. Mai 1909 die Abtretung
verlangt und das Konkursamt ersucht hatte, die Gläubiger auf'dem
Zirkularweg anzufragen, ob sie auf die Anfechtung (recte Geltendmachung)
des Anspruchs verzichten . Zwischen dem Datum dieses Gesuchs (7... Mai)
und der Abtretung (17. Juni) liegt übrigens genug Zeit, damit angenommen
werden kann, die Befragung der Gläubiger habe tatsächlich stattgefunden.
Auffallend ist freilich, dass der Klägerin schon am 29. März ein
Verlustschein ausgestellt worden war, Während die Abtretung des
Anfechtungsanspruchs erst am 17. Juni vorgenommen wurde. Allein einmal
ist es trotzdem denkbar, dass der Konkurs noch nicht geschlossen war,
und sodann bleibt die Möglichkeit bestehen, dass der Anfechtungsansprueh
erst nachträglich entdeckt wor-der Zivilkammern. N° 67. 325

den war, was vielleicht gerade aus der Form des von der Klägerin am
7. Mai 1909 gestellten Abtretungsbegehrens geschlossen werden könnte. Wie
dem jedoch sei, auf alle Fälle wäre es Sache der Beklagten gewesen,
diejenigen Tatsachen zu beweisen, aus denen sich die von ihr behaupteten
Unregelmässigkeiten ergeben sollen.

5. Materiell erweist sich die Klage ohne weiteres als begründet.

Zunächst steht ausser Frage, dass es sich bei dem angefochtenen
Rechtsgeschäft, das weniger als sechs Monate vor der Konkurseröffnung
abgeschlossen wurde, um die Tilgung einer Geldschuld auf andere'Weise als
durch übliche Zahlungsmittel und überdies zum Teil auch um die Tilgung
einer nicht fälligen Schuld handelte : Frefel schuldete der Beklagten
den Kaufpreis für die fünf Wagen Reisfuttermehl, und die Beklagte machte
sich für diesen, zum Teil vei'fallenen, zum Teil noch nicht fälligen
Kaufpreis dadurch bezahlt, dass sie die vom Käufer längst akzeptierte Ware
zurücknahm, also auf ihren ganzen Unternehmergewinn verzichtete, was sie
unter normalen Verhältnissen selbstverständlich nicht getan haben würde.

Sodann ist auf Grund der Feststellungen der Vorinstanz nicht zu
bezweifeln, dass Frefel im Mai 1908 bereits stark überschulde't war. Denn
einerseits war er damals von verschiedenen seiner Gläubiger für grössere
Beträge erfolglos betrieben worden ; anderseits hat der zwei Monate
darauf eröffnete Konkurs nur 5 % ergeben, während nichts dafür vorliegt,
dass die grössten Verluste des Frefel etwa gerade in der Zwischenzeit
stattgefunden hätten.

Die Klage ist somit in Anwendung des Art. 287 Zifî. 2 und zum Teil auch
Ziff. 3 gutzuheissen, sofern die Beklagte nicht bewiesen hat, dass die
Vermögenslage des Frefel ihr unbekannt war. Diesen Beweis hat die Beklagte
nicht zu leisten vermocht. Nach den aktenmässigen Feststellungen der
Vorinstanz ist vielmehr anzunehmen, dass ihr Teilhaber Weil am 18. Mai
von Frefel vollständig

AS 41 in _ 1915 23

326 Entscheidungen

aufgeklärt worden war und dass er sich zur Zurücknahme der fünf Wagen
Reisiuttermehl gerade deshalb entschlossen hat, weil er sich darüber
Rechenschaft gab, dass sonst deren Gegenwert sogut wie verloren sei. Wie
sehr übrigens Weil über die schlechte Vermögenslage Frefels orientiert
sein musste, ergibt sich zudem daraus, dass er, um die zurückgekauite
Ware auch wirklich beziehen zu können, genötigt war, die von Frefel
geschuldeten Lagerspesen im Betrage von ca. 3000 Fr. fùr ihn zu
entrichten, und dass er sich für diese Auslage nicht anders zu decken
vermochte, als durch Uebernahme einer Ware (Melasse), die Frefel gar
nicht von der Beklagten bezogen hatte. War auch dieses letztere Geschäft,
weil Zug um Zug geleistet wurde, an sich nicht anfechtbar, so ist es
doch für die Kenntnis der Beklagten von der schlechten Vermögenslage
des Frefel derart charakteristisch, dass die Klage, wenn nicht schon
Art. 287 zuträfe, gegebenenfalls sogar auf Grund des Art. 288 gutznheissen
gewesen wäre.

6. Mit Recht hat dagegen die Beklagte die Einrede der Kompe n sa ti on
erhoben, in dem Sinne, dass sie eventuell befugt sei, von dem Betrag
ihrer in anfechtbaker Weise getilgten Forderung_(6074 Fr. 50 (Eis.),
welche nach Art. 291 Abs. 2 bei Gutheissung der Anfechtungsklage
wiederauilebe, denjenigen Betrag abzuziehen, der ihr als Dividende auf
der Wiederauflebenden. Forderung zugekommen wäre. In dieser Beziehung
genügt es, auf die eingehenden Ausführungen des bundesgerichtlichen
Urteils vom 27. Januar 1915 in Sachen Reber gegen Schürch (AS lll III N°
16) zu verweisen, wobei in prozessnaler Beziehung zu konstatieren ist,
dass im vorliegenden Falle die Einrede der Verrechnung, wenn auch nicht
schon vor der ersten, so doch vor der zweiten kantonalen Instanz erhoben
und von dieser Instanz nicht etwa als verspätet und daher prozessualisch
unzulässig erklärt worden ist.

Für die zii'fermässige Berechnung der auf die wiederauflebende Forderung
entfallende Dividende sind in dender Zivilkammern. N° 67. 327'

Akten keine genügenden Anhaltspunkte vorhanden. Diese Berechnung
(die nach dem Vorbilde der Berechnung i. S. Reber g. Schfirch
stattzufindenhat : vergl. a. a. O. S. 82) muss daher den Parteien,
bezw. der Konkursverwaltung in Sachen Frefel überlassen werden.

7. Endlich ist das angefochtene Urteil dahin zu berichtigen, dass die
der Klägerin von der Beklagten zu bezahlende Summe nicht schon vom Datum
der anfechtbaren Rechtshandlung (18. Mai 1908), sondern erst vom Tage
der Betreibung (20. Mai 1913) an zu verzinsen ist. Denn, wie bereits
in anderm Zusammenhang (oben sub 2) festgestellt wurde, entsteht der
Anfechtungsanspruch erst mit der Schädigung des Anfechtungsklägers,
also bei der Anfechtung infolge Konkurses erst mit der Konkurseröiinung;
im vorliegenden Falle hat aber, soviel aus den Akten ersichtlich ist, von
der Konkurseröfinung an bis zu der am 30. Mai 1913 erfolgten Betreibung
eine Inverzugsetzung nicht stattgefunden.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Die Berufung wird dahin teilweise gutgeheissen, dass

a) die Beklagte berechtigt erklärt wird, von dem der Klägerin zu
bezahlenden Betrage die Dividende abzuziehen, die bei der konkursmässigen
Verteilung dieses Betrages auf ihre wiederauflebende Forderung von 6074
Fr. 50 Cts. entfallen würde;

27) die der Klägerin von der Beklagten zu bezahlende Summe (6074 Fr. 50
Cts. abzüglich jener Dividende) erst vom 20. Mai 1913 an zu verzinsen ist.

Im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das Urteil des Obergerichts
des Kantons Zug vom 4. April 1915 bestätigt.

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SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 292 - 1 L'azione revocatoria si prescrive in:
¹	L'azione revocatoria si prescrive in:
¹	tre anni dalla notificazione dell'attestato di carenza di beni dopo pignoramento (art. 285 cpv. 2 n. 1);
²	tre anni dalla dichiarazione di fallimento (art. 285 cpv. 2 n. 2);
³	tre anni dall'omologazione del concordato con abbandono dell'attivo.
²	In caso di riconoscimento di un decreto straniero di fallimento, non si computa il tempo trascorso tra l'istanza di riconoscimento e la pubblicazione di cui all'articolo 169 LDIP520.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 260 - 1 Ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori.
¹	Ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori.
²	La somma ricavata, dedotte le spese, serve a coprire i crediti dei cessionari secondo il loro grado rispettivo. L'eccedenza sarà versata alla massa.
³	Una pretesa può essere realizzata conformemente all'articolo 256, se la massa dei creditori rinuncia a farla valere e nessuno di essi ne domanda la cessione.463

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 285 - 1 La revocazione ha per scopo di assoggettare all'esecuzione i beni che le sono stati sottratti in seguito a uno degli atti enumerati dagli articoli 286 a 288.502
¹	La revocazione ha per scopo di assoggettare all'esecuzione i beni che le sono stati sottratti in seguito a uno degli atti enumerati dagli articoli 286 a 288.502
²	Possono domandare la revocazione:
²	l'amministrazione del fallimento o, a termini degli articoli 260 e 269 capoverso 3, i singoli creditori.
³	Non sono revocabili gli atti compiuti durante una moratoria concordataria, per quanto siano stati autorizzati da un giudice del concordato o da una delegazione dei creditori (art. 295a).504
⁴	Non sono inoltre revocabili gli altri debiti contratti durante la moratoria con il consenso del commissario.505

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 135 - La prescrizione è interrotta:
¹	mediante riconoscimento del debito per parte del debitore, in ispecie mediante il pagamento di interessi o di acconti e la dazione di pegni o fideiussioni;
²	mediante atti di esecuzione, istanza di conciliazione, azione o eccezione davanti a un tribunale statale o arbitrale, nonché mediante insinuazione nel fallimento.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 154 - 1 Il contratto, la cui risoluzione si faccia dipendere dal verificarsi di una condizione, diventa inefficace dal momento in cui la condizione si verifica.
¹	Il contratto, la cui risoluzione si faccia dipendere dal verificarsi di una condizione, diventa inefficace dal momento in cui la condizione si verifica.
²	Di regola non avvi effetto retroattivo.