BGE-41-III-224 - 1915-05-20 - DTF - Diritto delle esecuzioni e del fallimento - 224 Entscheidungen derung des angefochtenen Urteils wird die der Klägerin vom Beklagten

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derung des angefochtenen Urteils wird die der Klägerin vom Beklagten
geschuldete Summe, unter Vorbehalt ihrer Reduktion infolge des dem
Beklagten bewilligten Nachlassvertrages und unter Vorbehalt der Verwertung
der Faustpfänder, auf 652,667 Fr. 5 Cts. festgesetzt.

47. Urteil der II. Zivilabteilnng vom 20. Mai 1915 i. S. 'El-avanti,
Kläger, gegen Konkursmasse Felder & Cie, Beklagte.

Klage des Faustpfandbesitzers von Eigentümeroder Inhabergülten gegen
die Konkursmasse des Grundeigentümers auf Anerkennung des vom Kläger
beanspruchten Rechts auf die Mietzinse der belasteten Liegenschaft,
weiches Recht er in erster Linie auf eine Abtretung seitens des
Gemeinschuldners, in zweiter Linie auf Art. 806 ZGB stützt. Rechtliche
Natur der Klage (Kollokationsklage ?). Unzulässigkeit der Abtretung,
soweit es sich um die erst nach der Konkurseröflnung beginnenden
Mietzinsperioden handelt. Recht des Faustpfandgläubigers, die
Mietzinse als Akzessorien der ihm verpfändeten Gülten, soweit
erforderlich, zu seiner eigenen Deckung zu verwenden; Anwendbarkeit
des Art. 76 der Konkursverordnung; Möglichkeit der Verpfändung von
Eigentümeroder Inhabergrundpfandtiteln oder Inhaberobligationen durch
den Grundeigentümer, bezw. den Titelschuldner selbst.

A. Dem Kläger stand gegen die am 1. Dezember 1913 in Konkurs erklärte
Firma Felder & Cie eine unbestrittene Darlehensforderung von 260,000
Fr. zu. Zur Sicherheit für diese Forderung nebst verschiedenen Zinsposten
hatte ihm die genannte Firma laut Anleihensund Pfand-' vertrag
vom 9. Juni 1913 u. a. 41 Gülten im Betrage von zusammen 410,000 Fr.
als Pfand übergeben. Diese in den Jahren 1895-1910 errichteten Gülten
hafteten auf einer, der Verpfänderin gehörenden Liegenschaft in Luzern ;
ob sie auf den Inhaber oder auf die Grundeigentümerin selbst lautet-ern
ergibt sich nicht aus den Akten ;s-

der Zivilkammem. N° 47. 225

weitere Grundpfandrechte hafteten auf jener Liegenschaft nicht. Der
Vertrag enthielt sodann noch folgende, für den vorliegenden. Prozess
wesentliche Bestimmung : Die Schuldnerschafttritt dem Gläubiger sämtliche
Miete zinse ab der Hauptliegenschaft in der Neustadt ab ..... Diese
abgetretenen Mietzinse werden verwendet zur Deckung des Anleihenszinses.

Im Konkurs meldete der Kläger seine Darlehensforderung an und fügte bei,
dass ihm dafür die erwähnten Gülten faustpfàndlich eingesetzt worden
und dass ihm sodann Zur Deckung der Anleihenszinse sämtliche Mietzinse
rechtsförmlich abgetreten worden seien.

Die Konkursverwaltung anerkannte die angemeldete Hauptforderung, sowie
das beanspruchte Pfandrecht an den Gülten, traf dagegen in Bezug auf
die Mietzinse folgende Verfügung : Das geltend gemachte Anspruchs recht
auf nach der Konkurseröiinung (1. Dezember 1913) fällige Mietzinse wird
weggewiesen, weil unzu lässig (Art. 806 ZGB).

B. Gegen diese Verfügung richtet sich die vorliegende, innerhalb der
Frist des Art. 250 SchKG eingereichte Klage, die von den Parteien und
den Vorinstanzen als Kollokationsanfechtungsklage behandelt worden
ist, mit der Rechtsfrage : Hat die Beklagte ausser dem anerkannten
Anspruchsrechte des Klägers auf die vor der Konkurseröffnung über
.] . Felder & Cie verfalle nen Mietzinse ab der Neustadtliegenschait
der Gemein schuldnerin auch sein ausschliessliches Anspruchsrecht auf
die n a eh der Konkurseröfinung (1.Dezemher 1913) fälligen Mietzinse
anzuerkennen ?

In der mündlichen Verhandlung vor I. Instanz hat der Kläger das in der
Rechtsfrage erwähnte ausschliessliche Anspruchsrecht , ausser aus
der Abtretung vom 9. Juni 1913, auch noch (im Sinne eines Pfandrechts)
aus Art. 806 ZGB abgeleitet.

C. Durch Urteil vom 18. März 1915 hat das Obergericht des Kantons Luzern
erkannt :

AS 4 Ill 1915 16

226 Entscheidungen Die Beklagte habe ausser dem anerkannten Anspruch s-

recht des Klägers auch die vor der Konkurseröfi'nung.

über J. Felder & Cie verfallenen Mietzinse ab der Neu stadtliegenschaft
der Gemeinschuldnerin ein ausschliess liches Einspruchsrecht auf die'bis
zum 15. Dezember 1913 verfallenen Mietzinse anzuerkennen, im übrigen
sei die Klage abgewiesen.

Dieses Urteil beruht im wesentlichen auf folgenden Erwägungen.

(1) In Bezug auf den Prinzipalstau dpunkt d e s Kl a g e r s {Ableitung
seines Rechts aus der Abhetung der Mietzinse): Zwar sei es an sich
möglich, künftige Forderungen, insbesondere solche aus einem Mietvertrag,
gültig abzutreten; ausgenommen seien jedoch Mietzinsforderungen für
ein vom Gemeinschuldner zu Miete gegebenes Objekt, wenn und soweit
der Gegenwert dafür nach der Konkurseröfinung von der Konkursmasse
geleistet werde. Diese Ausnahme treffe gerade im vorliegenden Falle zu ;
denn der Gegenwert für die Forderungen des Klägers werde von der Masse
durch Verwertung der betreffenden Liegenschaft geleistet, weshalb der
Masse auch grundsätzlich das Recht auf die E1trägnisse der Liegenschaft
seit der Konkurseröfi'nung zustehen müsse. Immerhin sei gemäss Theorie
und Praxis die Abtretung von Mietzinsforderungen, welche sich auf die
zur Zeit der Konkurseröi'inung laufende Mietperiode beziehen, von der
Masse anzuerkennen, und nur für die spätere Periode sei die Abtretung
als unwirksam zu erklären. Demnach sei der Anspruch des Klägers aus dem
Gesichtspunkte der Zession für den zur Zeit der Konkurseröfi'nung

laufenden vierteljährlichen Mietzins, also bis zum 15. De

zember 1913, zu beschützen.

b) In Bezug auf den Eventualstandpunkt: Die Klagforderung könne sodann
aber auch gestützt auf Art. 806 ZGB nicht im weitem Umfange gutgeheissen
werden. Diese Gesetzesbestimmung könne nur vom Grundpiandgläubiger s e
I b s t angerufen werden, nicht auchder Zivilkammern. N° 47. 227

von demjenigen, dem eine Grundpfandforderung verpkändet werden sei.

1). Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und in richtiger
Form die Berufung an das Bundesgericht ergriiien, mit dem Antrag auf
vollständige Gutheissung der Klage.

Die Beklagte hat sich der Berufung ebenfalls rechtzeitig und m richtiger
Form angeschlossen, mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage.

Jede Partei hat ausserdem auf Abweisung der gegnerischen Berufung
angetragen.

Das Bundesgericht zieht i n E r w a g u n g :

1. Der Kläger beansprucht in erster Linie, als (3 l ä u b i g e r
der streitigen Mietzinse, die ihm a b g e 1: re t e n worden seien,
anerkannt zu werden, und in zweiter Linie, (1. h. für den Fall,
dass sein Gläubigerrecht nicht anerkannt werden sollte, verlangt er
hinsichtlich jener Mietzinse als P f a n d gl ä u big e r behandelt
zu werden. Da der kantonale Richter diese, vom Kläger allerdings erst
in der mündlichen Verhandlung vor I. Instanz vorgenommene Präzisierung
seines Rechtsbegehrens als prozessualisch zulässig betrachtet hat, und
infolgedessen von ihm nacheinander jene b ei de n Rechtsstandpunkte des
Klägers geprüft worden sind, hat auch das Bundesgericht entsprechend
vorzugehen.

Die Klage auf Anerkennung eines Pfandrechts erscheint grundsätzlich als
eine Kollokationsklage, da ja (vergl. BGE 25 I S. 551, JAEGER, Note 3
zu Art. 247, Noten 4 und 5 zu Art. 249 und Note 7 zu Art. 250, sowie
Konkursverordnung des Bundesgerichts Art. 56 und 60 Abs. 3) schon der
Kollokationsplan eine Angabe über die Anerkennung oder Nichtanerkennung,
bezw. den anerkannten Umfang eines jeden angemeldeten Pfandrechtes zu
enthalten hat. Im vorliegenden Falle ist nun allerdings auch eine Frage
der V e rt e i l u n g streitig, nämlich die

228 Entscheidungen

Frage, ob die Mietzinse zur Deckung des Klägers verwendet werden
sollen, trotzdem er, genau genommen, nicht selber ein Grundpfandrecht
an der vermieteten Liegenschaft beansprucht, sondern nur dieselbe
Behandlung verlangt, die einem Grundpfandgläubiger zuteil kommen w ü r
d e. Anderseits ist das vom Kläger für sich selbst in Anspruch genommene
dingliohe Recht, nämlich das F a u s t pfandrecht an den in seinem Besitz
befindlichen Gülten, als solches nicht streitig, und der Kläger ist
denn auch, seiner Konkurseingabe entsprechend, als Faustpfandgläubiger
kolloziert worden. Es könnte deshalb scheinen, dass die Streitfrage in
die Kompetenz der

betreibungsrechtlichcn Aufsichtsbehörden und nicht der -

Gerichte gehöre. Indessen besteht doch die Divergenz Zwischen den
Rechtsstandpunkten der Parteien letzten Endes darin, dass der Kläger ein P
f a n d re c h t an den Mietzinsen (soweit er nicht geradezu als Inhaber
der Mietzinsforderungen anerkannt werden sollte) beansprucht, während
die Beklagte nicht nur ih m, als blossem Faustpfandgläubiger, die L e g i
t i m a t i o n zur Geltendmachung eines solchen Pfandrechtes an Stelle
des Grundpfandgläubigers abspricht, sondern überhaupt die Existe nz des
Pfandrechts an den Mietzinsen bestreitet, von der Ansicht. ausgehend, dass
gar kein Grundpiandgläubigervorhanden sei, welchem jenes Nebenpfandrecht
zustehen könnte. Es überwiegt somit der Charakter eines K o l l o k e ti o
n s streits, da einerseits der Kläger Anerkennung und Kollozierung des von
ihm an den Mietzinsen, wenn auch nur indirekt beanspruchten Pfandrechts,
anderseits die Beklagte Abweisung dieses Kollokationsanspruchs verlangt,
beide Parteien aber als selbstverständlich betrachten, dass der Kläger
im Falle der Gutheissung seines Kollokationsanspruchs zum Bezug der
streitigen Mietzinse insoweit berechtigt sein soll, als er sonst einen
Ausfall auf seiner Darlehensforderung erleiden würde. Dabei fällt noch in
Betracht, dass der Faustpfandgläubiger als solcher be--der Zlvilkammern
'No 47. 229

rechtigt sein muss, den Umfang des Grundpfandrechts, das mit der ihm
verpfändeten grundverSicherten Forderung verbunden ist, durch den Richter
feststellen zu lassen, namentlich in einem Falle wie dem vorliegenden,
wo der formelle Inhaber der Grundpfandforderung an einer solchen
Feststellung kein eigenes Interesse hat. Auf den Eventualstandpunkt
des Klägers ist somit in diesem Verfahren einzutreten. Was seinen
Hanptstandpunkt betrifft, wonach er infolge einer Abtretung geradezu I
n h a b e r der in Betracht kommenden Miet, zinse wäre, so handelt es
sich dabei allerdings nicht um einen Kollokations , sondern um einen
vindikationsähnlichen Streit. Der Kollokationsplan hat grundsätzlich

nur Angaben über die Zulassung oder Abweisung der

angemeldeten Konkursforderungen und anfällig beanspruchter Vorzugsrechte
zu enthalten, also keine Angaben über Anerkennung oder Bestreitung
von Eigentumsoder ähnlichen Ansprüchen auf Vermögensobjekte-.
die von der Konkursverwaltung als zur Konkursmasse gehörig betrachtet
werden. Streitigkeiten über das Eigentum an einer Sache oder über die
Frage, wer Inhaber einer gegenüber einem dritten bestehenden Forderung
sei, gehören somit nicht in das Kollokationsveriahren, sondern sind, wie
alle andern Streitigkeiten über den Umfang der Aktivmasse, im gewöhnlichen
Verfahren zu erledigen, wobei für die Frage, wer als Kläger aufzutreten
und ob eine Fristansetzung im Sinne des Art. 242 Abs. 2 stattzufinden
habe, der Besitzstand entscheidend ist.

Hätte demnach im vorliegenden Falle der Kläger, insoweit er an den
streitigen Mietzinsen nicht nur ein Pfandrecht, sondern geradezu
Gläubigerrechte beansprucht, überhaupt nicht kiagend aufzutreten
gebraucht, da er ja im Besitze einer formell nicht beanstandeten
Abtretungsurkunde ist und daher (vergl. JAEGER, Note 2 Abs. 4 zu Art. IOS
und BGE 39 I S. 132 = Sep. Ausg. 16 S. 14) als der Besitzer der Forderung
erscheint, so

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stand dagegen, wenigstens vom Gesichtspunkte des e i d g e n 6 s s i s c h
e n Rechtes aus, der Verbindung eines bezüglichen Feststellungsanspruehs
mit jenem, eventuell geltend gemachten Koilokationsanspruch, sowie
der Behandlung beider Streitiragen im beschleunigten Verfahren,
nichts entgegen. Fraglich hätte dabei höchstens sein können, ob für
die Berufung an das Bundesgericht, wie hinsichtlich des eventuellen
Kollokationsanspruchs, so auch hinsichtlich des prinzipiellen
Feststellungsanspruchs, die abgekürzten Berufungsfristen der Art. 65
Abs. 2 und 70 Abs, 1 (10 statt 20 Tage für die Hauptbe; rufung, 5
statt 10 Tage für die Anschlussberufung) anwendbar seien. Diese Frage
braucht indessen hier deshalb nicht entschieden zu werden, weil im
vorliegenden Falle beide Berufungentatsächlich innerhalb der abge-kürzten
Berufungsfristen ergriffen werden sind.

In diesem Sinne ist also auch auf den Prinzipalstandpunkt des Klägers
einzutreten, und zwar ist er, weil in dem prinzipiell beanspruchten G
l ä u b i g e r recht gegenüber dem eventuell geltend gemachten blossen
Pian drecht ein mehreres liegt, in erster Linie zu behandeln.

2. Würde es sich bei den streitigen Mietzinsen um Forderungen handeln,
die schon vor der Konkurs-

eröfinung bestanden und damals bloss noch nicht fällig _

waren, so Würde ihrer Abtretung durch die Kridarin von allfälligen
paulianisehen, Anfechtungsgründen abge-

sehen nichts entgegengestanden haben. Nun erscheint

aber der Anspruch des Vermieters auf den Mietzins nicht als eine im
Momente des Abschlusses der Miete ein für allemal, d. h. für die
ganze Dauer des Mel-verhältnisses begründete Forderung, die bloss
hinsichtlich ihrer Fälligkeit in einzelne Raten zerfallen würde, etwa
Wie bei Abzahlungsgeschäften der Anspruch auf den Kaufpreis ; sondern
die Mietzinsforderung entsteht, ähnlich wie eine Alimentenforderung,
mit dem Ablauf oder dem Beginn einer jeden Zahlungsperiode jeweilen von
neuem. Wie der Fortbestand oder genauer die periodische Neuentstehungder
Zivilkammem. N° 47. 231

einer Alimentenforderung von dem Fortbestand des die Ahmentationspflicht
begründende-n familienrechtlichen Verhältnisses, sowie der
Unterstützungsbedürftigkeit des Alhnentationsberechtigten abhängt und die
Höhe der Alimento sich ausserdem den jeweiligen pekuniären Verhältnissen
des Alimentationspflichtigen anzupassen hat (BGE 40 III Nr. 86), so
ist auch die periodische Neuentstehung der Mietzinsforderung durch die
Weitergewährung des Gebrauchs der Mietsache bedingt. Nur insoweit der
Vermieter dem Mieter diesen Gebrauch weitergewährt und das Nutzungsrecht
des Mieters auch sonst ungeschmälert bleibt (Art. 254 256 OR), erwirbt
der Vermieter jeweilen von neuem das Recht auf die vertragsmässige
Gegenleistung, d. h. auf den Mietzins. Da es nun in der Macht der
Konkursverwaltung steht, durch Verkauf des Mietobjektes dem Mieter den
weitern Gebrauch der Sache zu entziehen, worauf dem Mieter nur ein, als
Konkursforderung geltend zu machender Schadenersatzanspruch verbleibt
(Art. 259 OR und JAEGER, Note 5 b {9 zu Art. 211 SchKG), so muss,
wenn die Konkursverwaltung dem Mieter den Gebrauch der Sache belässt,
die Mietzinsforderung; soweit sie nicht schon vom Gemeinschuldner
erworben war, als M a s s af o r d e r u n g betrachtet werden. Als
schon vom Gemeinschuldue'r erworben erscheint aber nur der im Momente
der Konkurseröfinung la u f e n d e Zins. Noch weiter zu gehen und den
Mietzins vom genauen Datum der Konkurseröfinung an als Massaiorderung
zu erklären, verbietet dagegen die Rücksicht auf die Mieter, die dabei
Gefahr laufen würden, einen Teil des bereits an den Gemeinsehuldner
bezahlten laufenden Zinses (der ja oft als ver-auszahle stipuliert ist)
doppelt bezahlen zu müssen. De lege ferenda wäre zwar auch die Lösung
möglich, wonach die Mietzinse von einem, ein für allemal gesetzlich
bestimmten Zeitpunkte an z. B. drei Monate nach der Konkurseröffnung,
oder (vergl. § 21 Abs. 2 der deutschen KO) mit Ablauf des im Momente
der Konkurseröffnung begonne--

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nen oder des darauffolgenden Kalendervierteljahres als Massaforderung
erklärt würden, wodurch eine Schädigung der Konkursgläubiger in Fällen
aussergewöhnlich langer vertraglicher Mietzinspefiodenvermieden würde.
In Ermangelung einer bezüglichen Gesetzesbestimmung muss jedoch auf den
konkreten Mietvertrag abgestellt werden. Aus ähnlichen Gründen sind denn
auch im Konkurse des M i e t e r s die Mietzinse ebenfalls noch bis zu dem
auf die Konkurseröfi'nung folgenden nächsten ver-traglichen Zinstermin
als K o n k u r sf o r d e r u n g e n erklärt worden (vergl. BGE 27 II
Nr. 5 und JAEGER, Note 5 b ,8 zu Art. 211).

3. Ergibt sich schon aus den vorstehenden Ausführungen, also unabhängig
von dem in der Abweisungsanzeige der Konkursverwaltung zitierten
Art. 806 ZGB, die Unbegründetheit des vom Kläger in erster Linie
erhobenen Anspruchs, als Gläubiger der streitigen Mietzinse anerkannt
zu werden, so ist immerhin festzustellen, dass jener Anspruch, wiewohl
vielleicht nicht mit dem Wortlaut, so doch mit Sinn und Geist der
angeführten Gesetzesbestimmung im Widerspruch steht. Nach Art. 806 A
b s. I erstreckt sich die Pfandhaft bei vermieteteu oder verpaehteten
Grundstücken i auch auf die Mietoder Pachtzinsforderungen, die seit
Anhebung der Betreibung auf Verwertung des Grundpfandes o d e r seit
d e r Eröffnung des Konkurses biszurVerwertung auslaufen , und nach A
b s. 2 ist diese Pfandhaft den Zinsschuldnern gegenüber erst wirksam,
nachdem ihnen von der Betreibung Mitteilung gemacht o d e r d e r Konkurs
veröffentlicht worden ist. Das Gesetz geht somit davon aus, dass die
Mietund Pachtzinse, wie vom Momente der Anhebung der Pfandbetreibung an,
so auch vom Momente der Konkurseröfinung an, welche die Anhebung der
Grundpfandbetreibung ersetze, den Grundpfandgläubigem verfangen seien.
Schon hieraus und ohne Herbeizihung des A b s. 3' ergibt sich somit
(unterVorbehalt des über den laufenden Miet-der Zivflkammern. N° 47. 233

zins gesagten) die Unmöglichkeit einer Abtretung der Mietund Pachtzinse
durch den Gemeinschuldner, soweit sie erst nach der Anhebung der
Betreibung od er na c h der Konkurseröffuung verfallen. Wenn daher
in A b s. 3 diese Konsequenz nur hinsichtlich der nach der Anhebung
der Betreibu'ng. verfallenden Zinse ausdrücklich gezogen worden ist, so
hindert dies nicht, dasssieauchfürdienachderKonkurseröifnun g verfallenden
gilt. Ist nun auch im vorliegenden Falle kein Grundpfandgläuhiger
vorhanden, dessen Interessen mit denjenigen des Klägers kollidieren
würden da ja der Kläger im Faustpfandbesitz sämtlicher Grundpfand-titel
ist so besteht doch ein pfandrechtähnliches, allgemeines Beschlagsrecht
der Konkursgläubiger, das einer Abtretung der Mietzinse für die nach der
Konkurseröffnung beginnenden Mietperioden ebensosehr entgegenstehen muss,
wie das s p e z i elle Besehlagsreeht eines G r u n d p fa n dgläubigers.

Auch aus diesem Grunde ist daher die Berufung des Klägers, soweit er für
die Zeit nach dem 15. Dezember 1913 als Mietzinsgläubiger anerkannt zu
werden been-' sprucht, abzuweisen ; ebenso aber die Anschlussberufung
der Beklagten, mit welcher diese verlangt, dass der Anspruch des Klägers
auch für die Zeit vom 1. bis zum 15. Dezember 1913 abgewiesen werde. _

4. Nach diesem Ausgange des Streites über die Eigenschaft des Klägers
als Mietzinsgläubigers ist im folgenden zu untersuchen, ob dem Kläger
für die Zeit vom 15. Dezember 1913 an ein P f a n (I re c h t an den
streitigen Mietzinsen zustehe, wobei mit Rücksicht auf die Anrufung des
Art. 806 ZGB durch den Kläger anzunehmen ist, dass dieser das Pfandrecht
an den b is ?. u r Verwertung auflaufenden Mietzinsen beansprucht.

Es steht ausser Frage, dass auf den Kläger, weil er nicht Eigentümer
der in seinen Händen befindlichen Gülten ist, sondern diese nur als
Faustpfandgläubiger

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besitzt, Art. 806 'ZGB nicht direkt anwendbar ist. Dagegen fragt es sich,
ob der Kläger in jener seiner Eigenschaft als Faustpfandgläubiger nicht
befugt sei, im, Konkurse des Gültschuldners, der hier zugleich Eigentümer
der Gülten ist, dasjenige Nehenrecht geltend zu machen, das nach der
zitierten Gesetzesbestimmung dem Grundpfandgläubiger, und zwar gemäss
Art. 25 scth auch dem Inhaber einer unter der Herrschaft des alten Rechts
errichteten Grundpfandiorderung zusteht.

Bei der Prüfung dieser Frage ist davon auszugehen, dass einem jeden
Pfandgläubiger, ' dem F a u s t piandgläuhiger insbesondere gemäss
Art. 892 Abs. I ZGB 'ausser der Pkandsache als solcher, im Zweifel
auch elliällig damit verbundene Z u b e h ö r d e n mitverpiändet
sind. Ist also eine ihrerseits pfandversicherte Forderung v_erpfàndet,
so hat im Zweifel auch das zu ihrer Sicherung bestimmte Plandrechi als
mitverpfändet zu gelten. Bei Schuldbriefen und Gülteu ist sogar, weil
sowohl die Forderung als das *Pfandrecht nur vom Besitzer des Titels
geltend gemacht werden können, eine Verpfändung der Forderung ohne
Mitverpfändung des Piandrechts geradezu undenkbar'. Erstreckt sich nun
das Pfandrecht von Gesetzeswegen', ausser auf die Pfandsache als solche,
auch noch auf gewisse Akzessorien dieser Sache, wie dies nach Art. 806
ZGB bei der Verpfändung eines vermieteten oder verpachteten Grund-

stücks der Fall ist so haben bei einer Verpfändung dersi

pfandversicherten Forderung, also in casa der Gülten, jene Akzessorien
( Mietoder Pachtzinsforderungen, die seit Anhebung der Betreibung
auf Verwertung des Grundpiandes oder seit der Eröffnung des Konkurses
über den Schuldner bis zur Verwertung auflaufen ) als mitverpfändet
zu gelten. Alsdann aber muss auch die R e a l i s i e r u n g solcher
Nebensicherheiten zu gleicher Zeit und in gleicher Weise stattfinden,
wie die Realisierung der Hauptsicherheit. In dem Masse also, wie der
Faustpiandbesitzer von Gülten berechtigt ist, nicht nurder Zivilkammem. N°
47. 235

die Gülten als solche zu verwerten, sondern zugleich, als Stellvertreter
des Gülteigentümers, eventuell sogar unter Ausschaltung des letztem,
an dem Liquidationsergehnis der Liegenschaft selber zu partizipieren,
in demselben Masse muss ihm auch das Recht zustehen, die nach Art. 806
Zusammen mit dem Grundstück der Pfandhaft unterworfenen Mietoder
Pachtzinse zu seiner Deckung zu beanspruchen.

Ein Recht zur selbständigen Teilnahme am Liquidationsergebnis der
Liegenschaft selber steht nun im Konkurse des Grundeigentümers gerade
demjenigen zu, welcher Eigentümerpfandtitel als solche erscheinen
die dem Kläger verpfändeten Gülten zu Faustpfand besitzt. Als F a u
s t pfandforderung ist seine Forderung nach Art. 208 SchKG mit der
Eröffnung des Konkurses ohne weiteres fällig geworden. Er hat daher
Anspruch auf Befriedigung in bar, soweit seine Forderung durch den
Wert: seines Piandes gedeckt ist. Die Ermittlung des Pfandswertes
findet nun aber in diesem Falle nach Art. 76 der Konkursverordnung
des Bundesgerichts (vergl. darüber BGE 38 I S. 671 if. = Sep.-Ausg. 15
S. 252 ff.) ausnahmsweise nicht durch Verwertung des Hundes als solchen
(hier des Eigentümerpiandtitels), sondern auf Grund der Verwertung
der grundpiandbelasteten L i e g e n s c h a f t statt wobei dem Recht
des Faustpfandgläubigers auf Befriedigung in bar da durch Rechenschaft
getragen wird, dass für die betreffenden grundversicheiten Forderungen
B a r z a h l u n g ausbedungen wird. Ist aber demnach derjenige,
dem ein Eigentümerpfandtitel als Faustpfand haftet, an Stelle
des Grundpfandgläubigers zur Teilnahme am liquidations-ergebnis
der Liegenschaft berechtigt wie ihm denn auch nach Art. 40 und
71 der Konkursverordnuug alle das Schicksal des Grundpfandrechts
betreffenden Anzeigen zu schicken sind und (auf Verlangen) nach
Art. 66" der Grundbuchverordnung sein Name, gleichwie derjenige des
Gmudpfandgläubigers, in ein vom Grundbuch-

236 Entscheidungen

amt zu führendes besonderes Register einzutragen ist, so muss ihm auch das
Recht zugestanden werden, an Stelle des Grundpfandgläubigers die diesem
nach Art. 806 ZGB verhafteten Mietoder Pachtzinse zu seiner Deckung in
Anspruch zu nehmen. Diese sind nach der zitierten Gesetzesbestimmung
ein Akzessorium des Grundpfandes und haften daher für die durch
Eigentümerpfandtitel gedeckten Faustpfandforderungen ehensosehr, wie
die Liegenschaft selber.

Es ist Übrigens nicht einzusehen warum die Mietzinse die beim
Vorhandensein eines besondern Grundpi'andgläuhigers ohne weiteres
diesem verhaftet sind, in einem Falle wie dem vorliegenden von den
chirographargläubigern lukriert werden sollten, während der Erlös des
Grundpi'audes s e l b er unbestrittenermassen dem Faustpfand-besitzer
des Grundpfandtitels zufällt.

5. Mit Unrecht nimmt die Beklagte unter Berufung auf ein von ihr
eingeholtes Gutachten von Prof. WIELAND den Standpunkt ein, dass dem
Kläger das beanspruchte Pfandrecht an den Mietzinsen deshalb nicht
zustehen könne, weil im vorliegenden Falle übelhaupt kein Grundpiandrecht
im Sinne des Art. 806 ZGB vorhanden sei, oder doch dem Klägei kein solches
habe verpiändet werden können. Abgesehen davon, dass die Beklagte durch
Admittierung des vom Kläger angemeldeten Pfandrechts auf die Gülten
implizite auch die Existenz der betreffenden Grundpfandreohte anerkannt
hat, kann nicht zugegeben werden, dass die auf den Namen des Eigentümers
lautenden, von diesem verpiändeten Gülten oder Schuldbriefe im Sinne von D
e r n b u r g, Bürgerl. Recht 2 Aufl. IH 8.617,W11 :LAND, Anm. 4 11.5 zu
Art.859 ZGB und JAEGER, Note 1B zu Art. 197 SchKG fo r d e r u n g s e n
t k l e i d e t e Grundpfandrechte seien, woraus das erwähnte Gutachten
den Schluss zieht, dass der Verpfändung von Eigentümertiteln, besonders
wenn der Eigentümer der Liegenschaft, über welche der Titel ausgestellt
ist, in Konkurs gerät , keine Wirkung zu--der Zivilkammem. N° 47. 237

komme. Die Frage, ob ein iorderungsbekleidetes oder aber ein
iorderungsentkleidetes Eigentümerpfandrecht vorliege, ist von vornherein
nur hinsichtlich derjenigen Piandtitel zu stellen, und ist auch in der
Literatur bisher nur in Bezug auf diejenigen Titel gestellt werden, die
sich in H ä i d en des Grund eige n tumers befinden. Sobald dagegen
dieser den Titel begeben hat, ist die Forderung als spätestens im
Momente der Begfbung entstanden zsiu betrachten ; und zwar macht es
dabei keinen Unterschied, ob die Begehung zu Eigentum, oder aber bloss
zu Faustpfandreeht erfolgt ist ; ebensowenig, ob der Titel auf den
Inhaber lautete, also durch einfache Besitzesübertragung veräussert,
bezw. verpiändet, oder ob er auf den E i g e n t ü m e r lautete und daher
nur durch Uebergabe, verbunden mit einer Anmerkung im Sinne des Art. 869
Abs. 2 ZGB, zu Eigentum oder Faustpiand übertragen werden konnte. Die
Verpfändung von Eigentümerpfandtiteln, gleichviel ob diese v o r der
Verpfändung forderungsbekleidet oder forderungsentkleidet waren,
ist entgegen WIELAND, Anm. 6 c bb zu Art. 859 und MEYER, Schuldbrief und
Gült, S. 174 iî. als ebenso zulässig und ebenso wirksam zu betrachten,
wie die Veipkändung vorher nicht in Zirkulation gewesener Inhabero b l
i g a t i o n e n, d. h. solcher ohne Grundpfandsicherheit. Gleichwie
der Verpfändung derartiger Inhaberobligationen der Umstand nicht
entgegensteht, dass sie v o r der Verpfändung in gewissem Sinne
ebenfalls forderungsentkleidet waren, d. h. nach der Begebungstheorie
überhaupt nach keine rechtliche Existenz hatten, vergl. hierüber
und über die verschiedenen Konstruktionen, mittels deren dennoch die
Verpfändungsmöglichkeit be-jaht werden kann : BGE 38 II S. 160 R'. ebenso
steht der Verpfändung von Eigentümer g r u n d p £ a n d titeln der
Umstand nicht entgegen, dass sie möglicherweise vor der Verpfändung
noch forderungsentkleidet waren. Wenn Art. 815 ZGB bestimmt, dass leere
Pfandstellen, die durch N i c h t v e r f ü g u n g des Eigentümers
entstanden sind,

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bei der Grundpfandverwertung nicht berücksichtigt werden sollen,
so kann diese Vorschrift nicht entgegen ihrem klaren Wortlaut auch
auf s o l c h e Fälle angewendet werden, in welchen der Eigentümer
über die betreffende Piandstelle durch Verpfändung des Titels v e r
f ü g t hat, die Pfandstelle also nicht mehr leer ist. Auf begebene
Pfandtitel ist Art. 815, entgegen der Auffassung des erwähnten Gutachtens,
ebensowenig anwendbar, wie der dessen Ausführung enthaltende Art. 75 der
Konkursverordnung. Vielmehr greift hier der bereits erwähnte Art. 76
der Verordnung Platz, wonach die vom Gemeinschuldner verpfändeten
Eigentümerpfandtitel bloss nicht separat versteigert werden dürfen,
sondern anlässlich der Versteigei'ung der L i e g e n s c h a ft dadurch
zu liquidieren sind, dass für die betreffenden Forderungen Barzahlung
ausbedungen, der Faustpfandgläubiger also aus dem Erlös der Liegenschaft
insoweit befriedigt wird, als der ihm verpfändete Titel gutgeboten wurde.

Von allen grundsätzlichen Erwägungen abgesehen vergl. noch Art. 856 Abs. 2
ZGB, wonach schon der Grundbucheintrag Schuldbriefoder Gültwirkung
hat , würde übrigens die Auslegung des Art. 815 ZGB in dem Sinne, dass
der Verpfändung von Eigentümertiteln, besonders wenn der Eigentümer
der Liegenschaft, über welche der Titel ausgestellt ist, in Konkurs
gerät, überhaupt keine Wirkung zukomme wie sich das angeführte
Gutachten ausspricht in denjenigen Kantonen, in welchen die Verpfändung
von Eigentümertiteln sogar nach der Annahme des Gutachtens überaus
gebrauchlich ist, zu unhaltbaren praktischen Konsequenzen führen. Nicht
nur würde der Faustpfandgläubiger, wie der vorliegende Prozess zeigt,
gegenüber einem Grundpfandgläubiger dadurch benachteiligt, dass er
die sonst mit dem Grundpfand verbundenen Miet-oder Pachtzinse nicht zu
seiner Deckung verwenden könnte, sondern er würde überhaupt jeglicher
Pianddeekung verlustig gehen ; und dasselbe Los wiirde demjenigen
zuteil,der Zivilkammern. N° 47. 239

der sich einen lnhaberpfandtitel Gült oder Schuldbrief vom Grundeigentümer
verpfänden liess, ein vorn Gesetzgeber gewiss nicht gewolltes, dem
Charakter des Schuldbrieis und der Gült als verkehrsfähiger Papiere
direkt widersprechendes Resultat. ·

6. Auf Grund der vorstehenden Erwägungen ist. unter Abweisung der
Anschlussberufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils hinsichtlich
der Mietzmse vom l. bis 15. Dezember 1913, die Hauptberufung dahin
gutzuheissen, dass die vom 15. Dezember 1913 bis zur V erwertung der
Liegenschaft auflaufenden Mietzinse (vergl. darüber JAEGER, Note 3
zu Art. 10?) insoweit zur Befriedigung des Klägers zu verwenden Sind,
als dieser nicht schon durch den auf die Gülten entfallenden Teil des
Steigerungserlöses der Liegenschaft für welchen Teil nach Art. 76 RV
Barzahlung auszubedingen ist gedeckt werden sollte.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

1. Die Hauptberufung wird dahin gutgeheissen und das angefochtene Urteil
hinsichtlich der vom 15. Dezember 1913 bis zur Verwertung der Liegenschaft
auflaufenden Mietzinse dahin abgeändert, dass in der aus Erw. 6 hiever
ersichtlichen Weise vorzusehen ist.

2. Die Anschlussberufung wird abgeweisen und das angefochtene Urteil
hinsichtlich der Mietzinse für die Zeit vom 1. bis 15. Dezember 1913
bestätigt.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 806 - 1 Se il fondo gravato è dato in locazione, il diritto del creditore si estende anche ai crediti per pigioni e fitti decorrenti dopo introdotta l'esecuzione per realizzazione del pegno o dopo la dichiarazione di fallimento del debitore, fino alla realizzazione.
¹	Se il fondo gravato è dato in locazione, il diritto del creditore si estende anche ai crediti per pigioni e fitti decorrenti dopo introdotta l'esecuzione per realizzazione del pegno o dopo la dichiarazione di fallimento del debitore, fino alla realizzazione.
²	Tale diritto è opponibile ai locatari dal momento in cui fu loro notificata l'esecuzione o fu pubblicato il fallimento.
³	Le convenzioni con cui il proprietario avesse disposto delle mercedi non ancora scadute ed i pignoramenti di queste da parte di altri creditori, non sono opponibili al creditore pignoratizio, che avesse promosso l'esecuzione in via di realizzazione del pegno, prima della scadenza delle mercedi stesse.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 806 - 1 Se il fondo gravato è dato in locazione, il diritto del creditore si estende anche ai crediti per pigioni e fitti decorrenti dopo introdotta l'esecuzione per realizzazione del pegno o dopo la dichiarazione di fallimento del debitore, fino alla realizzazione.
¹	Se il fondo gravato è dato in locazione, il diritto del creditore si estende anche ai crediti per pigioni e fitti decorrenti dopo introdotta l'esecuzione per realizzazione del pegno o dopo la dichiarazione di fallimento del debitore, fino alla realizzazione.
²	Tale diritto è opponibile ai locatari dal momento in cui fu loro notificata l'esecuzione o fu pubblicato il fallimento.
³	Le convenzioni con cui il proprietario avesse disposto delle mercedi non ancora scadute ed i pignoramenti di queste da parte di altri creditori, non sono opponibili al creditore pignoratizio, che avesse promosso l'esecuzione in via di realizzazione del pegno, prima della scadenza delle mercedi stesse.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 250 - 1 Il creditore che intende contestare la graduatoria poiché il suo credito è stato, in tutto o in parte, rigettato o non è stato collocato nel grado rivendicato, deve promuovere l'azione avanti al giudice del luogo del fallimento, entro venti giorni dalla pubblicazione del deposito della graduatoria.
¹	Il creditore che intende contestare la graduatoria poiché il suo credito è stato, in tutto o in parte, rigettato o non è stato collocato nel grado rivendicato, deve promuovere l'azione avanti al giudice del luogo del fallimento, entro venti giorni dalla pubblicazione del deposito della graduatoria.
²	Se egli contesta il credito o il grado di un altro creditore, l'azione deve essere promossa contro l'interessato. Se la domanda è ammessa, il riparto destinato secondo lo stato di ripartizione al convenuto serve al soddisfacimento dell'attore fino a concorrenza del suo intero credito, comprese le spese processuali. L'eventuale eccedenza è ripartita secondo la graduatoria rettificata.
³	...459

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 806 - 1 Se il fondo gravato è dato in locazione, il diritto del creditore si estende anche ai crediti per pigioni e fitti decorrenti dopo introdotta l'esecuzione per realizzazione del pegno o dopo la dichiarazione di fallimento del debitore, fino alla realizzazione.
¹	Se il fondo gravato è dato in locazione, il diritto del creditore si estende anche ai crediti per pigioni e fitti decorrenti dopo introdotta l'esecuzione per realizzazione del pegno o dopo la dichiarazione di fallimento del debitore, fino alla realizzazione.
²	Tale diritto è opponibile ai locatari dal momento in cui fu loro notificata l'esecuzione o fu pubblicato il fallimento.
³	Le convenzioni con cui il proprietario avesse disposto delle mercedi non ancora scadute ed i pignoramenti di queste da parte di altri creditori, non sono opponibili al creditore pignoratizio, che avesse promosso l'esecuzione in via di realizzazione del pegno, prima della scadenza delle mercedi stesse.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 806 - 1 Se il fondo gravato è dato in locazione, il diritto del creditore si estende anche ai crediti per pigioni e fitti decorrenti dopo introdotta l'esecuzione per realizzazione del pegno o dopo la dichiarazione di fallimento del debitore, fino alla realizzazione.
¹	Se il fondo gravato è dato in locazione, il diritto del creditore si estende anche ai crediti per pigioni e fitti decorrenti dopo introdotta l'esecuzione per realizzazione del pegno o dopo la dichiarazione di fallimento del debitore, fino alla realizzazione.
²	Tale diritto è opponibile ai locatari dal momento in cui fu loro notificata l'esecuzione o fu pubblicato il fallimento.
³	Le convenzioni con cui il proprietario avesse disposto delle mercedi non ancora scadute ed i pignoramenti di queste da parte di altri creditori, non sono opponibili al creditore pignoratizio, che avesse promosso l'esecuzione in via di realizzazione del pegno, prima della scadenza delle mercedi stesse.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 211 - 1 I crediti che non hanno per oggetto il pagamento di una somma di danaro si risolvono in crediti pecuniari di valore corrispondente.
¹	I crediti che non hanno per oggetto il pagamento di una somma di danaro si risolvono in crediti pecuniari di valore corrispondente.
²	Tuttavia, l'amministrazione del fallimento ha il diritto di adempiere in luogo del debitore i crediti risultanti da contratti bilaterali non ancora eseguiti o eseguiti solo in parte al momento della dichiarazione di fallimento. Il cocontraente può pretendere garanzia per l'adempimento.390
^2bis	Il diritto dell'amministrazione del fallimento previsto dal capoverso 2 è tuttavia escluso in caso di obbligazioni a tempo determinato (art. 108 n. 3 CO391), come pure in caso di operazioni finanziarie a termine, swaps e opzioni, qualora il valore delle prestazioni contrattuali il giorno della dichiarazione di fallimento sia determinabile in base al prezzo di mercato o al corso di borsa. L'amministrazione del fallimento e il cocontraente hanno entrambi il diritto di far valere la differenza tra il valore convenuto delle prestazioni contrattuali e il valore di mercato al momento della dichiarazione di fallimento.392
³	Sono salve le disposizioni di altre leggi federali sullo scioglimento di contratti in caso di fallimento, come pure le disposizioni sulla riserva di proprietà (art. 715 e 716 CC393).394

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 892 - 1 Il diritto di pegno si estende alla cosa ed ai suoi accessori.
¹	Il diritto di pegno si estende alla cosa ed ai suoi accessori.
²	Salvo diversa pattuizione, i frutti naturali della cosa impegnata devono essere consegnati dal creditore al proprietario, dal momento in cui cessano di essere parti costitutive della stessa.
³	Il pegno si estende ai frutti che al momento della realizzazione sono parti costitutive della cosa.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 208 - 1 La dichiarazione di fallimento rende esigibili rimpetto alla massa tutti i debiti del fallito eccettuati quelli che sono effettivamente garantiti da pegno sui suoi fondi. Il creditore può far valere col suo credito gli interessi fino al giorno della dichiarazione e le spese di esecuzione.386
¹	La dichiarazione di fallimento rende esigibili rimpetto alla massa tutti i debiti del fallito eccettuati quelli che sono effettivamente garantiti da pegno sui suoi fondi. Il creditore può far valere col suo credito gli interessi fino al giorno della dichiarazione e le spese di esecuzione.386
²	Dai crediti infruttiferi non ancora scaduti si deduce lo sconto del cinque per cento.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 859 - 1 La cartella ipotecaria registrale è costituita in pegno mediante iscrizione del creditore pignoratizio nel registro fondiario, effettuata in base a una dichiarazione scritta del creditore iscritto.
¹	La cartella ipotecaria registrale è costituita in pegno mediante iscrizione del creditore pignoratizio nel registro fondiario, effettuata in base a una dichiarazione scritta del creditore iscritto.
²	Il pignoramento avviene mediante iscrizione della restrizione della facoltà di disporre nel registro fondiario.
³	L'usufrutto è costituito mediante iscrizione nel registro fondiario.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 197 - 1 Tutti i beni pignorabili spettanti al debitore al momento della dichiarazione di fallimento formano, dovunque si trovino, un'unica massa destinata al comune soddisfacimento dei creditori.
¹	Tutti i beni pignorabili spettanti al debitore al momento della dichiarazione di fallimento formano, dovunque si trovino, un'unica massa destinata al comune soddisfacimento dei creditori.
²	Appartengono alla massa anche i beni che pervengono al fallito prima che sia chiusa la procedura di fallimento.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 856 - 1 Se il creditore di una cartella ipotecaria è ignoto da dieci anni, durante i quali non sono stati chiesti gli interessi, il proprietario del fondo gravato può esigere che il giudice diffidi pubblicamente il creditore ad annunciarsi entro sei mesi.
¹	Se il creditore di una cartella ipotecaria è ignoto da dieci anni, durante i quali non sono stati chiesti gli interessi, il proprietario del fondo gravato può esigere che il giudice diffidi pubblicamente il creditore ad annunciarsi entro sei mesi.
²	Se il creditore non si annuncia entro tale termine e se dalle indagini risulta che secondo ogni probabilità il credito non sussiste più, il giudice ordina:
¹	per la cartella ipotecaria registrale, la cancellazione del diritto di pegno dal registro fondiario;
²	per la cartella ipotecaria documentale, l'annullamento della stessa e la cancellazione del diritto di pegno dal registro fondiario.