BGE-41-II-474 - 1915-07-03 - BGE - Zivilrecht - 474 Obligationenrecht. N° 60. il Tribunale federale p ro n u n cia: L'appellazione

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)

Art. 63

Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete nur dann zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat.

Ausgeschlossen ist die Rückforderung, wenn die Zahlung für eine verjährte Schuld oder in Erfüllung einer sittlichen Pflicht geleistet wurde.

Vorbehalten bleibt die Rückforderung einer bezahlten Nichtschuld nach Schuldbetreibungs- und Konkursrecht.

474 Obligationenrecht. N° 60.

il Tribunale federale p ro n u n cia:

L'appellazione principale dei convenuti è respinta, ammessa inveee
l'adesiva degli attori nel senso che agli attori Vien accordato
l'interesse del 5 % a partire dal 28 gennaio 1913 sul somme loro dovute
a mente della querelata, sentenza, la quale viene del resto confermata.

su tutti gli altri punti.

60. Urteil der I. Zivilahteilung vom 3. Juli 1915 i. S. Dr. Haase,
Beklagter, gegen Leopold Wyler, Kläger.

R e chts verh ältnis zwischen Anwalt und Klient: ist regelmässig das des
zivilre chtlichen Auftrages. Befugnis der K an 1; on e , es zu regeln,
soweit die Interessen der Rechtspflege in Betracht kommen, nament-lich
betreffend die H o n o ri e r u n g des Anwaltes. Begriff der A n w
al ts t ä ti gk ei t; Verhältnis zur Tätigkeit des M äkl e rs bei der
aussergerichtlichen Geltendmachung bestrittener Ansprüche. Kantonales
Verbot des p a c tum de q u o t & liti s. Die Rechtsfolgen der
Uebertretung k anton aler V erb ots gesetz e richten sich grundsätzlich
nach A rt. 2 0 OR. Rückforderung nach Art. 6 3 OR der vom Klienten
indebite bezahlten quota litis. Frage, ob Art. 66 OR entgegenstehe.

A. Der Ehefrau des Beklagten Dr. Haass-Sterehi, Frieda Sterehi, waren
während ihrer Minderjährigkeit zwei Erbschaft-en angefallen: im Jahre
1901 die ihrer Tante Elisabeth Seiler-Sterehi zu ' /6 undim Jahre
1904 die des Rudolf Sterehi zu 1/3. Nach Anfall der ersten bestellte
die Vormundschaftsbehörde der Frieda Sterchi einen Vogt in der Person
des Wilhelm Stoll-Str rchi. Die beiden Erhschaftsmassen verwaltete ein
Miterbe, Gustav Reber Sterchi, Handelsmann in Interlaken. Am 4. August
1908 verheiratete sich Frieda Sterchi mit dem Beklagten.

Dieser drang auf Teilung der Erhschaften, begegnete

Obligationenrecht. N° 60.

aber bedeutenden Schwierigkeiten, indem der Erbschaftsverwalter Reber dazu
nicht Hand bieten wollte und der frühere Vogt mit der Rechnungsablegung
sàumte. Mit der Wahrung seiner und seiner Ehefrau Interessen hetreute
der Beklagte zunächst Fürspreeher Lehner und dann Fürsprecher Scheurer,
und nachdem beide infolge ihrer Wahl in den Regierungsrat ihr Mandat
nicht mehr erfüllen konnten, den heutigen Kläger, Fürsprecher Wyler in
Bern. Nach verschiedenen Verhandlungen erstrebte man eine Erledigung der
Angelegenheit durch Verkauf der Erbsehaftsansprüche des Beklagten und
seiner Ehefrau an den Miterhen Reber. Es fanden mehrfach Erörterungen
hierüber statt. Nachdem dann aber Reber die von ihm verlangte Offerte
nicht innert Frist gestellt hatte, drohte der Kläger am 19. September
1910 mit einem Prozesse. Reber antwortete durch seinen Anwalt mit einem
Auskaufsangebot von 300,000 Fr., das nicht angenommen wurde. Bei dieser
Gelegenheit machte auch der Kläger dem Beklagten eine Offerte und zwar
von 301,000 Fr. und es wurde zwischen ihnen sogar ein Kaufvertrag
über den Erhteil abgeschlossen. Die Parteien machten aber diesen
Vertrag wieder rückgängig und es schlug nach weitem Verhandlungen
der Beklagte dem Kläger mit Brief vom 28. September 1910 vor, ihm,
wenn ein Prozess gegen Reber vermieden würde, für Vermittlung des mit
diesem abzuschliessenden Auskaufes 331/3 0/0 Provision von dem 340,000
Fr. übersteigenden Betrage der Auskaufssumme zu bezahlen, also z. B. bei
einer Auskaufssumme von 400,000 Fr. eine. Provision von 20,000 Fr. Der
Kläger scheint diesen Vorschlag nicht angenommen zu haben. Am 7. Oktober
machte ihm nämlich der Beklagte einen andern, wonach dem Kläger bei
einer Auskaufssumme von 330,000 Fr. 20,000 Fr. zukommen sollten, bei
einer 340,000 Fr. übersteigenden Auskaufssumme die Hälfte des 300,000
Fr. übel-steigenden Betrages, ebenso bei einer Auskaufssumme unter
330,000 Fr., letzteres falls der Beklagte

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eine solche Offerte annehme. Mit der Auszahlung einer der genannten
Provisionen, wird weiter gesagt, ist auch Ihre Anwaltsrechnung bis
15. Oktober 1910 erledigt. Diese Ahmachung sollte bis zum genannten
Zeitpunkte gelten, (ihre Dauer wurde aber später bis zum . 1. November
verlängert). Am 8. Oktober antwortete der Kläger auf den Brief vom 7. :
Ich bestätige dankend den Empfang Ihrer Zuschrift von gestern. Ich
bin mit deren Inhalt von Herzen gern einverstanden und danke Ihnen
für die mir in so bereitwilliger Weise zugesicherte Gratifikation
Am gleichen Tage, dem 8. Oktober, kam durch Vermittlung des Klägers
ein provisorischer Kaufvertrag zustande, laut dem der Beklagte seinen
Anteil an den beiden unverteilten Erbschaften dem Reber um 400,000
Fr. verkaufte. Am 18. Oktober 1910 endlich trafen sich die Beteiligten
und ihre Anwälte und der als Vermittler beigezogene Gerichtspräsident
Lauener in Interlaken in der Wohnung Rebers und es wurde daselbst
der Kaufvertrag unter der Bezeichnung a Gerichtlicher Vergleich in
Schrift verfasst und unterschrieben. Die Auskaufssumme ist darin auf
409,000 Fr. erhöht. Am 20. Oktober leistete Reber an diese Summe
die erste Anzahlung in der vertraglichen Höhe von 155,000 Fr. und
am gleichen Tage zahlte der Beklagte dem Kläger auf Rechnung seiner
Provisionsforderung 30,000 Fr. Dieser quittierte für den Betrag à conto
meiner Pro-visionsforderung. Am 11. Januar 1911 erhielt der Beklagte von
Reber die zweite und Schlusszahlung von 254,000 Fr. Dagegen bezahlte er
seinerseits die verbleibenden 24,000 Fr. der Provisionssumme nicht, die
anfänglich auf den 15. Dezember, später auf den Zeitpunkt der zweiten
Zahlung Rebers fällig gestellt waren. Es kam hierüber in der Folge zu
Misshelligkeiten zwischen den Parteien, die zu keiner Einigung führten.

B. Im vorliegenden Prozess hat nunmehr der Kläger unter Berufung auf
das Uebereinkommen vom 7. /8. Oktober 1910 kostenfàîlige Verurteilung
des BeklagtenObligationenrecht. N° 60. 477

zur Bezahlung von 24,000 Fr. nebst Zins zu 41/2 ° [ vom 20. Oktober bis
zum 15. Dezember 1910 und von 5 lo seit da an verlangt. Zur Begründung
berief er sich auf den Art. 405 a OR und bezeichnete die streitige
Vereinbarung als Mäklervertrag, gerichtet auf das Zustandekommen des
Erbauskaufes.

Der Beklagte hat auf Abweisung der Klage angetragen und widerklagsweise
beantragt 1. den Kläger zur Rückzahlung der geleisteten 30,000
Fr. eventuell von 3000 Fr. zu verhalten, beides nebst Zins zu 50-o
seit dem 7. Oktober 1911 (Datum des Zahlungsbefehls). 2. eventuell
den vereinbarten Mäklerlohn des Klägers auf einen angemessenen Betrag
herabzusetzen und den Kläger zu verurteilen, dem Widerkläger den zuviel
bezogenen Betrag nebst Verzugszinsen zu 5 °/ herauszuzahlen, unter
Kostenfolge. Die Widerklage stellt darauf ab, dass der Kläger in der
Sache nicht als Makler, sondern als Anwalt gehandelt habe. Alsdann
aber sei die Vereinbarung vom 7. /8. Oktober 1910 nichtig, da
das bernische Advokatengesetz vom 10. Dezember 1840 solche Abkommen
zwischen Advokat und Klient verbiete und vorschreibe, dass der Advokat
für seine Verrichtungen oder Schriften nicht mehreres verlangen dürfe,
als der Tarif dafür zulasse. Hienach müsse der Kläger die erhaltenen
30,000 Fr. zurückgeben und könne die geforderten 24,000 Fr. nicht
beanspruchen. Die Nichtigkeit des Provisionsabkommens ergäbe sich zudem
auch aus Art. 17a (20 rev.) OR. Eventuell, bei Gültigkeit des Abkommens,
habe der Kläger als Provision nur 50° /0 der Forderung von 54,000 Fr. zu
beanspruchen gehabt, die ihm über die Vorempkänge seiner Ehefrau hinaus
gegenüber Stoll entstanden sei, also nur 27.000 Fr., und da er nun bereits
30,000 Fr. bezogen habe, sei er für 3000 Fr. riickerstattungspflichtig.

Gegen die Widerklageforderung hat der Kläger im Laufe des Prozesses
die Uneinlässliehkeitseinrede erhoben, der Rückforderungsanspruch sei
verjährt, da er als erst

478 Obligaticnenrecht. N° 60.

am 15. Juli 1914 erhoben gelten müsse, an welchem Tage der Beklagte
hinsichtlich seiner anfänglichen Widerklage die Reform erklärt
hatte. Materiell verlangt der Kläger Abweisung der Widerklage.

C. Neben dem Zivilprozess ging ein durch Beschwerde des Beklagten
veranlasstes Disziplinarverfahren gegen den Kläger als Anwalt
einher. Durch Entscheid vom 16. Januar 1912 erteilte das hernische
Obergericht unter Gutheissung der Beschwerde dem Kläger in Anwendung
von Art. 16 und 17 des bernischen Advokatengesetzes vom 10. Dezember
1840 einen Verweis und legte ihm die Kosten des Verfahrens auf. In der
Begründung wurde ausgeführt: Die Erzielung des Gerichllichen Vergleichs
vom 18. Oktober 1910. der den in Aussicht stehenden Prozess erledigte,
sei als Anwaltstätigkeit anzusehen, die der Kläger von seinen Vorgängern
Lohner und Scheurer übernommen habe. Für diese Tätigkeit aber habe
er sich gesetzwidrigerweise nicht mit der tarifmässigen Entschädigung
begnügt. Da Art. 17 Abs. 1 des Advokatengesetzes, wonach das Obergericht
als Aufsichtsbehörde auch über die Rückgabe des zu viel Bezegenen
zu entscheiden habe, durch § 82 des Gesetzes über die Gebühren im
Zivilprozess aufgehoben sei, werde auf die Ziviliolgen nichteingetreten
und namentlich nicht entschieden, ob das vom disziplinarischen Standpunkte
aus widerrechtliche Abkommen unter den Parteien selbst zu Recht bestehe.

D. Im Zivilprozesse hat der heimische Appellationshof als erste
Instanz am 27. Januar 1915 erkannt: 1. Die Parteien sind mit ihren
Beweisbeschwerden abgewiesen. 2. Der Kläger ist mit seiner Vorklage
abgewiesen. 3. Derselbe ist mit seinem Uneinlässlichkeitsschluss
betreffend die Widerklage abgewiesen. 4. Der Beklagte ist mit seinem
Widerklagsbegehren abgewiesen. 5. Die Kosten des Prozesses sind zwischen
Parteien weitge schlagen.

In der Begründung wird zunächst im Anschluss an dieObligationenrecht. N°
60. 479

Erwägungen des Disziplinarentscheides ausgeführt, dass der Kläger nicht
als Makler, sondern als Anwalt gehandelt habe, wobei es nicht darauf
ankomme, dass die Erteilung einer schriftlichen Prozessvollmacht an den
Kläger nicht hergestellt sei. Das streitige Provisionsversprechen sei ein
vom öffentlichen Recht des Kantons Bern dem Advokatengesetz -verpöntes,
daher unsittiiches und nichtiges Rechtsgeschäft, auf das ferner der
Art. 20 OR Anwendung finde, so dass man es auch mit einem nichtigen
Verträge im Sinne dieses Artikels zu tun habe. Hieraus folge, dass
der Anspruch des Klägers auf Bezahlung des Restbetrages der Provision
nicht geschützt werden könne. Dem Rückforderungsanspruch des Beklagten
anderseits stehe Art. 66 OR entgegen.

E. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das
Bundesgericht ergriffen mit den Anträgen : 1. Es sei in Anwendung
von Art. 79 OG das Urteil aufzuheben und an das kantonale Gericht
zurückzuweisen. 2. Es sei zur Feststellung der Tatsache, dass Wyler den
Berukungskläger zu dem im Vol-schlage vom 7. Oktober 1910 liegenden
Provisionsversprechen ver anlasst habe, das Urteil aufzuheben und
die Sache zur Aktenvervollständigung und zu neuer Entscheidung an
das kantonale Gericht zurückzuweisen (zu welchem Anträge eine Anzahl
Beweismittel angegeben werden ). 3. Falls Begehren 1 und 2 abgewiesen
werden sollten : Es sei in Abänderung des Urteils vom 27. Ja nuar 1915
die Widerklage des Berufungsklägees auf Rückzahlung der 30,000 Fr. nebst
Zins zu 5 % seit 'î. Oktober 1911 zuzusprechen und die Gegenpartei zu
der Bezahlung der Prozesskosten zu verurteilen.

Der Kläger hat sich der Berufung angeschlossen mit dem Begehren: 1. Es
sei, in teilweiser Aufhebung des kantonalen Entscheides, die Vorklage
gutzuheissen. 2. Eventuell : Die Sache sei, unter Aufhebung von Ziff. 1
und 2 des kantonalen Urteils-Dispositifs zu neuer Entscheidung an das
kantonale Gericht zurück-

480 Obligationenrecht. N° 60.

zuweisen. Unter Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten der Gegenpartei.

F. In der heutigen Verhandlung haben die Verne ter der Parteien die
genannten Anträge erneuert und auf Abweisung der gegnerischen Begehren
geschlossen.

Das Bundesgericht zieht i n E r W ä g u n g :

si 1. Was die Klageforderu ng betrifft, so macht der Kläger gegenüber
dem angefochtenen Urteil, das sie wegen Nichtigkeit des ihr zu Grunde
liegenden Vertrages abweist, vor allem geltend, dass dieser Vertrag ein
Mäklervertrag sei, und nicht, wie die Vorinstanz annimmt, ein Vertrag,
durch den der Kläger sich als Anwalt sein Honorar in Form einer nach
dem Streitergebnis sich richtenden Provision ausbedungen hätte (pactum
de palmario). Hat man diesen Punkt im letztem Sinne zu entscheiden, so
frägt sich im weitem, wie es sich mit der Gültigkeit und den Rechtsfolgen
einer allfälligen Ungültigkeit des streitigen Provisionsvertrages vom
7. [S. Oktober 1910 verhalte, wobei in erster Linie zu prüfen sein
wird, inwiefern eidgenössisches oder kantonales Recht Anwendung finde:
In allen diesen Beziehungen ist des nähern folgendes zu bemerken:

a) Das Verhältnis zwischen dem Anwalt und seinem Klienten ist nach
schweizerischem Rechte regelmässig das des entgeltlichen Auftrages
(vergl. z. B. USER, Kommentar zum OR Art. 319, V, 2, GMÜR, Die
zivilrechtliche Stellung des Rechtsanwalts, Zürcher Dissertation,
1907, S. 57 ff.), ausnahmsweise das des Dienstvertrages, jedenfalls
ein zivilrechtliches Vertragsverhältnis dessen Regelung im allgemeinen
dem OR unterliegt. Der Anwalt verpflichtet sich zur Arbeitsleistung,
der Klient zur Honoriernng der geleisteten Arbeit und es kann z. B. der
Anwalt bei mangelhafter Geschäftsführung zivilrechtlich auf Entschädigung
belangt werden und anderseits das geschuldete Honorar im Zivilprozess
vomObligationenrecht. N° 60._ 481

Klienten einklagen (vergl. z. B. BGE 28 I S. 180, 31 I S. 594). Damit
ist aber den Kantonen noch nicht jede Einwirkung auf das Verhältnis
verschlossen. Vielmehr können sie innerhalb des Rahmens, in dem
ihnen die Rechtspflege als öffentlich-rechtliche Aufgabe zukommt,
Vorschriften über die zur Anwaltstätigkeit gehörenden Verrichtungen
erlassen, namentlich auch was die Hon orierung dieser Verrichtungen
anbetrii'it. In letzterer Beziehung anerkennt denn auch eine ständige
Praxis des Bundesgerichts das Recht der Kantone,V0rschriften über die
behördliche Moderation von Anwaltsrechnungen aufzustellen (so ausser den
schon genannten Bundesgerichtsentscheiden der in Sachen Stattelmann und
Konsorten gegen Vuille & Dnnant, BGE 41 II N° 21) und Honoraransätze
der zur Rechtspflege gehörenden Verrichiungen der Anwälte tarifmässig
zu fixieren (vergl. das genannte Urteil in Sachen Stattelmann, ferner
Entscheid in Sachen Buzzi gegen Erben Lepori vom 23. Dezember 1899,
abgedruckt im Journal des Trib. 1901 S. 132 ff.). Hienach müssen aber
die Kantone im weitem auch befugt sein, die Art der Retribution, auf die
der Anwaît für in Frage stehenden Dienste Anspruch hat, zu bestimmen,
und dabei im besondern zu verbieten, dass die Höhe des Honorars nach
dem Ergebnis der Tätigkeit bemessen werde (Ausschluss des pacium de
palmario). Rechtfertigen sich die vorher genannten kantonalen Bestimmungen
schon aus der rechtlichen und taktischen Monopolstellung der Anwälte, so
kommt bei der Beteiligung am Streitergebnis noch das Weitere Moment hinzu,
dass darin eine Spekulation liegt, bei der sich der Anwalt mit seiner
Rechtskenntnis, die eine leichtere Abschätzung der Chancen ermöglicht,
gegenüber der Gegenpartei in einer superioren Machtstellung befindet. .

b) Nach dem Gesagten müssen aber die Kantone im weitem auch bestimmen
können, welche Handlungen der Anwälte sie in Hinsicht auf die Regelung
der Hono-

482 Obligationenrecht. N° 80.

rierung als zur Rechtspflege gehörig ansehen. Dabei dürfen sie
freilich nicht Verrichtungen diesem Begriff unterstehen, die nach
allgemeiner Anschauung nicht darunter fallen können. Denn sonst würden
sie unzu-lässigerweise in das Gebiet übergreifen, auf dem die für die
möglichen Vertragsbeziehungen zwischen Anwalt und Klient massgebenden
Vorschriften des Bundeszivilrechts vorbehaltslose, durch das kantonale
öffentliche Recht nicht eingeschränkte Geltung beanspruchen können. Eine
solche, den Geltungsbereich des Bundesrechts missachtende Auffassung
des Begriffes der Rechtspflege liegt jedoch nicht vor, wenn die
Vorinstanz die in Betracht kommenden Verrichtungen des Klägers als
eigentliche Anwaltstätigkeit ansieht, die, besonders auch hinsichtlich
der Honorierung, nach dem bernischen Advokatengesetz vom 10. Dezember
1840 zu beurteilen sei. Die Betätigung des Klägers bestand darin, dass
er für den Beklagten die Ansprüche an den Erbschaft-en der Elisabeth
Seiler-Sterchi und des Rudolf Sterchi gegenüber dem Miterben und
Erbschaftsverwalter Reber geltend machte, dabei zunächst die Einleitung
zum Vermittlungsvorstand besorgte und die Klage in Aussicht stellte,
dann aber die sache in gütlicher Weise erledigen halt und zwar so,
dass unter Zuziehung des Gerichtspräsidenten von Interlaken der
Gerichtliche Vergleich vom 18. Oktober 1910 abgeschlossen wurde,
durch den der Beklagte auf sein Miteigentum an den Erbschaftsmassen
gegen Bezahlung einer Auskaufssumme verzichtete. Alle diese Vorkehren
lassen sich ohne Verletzung von Bundesrecht dem allgemeinen Begriff
der Rechtspflege unterordnen. Namentlich erfordert dieser nicht etwa,
dass die Geltendmachung streitiger Ansprüche, bei der der Anwalt seine
Dienste leistet, durch Inanspruchnahme der Gerichte erfolge. Auch die
aussergerichtliche Erzielung eines Vergleiches kann von den Kantonen
als mit der Rechtspflege in Beziehung stehende Tätigkeit des Anwaltes
behandelt und hinsicht-Obligationenrecht. N° 60. 483

lich ihrer Honorierung geregelt werden, denn auch sie dient dazu, dem
streitigen Rechte zum Durchbruch zu verhelfen. Eine der Nachprüfung des
Bundesgerichts entzogene Frage des kantonalen Prozessrechts betrifft
es sodann wenn die Vorinstanz die Nichterteilung einer schriftlichen
Prozessvollmacht an den Klägerals kein Hindernis ansieht, um seine
Besorgungen als Anwaltstätigkeit zu qualifizieren. An dem Gesagten wurde
ferner auch nichts geändert, falls Wie der Kläger hauptsächlich geltend
macht die Tätigkeit, die er für die Herbeiführung des Auskaufsvertrages
entfaltet hat, inhaltlich die eines Mä k le rs gewesen wäre, (was nicht
näher geprüft zu werden braucht) ; denn daneben bliebe immerhin noch
als Bestandteil seines Auftrages, die streitigen Ansprüche zur Geltung
zu bringen, also eine mit der Rechtspflege zusammenhängende und dem
Anwaltsberufe als solchem zukommende Aufgabe, die sichhier mit der des
gewöhnlichen Mäklers im zivilrechtlichen Sinne kombiniert hätte. Eine
solche Mäklertätigkeit des Anwaltes aber, wonach dieser den Verkauf b e s
t ri t t e n e r Rech' e vermittelt, muss wegen der in Betracht kommenden
öfientlichen Interessen ebenfalls den für die Ausübung des Anwaltsberufes
geltenden kantonalen Vor-schriften untersiellbar sein, wenn dies nicht
überhaupt schon für jede Betätigung des Anwaltes als Mäkler der Fall
sein 8 illte. Hienach setzt sich also die vorinstanzliche Würdigung der
Verrichtungen des Klägers auch nicht über die den Mäklervertrag regelnden
Normen des Bundesrechts hinweg. Damit erledigt sich zugleich der vom
Kläger besonders heute vertretene Standpunkt, seine Verrichtungen
seien zwar nicht von Anfang an, aber in der Folge und namentlich
beim Abschluss des Vergleiches vom 18. 0k'0ber 1910 die eines Mäklers
gewesen. Unwesentlich ist endlich. dass das bernische Tarifgesetz die
in Frage stehende Tätigkeit des Klägers nich besonders vorsieht. Deshalb
greifen nicht etwa die bundesrechtlichen Bestimmungen über den Auftrag er-

AS ll l'.ll5 32

' 484 Obligationenrecht. N° 60.

gänzend Platz. Vielmehr hat in solchen Fällen der kantonale Richter den
geschuldeten Ersatz auf Grund seines Tarifgesetzes nach freier Würdigung
festzustellen (vergl. die genannten Entscheide in Sachen Buzzi und in
Sachen Stattelmann und Konsorten).

c) Die Vorinstanz nimmt nun an, das streitige Abkommen vom 1/8. Oktober
1910, durch das sich der Kläger für seine Dienste eine nach dem
Ergebnis seiner Bemühungen bemessene, die tarilmässigen Gebühren weit
üb ersteigendeVergütung habe zusich ern lassen, verstosse gegen ein
gesetzliches Verbot, denn das kantonale Gesetz vom 10. Dezember 1840
untersage den Advokaten, wenn nicht ausdrücklich, so doch implicite,
für ihre Verrichtungen mehr, als der Tarif vorsehe, zu verlangen und
namentlich einen Vertrag über einen Teil des Rechtsstreites (pactum de
quota litis) abzuschliessen. Diese Auffassung ist nach dem Gesagten für
das Bundesgericht massgebend, da die Vorinstanz insoweit kanto-nales
Recht anwendet und sich hiebei innerhalb der diesem vom Bundesrecht
gesetzten Schranken hält. Das gilt auch für den Hinweis des Klägers
darauf, dass der Beklagte und nicht er den Anstoss zum Abschluss des
Provisionsvertrages gegeben habe : ob die Vorinstanz aus diesem Grunde
die Widerrechtlichkeit des Vertrages hätte verneinen sollen, beurteilt
sich ebenfalls nach kantonalem Rechte. '

d) Bundesrecht kommt dagegen zur Anwendung, soweit endlich die
Rechtsfolgen der Widerrechtlichkeit des streitigen Abkommens festzustellen
sind, und zwar greift hier nach Art. 2 Scth zum ZGB in zwischenzeitlicher
Hinsicht der Art. 20 revOR und nicht Art. 17 aOR Platz, trotzdem der
Provisionsvertrag unter dem alten Rechte abgeschlossen wurde. Verstösst
nun auch der Vertrag gegen kein eidgenössisches, sondern gegen ein
kantonales Verbotsgesetz, so schliesst das nicht aus, die Frage nach
der zivilrechtlichen Wirkung der Verbots übertretung als eine solche
des Bundesrechts zu betrach-Obligationenrecht. N° 60 485

ten. Vielmehr ist davon auszugehen, dass in diesen Fällen das
eidgenössische dem kantonalen Rechte vorgehe und dass also der Art. 20 OR
und im besondern die darin aufgestellte Sanktion der Nichtigkeit auch für
Verträge gelte, deren widerrechtlicher Inhalt in der Missachtung einer
vom kantonalen Rechte innerhalb seines Herrschaftsgebietes aufgestellten
zwingenden Norm seinen Grund hat. Anders könnte es sich nur verhalten,
wenn das kantonale Gesetz selbst, dem der zivilrechtliche Inhalt des
Vertrages zuwiderläuft, Gegenteiliges anordnet, also aus Erwägungen
irgend welcher Art es nicht für nötig hält, an die Verletzung der
kantonalen Gesetzesnorm eine die Gültigkeit des Vertrages abschwächende
zivilrechtliche Folge oder doch die der Nichtigkeit des Vertrages
zu knüpfen (im gleichen Sinne die Regelung in § 134 des deutschen
BGB). Diese Voraussetzung trillt aber hier nicht zu. im Gegenteil
erklärt die Vorinstanz ausdrücklich, das fragliche Provisionsversprechen
sei als ein vom öffentlichen Rechte des Kantons Bern verpöntes, daher
unsittliches und nichtiges zu betrachten . Die eingeklagt-e Forderung
muss somit, weil nicht zu Recht bestehend, abgewiesen werden. Hienach
bedarf es auch keiner Prüfung mehr, ob der streitige Provisionsvertrag
auch als ein gegen die guten Sitten verstossender im Sinne des Art. 20 zu
gelten habe, von welchem Gesichtspunkte aus die Vorinstanz den Streitfall
hauptsächlich erörtert hat.

2. Die Nichtigkeit des Provisionsvertrages vom 7. [S. Oktober 1910
führt anderseits zur Gutheissung der Wid erklage, womit der an die
vertragliche Provision bezahlte Teilbetrag von 30,000 Fr. zurückgefordert
wird. Indem der Beklagte, um seinem Provisionsversprechen nachzu-kommen,
diese Summe dem Kläger entrichlete, hat er im Sinne von Art. 63 OR
eine Nichlschuld freiwillig (zum Teil) bezahlt. Ferner hat er sit-h
Über seine Schuldpflicht im Irrtum befunden, indem er der Meinung war,
auf Grund eines für ihn verbindlichen und jedenfalls

486 Obligationenrecht. N° 60.

keines wegen seines Inhaltes gesetzlich verpönten Vertrages zu
leisten. Dies muss in der Tat als erwiesen gelten, da kein anderes
Motiv ersichtlich ist, wegen dessen er zu der fraglichen Zahlung
als Teilleistung an einen Betrag sich hätte verstehen können, der
nach seiner Höhe das dem Kläger von Rechtswegen zukommende Honorar
weit überstieg (vergl. BGE i. S. Werthmüller, 40 II S. 253, Erw. 4,
USER, Kommentar, Art. 63 V, 4). Ein solcher Rechtsirrturn aber ist zur
Begründung der Rückforderung aus Art. 63 geeignet (vergl. den genannten
Bundesgerichtsentscheid). sodann trifl't auch keiner der in Abs. 2 des
Artikels angeführten Ausschlussgründe der Rückforderung zu: Der Anspruch
auf Rückerstattung ist nicht, wie der Kläger behauptet, verjährt,
da ihn der Beklagte innerhalb eines Jahres, nachdem er davon Kenntnis
erhielt, eingeklagt hat und da, wie die Vorinstanz für das Bundesgericht
verbindlich ausführt, durch die vom Kläger im Prozesse erklärte Reform
die Rechtshängigkeit des Anspruches nicht aufgehoben und somit an der
Unterbrechung der Verj-ihrung nichts geändert wurde. Ebensowenig hat
der Kläger durch die Entrichtung der Teilzahlung in Erfüllung einer
Sittlichen Pflicht geleistet. Eine solc'he Pflicht erfüllt nicht, wer
leistet, was nach ausdrücklicher Gesetzesvorschri ft nicht vertraglich
Leistungsinhalt bilden darf wie hier die Quote des Streitgegenstandes,
auch dann nicht, wenn er die Leistung auf Grund eines vorherigen rech'lich
ungültigen Versprechens vollzieht. Dagegen lässt das Gesagte anderseits
die Schuldpflicht des Beklagten soweit unberührt, als sie sich aus den
Grundsätzen über die Honorierung der Anwaltsverrichtungen, im besondern
den Tarifbestimmungen ergibt, und es bleiben in dieser Beziehung die
Ansprüche des Klägers gewahrt.

Mit Unrecht endlich glaubt die Vorinstanz die Rückforderung auf Grund von
Art. 66 OR abweisen zu sollen. Der Beklagte hat nicht in der Absicht,
einen

Obligatiouenrecht. N° 61. 487

rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbeizuführen , bezahlt,
vielmehr in der irrtümlichen Meinung. einen rechtsgültigen und vom
Gesetze als zulässig anerkannten Vertrag zu erfüllen. Aber auch insofern
trifft die Bestimmung nicht zu, als die Rechtswidrigkeit und (allfällige)
Unsittlichkeit des Erfolges nur besteht in Hinsicht auf die Person und
die Gesinnung des Klägers als Empfängers, nicht des Beklagten als Gebers
des Geldes und die gesetzliche Reprobation gerade den Interessen des
Beklagten dienen soll. Der Grundsatz in pari iurpiludine melior est
causa possidentis, den die Vorinstanz unter Berufung auf den (anders
gear teten) Fall Schmid-Zürrer gegen Zürrer (BGE 37 II s. 68) ansiihrt,
lässt sich also auf den vorliegenden Tatbestand nicht anwenden.

FFDeInnach hat das Bundesgericht? erkannt :

Die Hauptberufung wird im Sinne des Berufungsantrages 3 gutgeheissen und
demnach der Widerloekiagte verurteilt, dem Widerkläger 30,080 Fr. nebst
Zins zu 5 % seit dem 7. Oktober 1911 zu bezahlen.

öl. Arrét de la I" Section civile du 3 juillet 1915 sidans la cause
Banque fécléra'le contre Laager.

Responsabilité à raison du dommage résultant de paiements faits sur le vu
de chéques falsifiés. Clause contractuelle exonérant la banque de toute
responsabilité. Validité de cette clause, sous réserve du cas de dol ou
de faute lourde de la banque. Ne commet pas une kaute leur de l'emgloyé
de banque qui néglige de vérifier soigneusement la Signature du tireur,
alors que le cheque est présenté par la femme méme du tireur, mandataire
habituelle de ce dernier dans ses relations avec la banque.

Henri Laager & épousé Rose Steiner le 23 mai 1908. Le mariage & été
dissous par le divorce prononce aux

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 20
	1.	Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.
	2.	Betrifft aber der Mangel bloss einzelne Teile des Vertrages, so sind nur diese nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass er ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre.

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 2
	1.	Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
	2.	Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 20
	1.	Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.
	2.	Betrifft aber der Mangel bloss einzelne Teile des Vertrages, so sind nur diese nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass er ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 6
		Ist wegen der besonderen Natur des Geschäftes oder nach den Umständen eine ausdrückliche Annahme nicht zu erwarten, so gilt der Vertrag als abgeschlossen, wenn der Antrag nicht binnen angemessener Frist abgelehnt wird.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 66
		Was in der Absicht, einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbeizuführen, gegeben worden ist, kann nicht zurückgefordert werden.