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zuerkennen, ohne dass auf die übrigen Rechtsstandpunkte des Klägers
(Art. 21, 29 und 30 OR) eingetreten zu werden braucht.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Appellationskammer
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. August 1914 bestätigt.

88. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Dezember 1914; i. S. Holzer,
Beklagter, gegen Grande Brasserie et Beauregard, Klägerin.

Rechtliche Natur der Einrede aus Art. 265 (Fehlen neuen Vermögens
seit dem Konkurs). Form ihrer Geltendmachung (mittels begründeten
Rechtsvorschlags? mittels Einrede im Rechtsöffnungsverfahren? mittels
Einrede im ordentlichen Forderungsprozess. bezw. im
Aberkennungsprozess?). Vom Gericht einzuschlagendes Verfahren, wenn die
Einrede im ordentlichen Forderungsprozess,bezw. irn Aberkennungsprozess
erhoben wird. -

A. Der Beklagte schuldete, solidarisch mit seinen drei Geschwistern,
der Banque de Montreux einen Betrag von 4248 Fr. 60 Cts., als er am
8. Februar 1911 in Konkurs erklärt wurde. Die genannte Bank unterliess
es, ihre Forderung im Konkurse anzumelden, wurde aber am 25. März 1913
von der Klägerin, die sich dafür solidarisch verbürgt hatte, für den
gesamten Schuldbetrag nebst den bis Ende 1912 berechneten Zinsen und
Zinseszinsen (insgesamt 4732 Fr. 40 Cts.) befriedigt, worauf die Bank
der Klägerin am gleichen Tage ihre Rechte gegen den Beklagten abtrat.

Am 6./20. Oktober 1913 liess die Klägerin dem Beklagten für den von ihr
bezahlten Betrag von 4732 Fr. 40 Cts. nebst 6 % Zins seit 25. März 1913
einen Zahlungs-

der Zivllkammem. N° 88. 465

befehl zustellen. Der Beklagte erhob Rechtsvorschlag ohne Begründung. Ein
von der Klägerin gestelltes Begehren um Bewilligung der provisorischen
Rechtsöfinung wurde abgewiesen, und zwar letztinstanzlich deshalb,
weil keine. Schuldanerkennung im Sinne des Art. 82

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 82 - 1 Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen.
1	Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen.
2	Der Richter spricht dieselbe aus, sofern der Betriebene nicht Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht.

SchKG vorliege. Auf
Art. 265 hatte sich der Beklagte, _ soviel aus den Akten ersichtlich
ist, im Rechtsöffnungs-. verfahren nicht berufen. Nachdem das
Rechtsöifnungs-begehren abgewiesen worden war, liess die Klägerin den
Beklagten zum Aussöbnungsversuch über folgendes Rechtsbegehren vorladen :

Der Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, der Klägerin einen
bestrittenen Betrag von.4732 Fr. 40 Cts. nebst Zins zu 6 % seit 1. Januar
1913 und 1 Fr. 60 Cts. Betreibungskosten zu bezahlen, unter Kostenfolge.

Im Vermittlungsvorstand gab der Beklagte folgende Erklärung ab : -

Der vorgeladene Rudolf Holzer bestreitet die ans Recht gestellte
Forderung, soweit die Kapitalforde rung bis zum Ausbruch des Konkurses
der Geschwister Holzer darstellend nicht. Dagegen bestreitet er
die Zinspflicht seit Ausbruch des Konkurses und bes| reitet die
Zahlungspflicht des ganzen eingeklag'ten Betrages nebst Zins und Folgen,
unter Kostenfolge. Rudolf Holzer ist nämlich s. Z. in Konkurs gefallen
und seither nicht zu neuem Vermögen gelangt. Die eingeklagte Forderung
ist eine solche, die im Konkurse des Rudolf Holzer eingegeben wurde
oder hätte eingegeben werden sollen.

Nichtsdestoweniger erfolgte darauf die Einreichung der vorliegenden
Klage, mit demimAussöh nungsverfahren angekündigten, oben wiedergegebenen
Rechtsbegehren.

Nachdem der Beklagte in der Hauptverteidigung seine im
Vermittlungsvorstand abgegebene Erklärung wiederholt hatte, mit den
Anträgen : '

1. Auf das Rechtsbegehren der Klage sei nicht einzutreten.

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2. Eventuell : Die Klägerin sei mit dem Begehren ihrer Klage abzuweisen,
beide Begehren unter Kostenfolge, '

wurde die Klagforderung in der Replik auf den Betra der Forderung bei
Ausbruch des Konkurses (4248 Fr. 60 Cts.) reduziert, das Begehren um
Verurteilung des Beklagten zur Z a h l u n g aber aufrechterhalten.

B. Durch Urteil vom 22. September 1914 hat der Appellationshof des
Kantons Bern erkannt :

1. Der Beklagte ist mit seinem Nichteintretens schluss abgewiesen.

2. Der Klägerin ist ihr Klagsbegehren zugesprochen in einem Betrage
von 4248 Fr. 60 Cts. nebst 1 Fr. 60 Cts. Betreibungskosten.

Dieses Urteil ist in der Hauptsache folgendermassen begründet : Die
Einrede des Schuldners, dass er nicht zu neuem Vermögen gekommen sei,
qualifiziere sich als eine solche rein betreibungsrechtlichen Charakters
und habe mit der Frage der Geltendmachung der in Betreibung liegenden
Forderung auf dem Wege des Zivilprozesses nichts zu tun. Sie habe
lediglich den Zweck, eine gegen den Schuldner, der sich darauf berufe,
angehobene Betreibung zu hemmen. Sie sei in Form eines Rechtsvorschlages
anzubringen, und es könne daraus keine Bestreitung der Kl a g b a r k e i
t der Forderung hergeleitet werden. Nun habe der Beklagte allerdings die
gegen ihn angehobene Betreibung durch Erhebung eines Rechtsvorschlages
gehemmt, allein ohne diesen zu begründen, speziell ohne sich auf das
Nichtvorhandensein neuen Vermögens zu berufen, wozu er verpflichtet
gewesen wäre. Anlässlich des Aussöhnungsversuches habe er dies nicht
nachholen können. Im ordentlichen Prozesse bleibe für die Erhebung jener
Einrede kein Raum. Die Klägerin habe auch ein rechtliches Interesse an
der gerichtlichen Feststellung ihrer Forderung, da sie ,habe annehmen
können, diese werde vom Beklagten grund-

der Zlvflkamma'n. N° 88. 467

sätzlich bestritten. Der Nichteintretensschluss des Beklagten sei daher
abzuweisen und die Klage gutzuheissen.

C. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und in richtiger
Farm die Berufung an das Bundesgericht. ergriffen, mit dem Antrag auf
Abweisung der Klage, eventuell Nichteintreten, unter Kostenfolge.

Die Klägerin hat Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen
Urteils beantragt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

i. Die Frage, ob das angefochtene Urteil sich als. ein Haupturteil im
Sinne des Art. 58

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 82 - 1 Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen.
1	Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen.
2	Der Richter spricht dieselbe aus, sofern der Betriebene nicht Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht.

OG qualifiziere, ist jedenfalls aus dem Grunde zu
bejahen, weil dieses Urteil im Gegensatz zu frühem Fällen, in welchen
das Vorhandensein eines Haupturteils verneint wurde (vgl. BGE 25 II
S. 551 und die dortigen Zitate, sowie 29 II S. 757 f.) nicht einen
Entscheid über die Einrede aus Art. 265 darstellt, sondern im Gegenteil
die eingeklagte Forderung mit der Begründung gutgeheissen hat, dass im
ordentlichen Prozesse für die Geltendmachung der besagten Einrede kein
Raum sei. Es kann deshalb hier unerörtert bleiben, ob gegebenenfalls
an derbisherigen Praxis festzuhalten wäre, wonach die Eigenschaft eines
Haupturteils nicht nur denjenigen Entscheiden abgesprochen wurde, welche
lediglich die Frage der Vollstreckbarkeit einer Forderung mit Rücksicht
auf Art. 265 entscheiden und also noch kein E n d urteil darstellen,
sondern auch denjenigen Urteilen, durch welche im Anschluss an den
Entscheid über die Einrede aus Art.265 die eingeklagte Forderung selber
gutgeheissen oder abgewiesen wird.

2. Zur Entscheidung der Frage, ob die Vorinstanz mit Recht die vom
Beklagten gestützt auf Art. 265 erhobene Einrede unberücksichtigt gelassen
habe, ist erforderlich, dass zunächst die rechtliche Natur dieser Ein--

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rede, sowie das im Falle ihrer Erhebung einzuschlagende Verfahren
festgestellt werde.

Mit Unrecht wird in dem angefochtenen Urteil davon ausgegangen, dass die
Einrede aus Art. 265 eine solche rein betreibungsrechtlichen Charakters
sei, dass sie mit der Frage der Geltendmachung der in Betreibung liegenden
F orderung auf dem Wege des Zivilprozesses nichts zu tun habe, dass
sie mittels b e g r ü n d e t e n Rechtsvorschlags angebracht werden
müsse, und dass für ihre Geltendmachung im ordentlichen Prozesse kein
Raum bleibe. Trotz der Formulierung in Art. 265 Abs. 2, wonach das
Nichtvorhandensein neuen Vermögens zur Folge zu haben scheint, dass
auf Grund des Konkursverlustscheins keine neue Betreibung angehoben
werden könne, handelt es sich dabei nicht etwa um ein der Betreibung
als solcher entgegenstehendes Hindernis über dessen Vorhandensein die
Betreibungsbehörden zu entscheiden hätten , sondern um eine der F o
r d e r u n g entgegenstehende zivilrechtliche Einrede, die auch dann
erhoben werden kann, wenn die Forderung gar nicht im Wege der Betreibung,
sondern z. B. durch ein Begehren um Konkurseröffnung oh n e Betreibung
(Art. 190), oder einfach durch Verrechnung geltend gemacht werden
will (vergl. J AEC-ER, Anm. 8 zu Art. 265), und die (nach Art. 267)
ferner auch der Geltendmachung s o l c h e r Forderungen entgegensteht,
welche im Konkurse nicht angemeldet worden waren und für welche daher
kein Verlustschein im Sinne des Art. 265 existiert. Gleichwie nun alle
a n d e r n , der Vollstreckbarkeit einer Forderung entgegenstehenden
zivilrechtlichen Einreden, z. B. diejenige der Stundung, im ordentlichen
Prozesse zu erheben und vom ordentlichen Richter zu beurteilen sind,
so ist grundsätzlich auch die Einrede aus Art. 265 im ordentlichen
Forderungsprozesse, bezw. im Aberkennungsprozesse (der sich von jenem nur
durch die Umkehrung der Parteirollen unterscheidet) zu erheben. Deshalb
bestimmt denn auch Art. 69 Ziff. 3, dass der Schuldner, welcher

der Zivilkammern. N° 88. 469 .

die Forderung... oderdasRecht, sieauf dem Betreibungswege geltend zu
machen, bestreiten will (wozu 11. a. gerade die Einrede aus Art.265
gehört), dies im Wege des Rechtsvorschlags zu tun habe, zu dessen
Beseitigung nach Art. 79 der ordentliche Prozessweg zu betreten
ist. Nun schreibt allerdings Art. 265 Abs. 3 vor, dass über die dem
schuldner in Abs. 2 gewährte Einrede im beschleunigten Verfahren zu
entscheiden sei. Es wird daher im ordentlichen Forderungsprozess, bezw. im
Aberkennungsprozess, die ja beide nicht im beschleunigten Verfahren
durchgeführt zu werden brauchen, über jene Einrede in der Regel nicht
e n t s c h i e d e 11 werden können. Daraus folgt indessen, wie das
Bundesgericht bereits festgestellt hat (AS 40 III S. 285), keineswegs,
dass der Richter im ordentlichen Prozess über die vor ihm erhobene Einrede
aus Art. 265 einfach hinwegschreiten und die Forderungsklage zuSprechen,
bezw. die Aberkennungsklage abweisen dürfe, weil es Sache des Schuldners
gewesen wäre, jene Einrede in einem von ih m einzuleitenden beschleunigten
Verfahren anzubringen und für deren rechtzeitige Beurteilung zu
sorgen. Vielmehr hat der Richter (nach den Ausführungen des erwähnten
Urteils), sobald die Einrede aus Art. 265 ordnungsgemäss erhoben ist,
sei es von sich aus das im dritten Absatz dieses Artikels vorgesehene
beschleunigte Verfahren einzuleiten, sei es ob das eine oder das andere,
hängt vom kantonalen Prozessrecht ab den Gläubiger auf dieses Verfahren
zu verweisen und den Prozess unter Fristansetzung an den Gläubiger zu
sistieren, oder endlich die Forderungsklage zur Zeit , d. h. hinsichtlich
der vorliegenden Betreibung abzuweisen , bezw. die Aberkennungsklage zur
Zeit gutzuheissen und dem Gläubiger das weitere Vorgehen zu überlassen.

Eine Ausnahme hievon ist nur für diejenigen Fälle zu machen, in denen
der Gläubiger ausschliesslich auf Feststellung der Forderung als solcher
klagt und unter Anerkennung ihrer Nichtvollstreckbarkeit oder unter Vorbe-

A5 40 ... 1914 32

470 Entscheidungen -

halt dieser Frage davon Umgang nimmt, die Verurteilung des Beklagten
zur Zahlung zu verlangen. Nur in diesen Fällen trifft die Erwägung
der Vorinstanz zu, dass der Gläubiger ein rechtliches Interesse an der
gerichtlichen Feststellung der Forderung al s s o l c h er haben könne.

3. Im vorliegenden Falle ist nun nicht etwa nur auf Feststellung
der Forderung als solcher geklagt worden, sondern die Klägerinhat
ausdrücklich die Verurteilung des Beklagten zur Z a h l u n g beantragt,
und es ist auch nicht richtig, dass die Klägerin habe annehmen müssen,
die Forderung werde vom Beklagten grundsätzlich bestritten ;
denn aus der Erklärung des Beklagten im Vermittlungsvorstand ergab
sich das Gegenteil. Es fragt sich daher, ob die Einrede aus Art. 265
ordnungsgemäss erhoben worden sei. Dies ist im angefochtenen Urteil zu
Unrecht verneint worden. Insbesondere ist es rechtsirrtümlich', wenn
die Vorinstanz annimmt, dass der Schuldner mit dieser Einrede einzig-im
Stadium der betreibungsrechtlichen Zwangsvollstreckung gehört werden
könne, und dass er verpflichtet sei, seinen Rechtsvorschlag in diesem
Sinne zu begründen . Allerdings liegt es im Interesse einer raschen
Abklärung der Situation und einer Vereinfachung des Verfahrens, dass
der Schuldner, der sich auf Art. 265 zu berufen gedenkt, diese seine
Absicht bereits im Rechtsvorschlag ankündige oder doch in seiner Antwort
auf ein allfälliges Rechtsöl'fnungsbegehren die Einrede selber erhebe
(in welch' letzterem Fall das Rechtsöffnungsbegehren abzuweisen ist :
vergl. das bereits angeführte bundesgerichtliche Urteil, S. 284 und die
dortigen Zitate). Allein, da einerseits (vergl. wiederum das angeführte
bundesgerichtliche Urteil, S. 284) der Rechtsvorschlag nach Art. 75
überhaupt nicht begründet zu werden braucht, anderseits im summarischen
Verfahren, als welches das Rechtsöifnungsverfahren sich qualifiziert,
über "die Einrede aus Art. 265 ja doch nicht entschieden werden kann,
und übrigens ein Rechts-

der Zivilkammern. N° 88. 471

ölfnungsverfahren in vielen Fällen überhaupt nicht stattfindet, so
muss dem Schuldner immerhin das Recht zuerkannt werden, die Einrede
des mangelnden neuen Vermögens noch im ordentlichen Forderungsprozess,
bezw. im Aberkennungsprozess, sei es erstmals zu erheben, sei es Wieder
aufzunehmen. Im vorliegenden] Falle war daher die in der Hauptverteidigung
und übrigens schon im Vermittlungsvorstand, also sogar vor Einleitung
des Prozesses selbst erhobene Einrede des mangelnden neuen Vermögens
in der Tat ordnungsgemäss angebracht, und es durfte deshalb, nach den
Ausführungen in Erw. 2 hievor, die Klage nicht zugesprochen werden, bevor
die Klägerin in dem von ih r einzuleitenden beschleunigten Verfahren den
Beweis geleistet hatte, dass der Beklagte im Sinne des Art. 265 Abs. 2
zu neuem Vermögen gekommen sei. Da dieser Beweis nicht vorliegt, ist das
angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage zur Zeit abzuweisen. Denn mit
der Frage, ob der Beklagte nach dem kantonalen Prozessrechte verpflichtet
gewesen wäre, einen förmlichen Antrag auf vorläufige Abweisung zu stellen
und diesen Antrag als eine fristliche Einrede zu bezeichnen, wie in
der heutigen Verhandlung behauptet wurde, hat sich das Bundesgericht
nicht zu befassen. Es genügt, dass der kan-tonale Richter selber keine
Veranlassung genommen hat, das Vorgehen des Beklagten in dieser Beziehung
zu bemängeln, dass aber die vom Standpunkte des eidg e 11 ö s s i s
c h e n Rechtes aus angebrachten Bemängelungen nach den vorstehenden
Ausführungen unbegründet sind.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt : Die Berufung wird dahin
gutgeheissen, dass das ange-

fochtene Urteil aufgehoben und die Klage zur Zeit abgewiesen wird.