BGE-40-III-381 - 1914-11-05 - BGE - Schuldbetreibungs- und Konkursrecht - 380 Entscheidungen der Schuldbetrelbungsund Konkurskammer. jedes Mal, wenn der Vollzug

380 Entscheidungen der Schuldbetrelbungsund Konkurskammer.

jedes Mal, wenn der Vollzug eines Begehrens um Vornahme einer
Betreibungshandlung wegen Militärdienstes des Schuldners nicht möglich
ist, den Namen des Schuldners anzuzeigen und sie zu ersuchen, dem
Betreibungsamt offiziell Mitteilung zu machen, sobald der Schuldner aus
dem Dienst entlassen ist. Es liegt alsdann der kantonalen Militärbehörde
ob. sich über die Entlassung der in Betracht kommenden Truppeneinheiten
beim Truppenkommando zu erkundigen, falls sie nicht sonst davon
unterrichtet ist. Die Kosten der Mehrarbeit, die dem Betreibungsamt
hieraus erwächst, sind vom Gläubiger zu erheben, der sie, wie alle andern
Betreibungskosten, auf den Schuldner abwälzen kann (Ari . 68 SchKG). Die
Beschwerde ist daher gutzuheissen.

Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer erkannt :

Der Rekurs wird gutgeheissen, der Entscheid der Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft vom
5. November 1914 aufgehaben und das Betreibungsamt Arlesheim angewiesen,
dem Pfändungsbegehren der Rekurrentin nach Entlassung des Schuldners
aus dem Militärdienst im Sinne der Motive ohne weiteres Folge zu
geben.Entscheidungen der Zivilkammem. N° 71. 381

Entscheidungen der Zivilkammern. Amts des sections civiles.

71. Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. September 1914 i. S.
Konkursmasse Lang, Beklagte, gegen Ulmer & Knecht, ' Klägerin. Art. 288
SchKG. Verkauf des Wirtschaftsmobiliars und der Kellervorräte seitens
eines Wil-tes an einen ihn dazu drängenden Gläubiger und ausschliessliche
Verwendung des

Kaufpreises zur Tilgung der Forderungen dieses Gläubigers.
Voraussetzungen der Aniechtbarkeit des Kaufver-

trages. _

A. Die Klägerin und Berufungsbeklagte, bezw. ihre Rechtsvorgängerin,
die Firma Ulmer-Hemmann, war die Bierlieferantin des R. F. Lang, der
am 15. März 1904 von der Aktiengesellschaft Hötel de Musique in Bern
das dortige Café du Théätre gepachtet hatte. Die Firma Ulmer-Hemmann
hatte sich für die Verpflichtungen des Lang aus dem Pachtvertrag
solidarisch verbürgt. Der Betrieb des erwähnten Restaurants erwies sich
von Anfang an als unrentabel. Am 12. Februar 1906 sah sich deshalb Lang
genötigt, der Firma UlmerHemmann zur Sicherheit für ein Darlehen von
10,000 Franken sein gesamtes Wirtschaftsmobiliar abzutreten , wobei
ihm unter Einräumnng eines Rückkaufsrechtes gestattet wurde, es als
Mieter weiterzubenutzen. Einige Tage darauf gewährte die Schweizerische
Volksbank dem Lang gegen Solidarbürgschaft der Firma Ulmer-Hemmann ein
Darlehen von ebenfalls

382 Entscheidungen

10,000 Fr., welches Lang zur Abzahlung desjenigen der Firma Ulmer-Hemmann
und zum Rückkauf seines Mobiliars verwendete.

Am 31. März 1907 wurde zwischen Lang und der Firma Ulmer-Hemmann zur
Sicherung eines Darlehens von 20,000 Fr. ein zweiter Kauf-, Rückkaufund
Mietvertrag abgeschlossen.

Am 31. März 1909 konnte Lang mittels eines bei der Sparund Leihkasse
Bern aufgenommenen, wiederum von Ulmer-Hemmann solidarisch verbürgten
Darlehens von 20,000 Fr. sein Mobiliar abermals zurückkaufen .

Am 1. Juni 1911 war die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der Firma
Ulmer-Hemmann und als Solidarbürge genötigt, der Aktiengesellschaft
Hötel de Musique einen von Lang geschuldeten fälligen Mietzinsbetrag
von 6643 Fr. 15 Cts. zu bezahlen. Bei dieser Gelegenheit übernahm sie
im Einverständnis mit der Vermieterin sämtliche Rechte und Pflichten
des Lang aus dem Mietvertrag, während Lang Untermieter wurde und sich
verpflichtete, den Mietzins nunmehr in monatlichen Raten von 1520 Fr. 85
Cts. zu bezahlen.

Kurze Zeit darauf der genaue Zeitpunkt ergibt sich nicht aus den Akten
verlangte die Klägerin, dass Lang ihr wiederum sein Wirtschaftsmobiliar
verkaufe . Lang sträubte sich zuerst, gab aber nach, als die Klägerin
mit der Aufhebung des Untermietvertrages drohte. Am 30. September
1911 kam daher ein neuer Kaufund Mietvertrag zustande, wonach
Lang der Klägerin zum Preise von 42,000 Fr. einerseits sein von den
Kontrahenten auf 34,141 Fr. 78 Cts. veranschlagtes Wirtschaftsmobi'iar,
anderseits seine auf 9679 Franken 25 Cts. geschätzten Kellervorräte,
abzüglich eines kleinen Vorrates im Schatzungswerte von 1000 Fr.,
verkaufte. Das Wirtschaftsmobiliar übernahm Lang wiederum als Mieter ,
die Kellervorräle dagegen erklärte die Klägerin zu Handen zu nehmen
und li-ner Zivilkammem. N° 71. 383

quidieren o zu wollen. Der Mobiliarmietzins wurde auf 5300 Fr. für das
erste Jahr, 5000 Fr. für das zweite Jahr, 4700 Fr. für das dritte Jahr,
11. s. w., festgesetzt. Mit dem Kaufpreis wurden als rückständige
Lokalmiete für die Zeit bis 31. August 1911 10,926 Fr. 50 Cts. (= den von
der Klägerin an die Aktiengesellschaft Hòtel de Musique bezahlten 6643
Fr. 15 Cts. nebst weitem 4283 Fr. 35 Cts.) verrechnet , wozu im Vertrag
bemerkt wurde : Für die an den Kaufpreis verrechneten Mietzinsforderungen
von 10,926 Fr. 50 Cts. würde der A.-G. Ulmer und Knecht statt des nun
abgeschlos senen Kaufvertrages infolge Retentionsrecht der Zu griff
auf die hievor bezeichneten Kaufsgegenstände zugestanden haben.
Den Rest im Betrage von 31,073 Fr. 50 Cts. erklärte Lang von der
Käuferin Aktiengesellschaft Ulmer und Knecht heute vollstän dig und
zwar in barem Gelde ausbezahlt erhalten zu haben. Es ergibt sich
jedoch aus den Akten, dass diese letzere Bemerkung der Wirklichkeit
nicht entsprach. Tatsächlich wurde nämlich über die angegebene Summe
erst am 24. Januar 1912 abgerechnet. An diesem Tage wurden laut einem
Nachtrag zum Kaufund Mietvertrag zunächst 4083 Fr. 40 Cts. zur Tilgung
der Lokalmiete für die Zeit vom 1. September bis 31. Dezember 1911
(abzüglich einer von Lang am 14. Dezember geleisteten Barzahlung von 2000
Fr.) verwendet; den Rest im Betrage von 26,990 Fr. 10 Cts. erklärte Lang
wiederum heute in barem Gelde erhalten zu haben. Auch diese letztere
Bemerkung entspricht jedoch derWirklichkeit nicht. Der Betrag von 26,990
Fr. 10 Cts. wurde zwar von der Klägerin bezahlt, jedoch nicht dem Lang,
sondern, allerdings in dessen Gegenwart und mit seiner Zustimmung, dem
Anwalt der Klägerin, Fürsprech S., ausgehändigt. Letzterer zahlte aus
dem Geld auftragsgemäss folgende Schulden des Lang:

284 Entscheidungen

an die Schweizerische Volksbank. Re-

stanz des Darlehens vom 19. Fe-

bruar 1906 ................... Fr. 10,574 . an die Sparund Leihkasse Bern,
Re -

stanz des Darlehens vom Jahre 1909 9,080 20 an die Klägerin selbst,
als Abschlags-

zahlung an den Mobiliarmietzins und

verschiedene Darlehen im Gesamt--

hetrage von 7850 Fr. 65 Cts ....... 7,335 90

Zusammen Fr. 26,990 10

Am 21. Oktober 1912 wurde über Lang der Konkurs eröffnet. In diesem
Konkurse machte die Klägerin, unter Berufung auf den Vertrag vom
30. September 1911, an den in diesem Vertrag aufgeführten Gegenständen,
soweit diese. noch vorhanden waren, einen Eigentumsanspruch geltend,
wogegen die Konkursverwaltung sich auf Art. 202 alt OR und 288
SchKG berief. Die Parteien sind darüber einig, dass an Stelle jener
Gegenstände deren Steigerungserlös im Betrage von 35,000 Fr., die bei
der Schweizerischen Volksbank zu Handen wes Rechtens deponiert sind,
treten soll.

B. Durch Urteil vom 10. Juni 1914 hat der Appel lationshof des Kantons
Bern 'das von der Klägerin gestellte Rechtsbegehren, sie sei zum Bezug des
erwähnten Steigerungserlöses nebst Zins, abzüglich 2123 Fr. 60 Cts. für
leere Flaschen und Offene Weine, zu ermächtigen, mit wesentlich folgender
Motivierung gutgeheissen :

Die Einrede der Beklagten, dass das Eigentum an den K elle r v o r r ä
t e n deshalb nicht auf die Klägerin übergegangen sei, weil in Bezug auf
diese Kellervorräte keine Besitzübertragung im Sinne des Art. 202 Abs. 1
alt OR stattgefunden habe, sei unbegründet ; denn aus. den Zeugenaussagen
ergebe sich, dass eine Besitzesübergabe durch constitutum possessorium
tatsächlich stattgefunden habe ..... (wird näher ausgeführt). DerBeweis
einer Benachteiligungsabsicht im Sinne des Art.. der Zivllkammern. N°
71. 385

202 Abs. 2 alt OR sodann sei nicht erbracht ..... (wird ebenfalls näher
ausgeführt). Die weitere Frage, ob der Vertrag vom 30. September 1911 auf
Grund des Art. 288 SchKG anfechtbar sei, zerfalle in die drei Unterfragen:

a) ob jener Vertrag sich als eine Rechtshandlung qualifiziere; _

b) ob der Schuldner diese Rechtshandlung m der Absicht vorgenommen
habe, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne unter ihnen zu
begünstigen ;

0) ob diese Absicht für den Gegenkontrahenten erkennbar gewesen sei.

Die erste dieser drei Unterfragen sei zu bejahen, die beiden anderen
dagegen zu verneinen. Obschon Lang selber als Zeuge seine finanzielle
Lage im Jahre 1911 als eine schlechte bezeichnet, und seine Ehefrau in
demselben Sinne ausgesagt habe, gehe doch aus der vom Gericht eingehalten
Expertise in dieser Beziehung nicht hervor, dass die Situation Langs eine
so ungünstige war. Der Sachverständige stelle tatsächlich fest, dass
die Bilanz Langs auf 1. Oktober 1911 eine Unterbilanz von 30,564 Fr. 55
Cts. erzeigte, aber er stelle unter die Passiven einen Posten von 30,000
Fr. ein betreffend die Erbschaft Haller und einen Kreditorenposten von
30,755 Fr. 69 Cts. Nun sei aber der Posten Erbschaft Haller wahrscheinlich
identisch mit der Frauengutsforderung der Frau Lang-Haller, und unter den
Gläubigern, welche in der Bilanz mit 30,755 Fr. 69 Cts. vertreten seien,
stehe die Klägerin allein mit 20,230 Fr. 55 Cts. zu Buch. Daraus sei
der Schluss statt-. haft, dass die Klägerin die Hauptgläubigerin Langs
war, a neben der die übrigen nach den Geschäftsbüchern nicht stark ins
Gewicht fielen. Sehe man von der Forderung der Frau Lang ab, so habe
sich die finanzielle Lage ihres Gatten am 1. Oktober 1911 so ziemlich im
Gleichgewicht befunden. Im Allgemeinen werde ja die Frauengutsforderung
vom Ehemann nicht als eine gewöhnliche

886 Entscheidungen

Forderung angesehen in den gegenseitigen Beziehungen der Ehegatten
nach innen. Lang habe demnach hoffen dürfen, sich über Wasser halten zu
können, und es sei deshalb nicht wahrscheinlich, dass er bei Abschluss
des Kaufsgeschäftes vom 30. September 1911 daran dachte, er werde dadurch
seine Gläubiger benachteiligen oder gewisse unter ihnen zum Nachteil
der anderen begünstigen. Noch im Besitze unproduktiver Vermögensobjekte
habe er diese flüssig zu machen gesucht, um den Wirtschaftsbetrieh
fortführen zu können. Aber selbst angenommen, Lang habe mit der Absicht,
seine Gläubiger zu benachteiligen, bezw. einzelne Gläubiger zum Nachteil
anderer zu begünstigen, den Kaufund Mietvertrag vom 30. September 1911
mit der Klägerin abgeschlossen, so müsse man dennoch dafür halten,
diese Absicht sei für letztere nicht erkennbar gewesen. Der Zweck des
Kaufes' habe darin bestanden, dem Lang die Mittel zu verschaffen, sich
aus der finanziellen Klemme zu ziehen, und schliesslich verdanke es
der Gemeinschuldner diesem Rechtsgeschäfte, wenn er sich noch über ein
Jahr bis zum 21. Oktober 1912 über Wasser halten konnte. Die Wirkung
des Kaufvertrages sei die Umwandlung eines unproduktiven Akti-vums
in. Betriebskapital. Die Klägerin habe sich umso weniger über eine
fraudulöse Absicht Langs Rechenschaft geben können, als dieser bis zu
jener Zeit sozusagen nie betrieben worden war.

Im Tatbestand des Urteils ist über die Abrechnung vom 24. Januar 1912
nichts enthalten. Die oben sub A angeführten Tatsachen ergeben sich aber
zum Teil aus den von den Parteien produzierten Urkunden, zum Teil aus
Behauptungen der Beklagten, die von der Klägerin nicht bestritten wurden.

C. Gegen das angeführte Urteil hat die Beklagte rechtzeitig und in
richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem
Antrag auf Abweisung der Klage.

der Zivilkammern. N° 71. 387

Die Klägerin hat Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen
Urteils beantragt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

l. Auf den Standpunkt der Beklagten, dass das Eigentum an den K ell e r
v o r-r ä t e n (im Gegensatz zu demjenigen an dem Wirtschaftsmobiliar)
deshalb nicht auf die Klägerin übergegangen sei, weil in Bezug auf diese
Kellervorräte keine Besitzübertragung im Sinne des Art. 202 Abs. 1 alt OR
stattgefunden habe, braucht dann nicht eingetreten zu werden, wenn sich
schon aus Art. 288 SchKG die Abweisung der Klage ergibt. Desgleiehen
braucht in diesem Fall auch das Verhältnis zwischen der paulianischen
Anfechtung einerseits und der Einrede aus Art. 202 A b s. 2 alt OR
anderseits, sowie die Frage, ob die letztere Einrede von der Beklagten
überhaupt erhoben worden sei, nicht erörtert zu werden. Es empfiehlt
sich daher, im Gegensatz zur Vorinstanz VOI' allem die aus Art. 288
SchKG abgeleitete Einrede der Beklagten zu beurteilen.

2. Die erste der Voraussetzungen der Anwendbarkeit des Art. 288 ,"
wie überhaupt der Art. 285 ff . SchKG, besteht darin, dass durch die
angefochtene Rechtshandlung die Konkursmasse t a t s ä c h li c h g eschä
digt, bezw. einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer tatsächlich begünstigt
worden sind. Erst wenn feststeht, dass diese, im Gesetz allerdings
nicht ausdrücklich formulierte, jedoch selbstverständliche Voraussetzung
erfüllt ist, fragt es sich weiter, ob die Beteiligten diese Schädigung,
bezw. Begünstigung beabsichtigten oder doch vorausseh e n mussten.

Die hienach in erster Linie zu entscheidende, von der Vorinstanz
übergangene Frage nach der tatsächlichen Schädigung der Masse, bezw. nach
der tatsächlichen Begünstigung der Klägerin müsste, wenn nur die im

AS 40 lll _ 1914 26

388 Entscheidungen vorliegenden Urteil festgestellten Tatsachen berück-

sichtigt würden, verneint werden. Denn einerseits ist -

nicht behauptet worden und auch auf Grund der Akten nicht anzunehmen,
dass der im Kaufund Mietvertrag vom 30. September 1911 festgesetzte
Kaufpreis von 42,000 Fr. in einem irgendwie erheblichen Miss-

verhältnis zum wirklichen Werte des Kaufobjektes _ gestanden habe;
anderseits aber würden, wenn der vor _

instanzliche Tatbestand vollständig wäre, der Zweck und auch die
Wirkung des Vertrages darin bestanden haben, dem Verkäufer das für den
Weiterbetrieb der Wirtschaft nötige Betriebskapital zu verschaffen,
da ja der grösste Teil des Kaufpreises, nämlich ein Betrag von 31,073
Fr. 50 Cts., dem Verkäufer sofort vollständig und zwar im barem Gelde
ausbezahlt worden wäre. Erschiene es nun auch nicht ganz zutreffend,
in einem solchen Falle von der Umwandlung eines unproduktiven Aktime
in Betriebskapital, bezw. von der Flüssigmachung unproduktiver
Vermögenswerte zu sprechen, wie es die Vorinstanz tut (weil das
Wirtschaftsmobiliar und die Kellervorräte, solange sie dem Wirt gehörten,
dieser also für das Mobiliar keinen Miet-

zins zu zahlen hatte und den Erlös der Weine kür-

sich behalten konnte, gewiss keine unproduktive Werte

darstellten), so würde doch immerhin die Ersetzung

eines investierten durch ein völlig liquides Aktivum vorgelegen haben,
was an sich noch keine Schädigung der Masse bedeutet haben würde.

Aus den Akten ergibt sich nun aber, dass tatsächlich jene 31,073 Fr. 50
Cts. dem Verkäufer Lang nicht sofort in bar ausbezahlt worden sind,
und dass auch die am 24. Januar 1912 in Gegenwart des Lang dem Fürsprech
S. ausbezahlten 26,990 Fr. 10 Cts. keinen Augenblick zur freien Verfügung
des Lang gestanden haben, sondern dass S. im voraus angewiesen worden
war, daraus zwei von der Klägerin verbürgte alte Schulden des Lang,
sowie eine von diesem gegen-

der Zivilkammern. N° 71. 389

über der Klägerin selbst eingegangene Schuld. zu tilgenInsoweit also in
dem vorinstanzlichen Urteil die tatsächliche Feststellung zu erblicken
sein sollte. dass Lang die 31,073 Fr. 50 Cts. am 30. September 1911
wirklich behändigt habe, müsste diese Feststellung als aktenwidrig
erklärt werden. Wird dagegen angenommen, die Vorinstanz habe die Frage,
wann und unter welchen Umständen jene Summe ausbezahlt worden sei, als
unerheblich betrachtet und aus diesem Grunde darüber nichts festgestellt,
so ist es Sache des Bundesgerichts, den kantonalen Tatbestand in der
angegebea nen Richtung zu ergänzen, da dies ohne weiteres. auf Grund der
Akten geschehen kann. In beiden Fallen ist somit davon auszugehen, dass
Lang von dem Kaufpreis von 42,000 Fr. nicht nur, Wie es im Kaufvertrag
heisst, einen Betrag von 10,926 Fr. 50 Cts., sondern überhaupt a l l
e s zur Tilgung s o l c h e r Schulden verwendet hat und zu verwenden
gezwungen war, die entweder von der Klägerin verbürgt oder direkt ihr
gegenüber kontrahiert worden waren. Alsdann aber kann die Frage, ob
die Konkursmasse geschädigt worden sei, nicht deshalb verneint werden,
weil der Kaufund Mietvertrag vom 30. September 1911 an sich noch keine
solche Schädigung bewirkt habe. Nach feststehender Prax1s (vergl. JAEGER,
Anm. 3 zu Art. 288, S. 387 1. d. M. und BGE 39 II S. 375 ff. Erw. 4*)
genügt für die Anfechtbar-keit einer Rechtshandlung auch ein bloss
mittelbarerZusammenhang mit der tatsächlich eingetretenen Schadlgung
der Konkursmasse, sofern jene Rechtshandlung die Voraussetzung für diese
Schädigung bildete und die beteiligten Personen sich des Zusammenhangs
zwischen beiden bewusst waren oder bewusst sem mussten. Imvorliegeden
Falle hat nun aber tatsächlich nur der Kaufvertrag vom 30. September
1911 dem Gemeinschuldner es ermöglicht, die verhältnismässrg hohe Summe
von 31,073 Fr. 50 Cts. zur Befriedigung der Klägerin und

* Sep.-Ausg. 16 S. 231 H.

390 Entscheidungen

zu ihrer Befreiung von Bürgschaftsschulden zu verwenden; denn, dass Lang
damals zum mindesten über keine andern f ] ü s sig e n Vermögenswerte
von Belang mehr verfügte, ist unbestritten und ergibt sich übrigens
gerade aus dem angefochtenen Vertrag, durch welchen der Genannte das
Letzte veräusserte, dessen ein Wirt sich zu entledigen pflegt : sein
Wirtschaftsmobiliar und seine Kell-rvorräte. Was aber das Bewusstsein
von dem Zusammenhang zwischen dem Kaufvertrag und der Verwendung des
Kaufpreises zur Befriedigung, bezw. Befreiung der Klägerin betrifft,
so kann keinem Zweifel unterliegen, dass dieses Bewusstsein bei beiden
Kontrahenten vorhanden war; denn einerseits ist nicht ersichtlich,
welches Interesse die Klägerin an der Erwerbung des Wirtschaftsmobiliars
und gar der Kellervorräte gehabt haben würde, wenn sie deren vollen
Gegenwert in bar zu zahlen gehabt hätte, anderseits aber ist klar, dass
Lang am. 30. September 1911 fùr die ihm feststehendermassen damals nich
t bezahlte Kaufpreisrestanz von über 30,000 Fr. nicht quittiert haben
würde, wenn nicht von vornherein abgemacht gewesen wäre, dass der gesamte
Kaufpreis zur Befriedigung der Klägerin für ihre Forderungen, bezw. zu
ihrer Befreiung von ihren Bürgschaften bestimmt sei. Diese Absicht der
ausschliesslichen Verwendung des Kaufpreises zu Gunsten der Klägerin war
dermassen ausgeprägt und bildete so sehr die Richtschnur für das ganze
weitere Verhalten der Kontrahenten, dass diese mit der Abrechnung sogar
(zuwarteten, bis die ungedeckten Forderungen der Klägerin an Lang zusammen
mit den von ihr verbürgten Bankschulden auch wirklich den vollen Betrag
der Kaufpreisrestanz erreichten Weil dies erst Anfangs 1912 der Fall war,
nachdem vom 30. September bis 31. Dezember 1911 noch 4562 Fr. 55 Cts. an
Lokalmiete und 1324 Fr. 95 Cts. an Mobiliarmietzins aufgelaufen waren,
wurde die Abrechnung erst im Januar 1912 vorgenommen und

der Zivllkammem. N° 71. 391

dadurch verhindert, dass auch nur ein einziger Franken anders als
im Interesse der Klägerin verwendet werde. Der Zusammenhang zwischen
dem Kaufund Mietvertrag vom 30. September 1911 einerseits und der am
24. Januar 1912 bewerkstelligten nahezu vollständigen Befriedigung der
Klägerin für ihre eigenen Forderungen, sowie ihrer Befreiung von der
durch sie emgegangenen Bürgschaften anderseits ist somit vorhan-den,
und es haben sich auch die Kontrahenten über diesen Zusammenhang
sehr wohl Rechenschaft gegeben. Sind aber darnach bei der Frage,
ob die Konkursmasse geschädigt worden sei, nicht nur die Wirkungen
des Kaufund Mietvertrages vom 30. September 1911 als solchen, sondern
namentlich auch diejenigen der am 24. Januar 1912 vorgenommen Abrechnung
zu berücksichtigen, so bedarf es keiner Ausführung, dass die Konkursmasse
tatsächslich geschädigt worden ist; denn durch jene Rechtshandlungen ist
ihr der volle Gegenwert des Wirtschaftsmobiliars und der Kellervorräte,
also ein Betrag von ungefähr 40,000 Fr., entzogen worden. .

3. Bei der weitern Frage, ob diese Schädigung der Masse, bezw. die
ihr entsprechende Begünstigung der Klägerin beabsichtigt gewesen sei,
ist insofern zwischen den beiden Kontrahenten zu unterschelden, als
angenommen werden kann, dass für den Gemeinschuldner Lang die Begünstigung
de' Klägerin wohl nicht Selbstzweck war, da sein Hauptgläubiger, der
dadurch voraussichtlich in erster Linie geschädigt wurde, seine eigene
Ehefrau war. Es ergibt sich denn auch aus den Akten, dass nicht e r
jene Begünstigung vorgeschlagen hatte, sondern dass sie ihm von der
Klägerin, die mit der Aufhebung des Mietvertrages drohte, aufgezwungen
worden ist. Indessen genügt es für die Annahme einer Schädigung-,
bezw. Begünstigungsabsicht im Sinne des Art. 288 SchKG, wenn der
Gemeinschuldner wusste oder wissen musste, dass die

392 Entscheidungen

betreffende Rechtshandlung eine Schädigung der Masse, bezw. eine
Begünstigung einzelner Gläubiger herbeiführen werde oder herbeiführen
k 6 n n e. Diese Voraussetzung aber

trifft im vorliegenden Falle zu. Sowohl Lang persönlich als-

seine Ehefrau haben in ihren,vom kantonalen Richter nicht beanstandeten
Zeugenaussagen die in der Hauptverteidigung aufgestellte Behauptung,
dass Lang tatsächlich schon im Frühjahr 1911 insolvent war und dass
jedenfalls im September 1911 bereits auch eine Unterbilanz bestand,
bestätigt. Das Letztere ergibt sich auch aus dem bei den Akten liegenden,
von der Vorinstanz selber als massgebend betrachteten Expertengutachten,
wonach die Unterbilanz sogar volle 30,000 Franken betrug. Es besteht
nämlich kein Grund, bei der Frage, ob Lang überschuldet war, die unter den
Passiven figurierende Frauengutsforderung von ebenfalls 30,000 Fr. nicht
mitzurechnen; denn im Konkurse hat die Ehefrau zum mindesten ebensosehr
wie die andern Gläubiger (soweit sie nämlich nicht sogar privilegiert ist)
Anspruch auf verhältnismässige Befriedigung. Desgleichen ist auch nicht
einzusehen, warum bei der Frage, ob eine Unterbilanz vorhanden war, die
damaligen Forderungen der heutigen Klägerin nicht mitberücksichtigt werden
sollten. Bestand nämlich eine Unterbilanz unter der Voraussetzung, dass
einerseits die Forderungen der Klägerin unter die Passiven, anderseits
das Wirtschaftsmobiliar und die Kellervorräte unter die Aktiven gestellt
wurden, so blieb diese Unterbilanz genau die gleiche, wenn die Forderungen
der Klägerin mit dem entsprechenden Teil des Kaufpreises für Mobiliar
und Vorräte verrechnet wurden, wie dies, teils schon am 30. September
1911, teils erst am 24. Januar 1912, tatsächlich geschehen ist; ja das
Missverhältnis zwischen Aktiven und Passiven wurde in diesem Falle
für die übrigen Gläubiger nur noch grösser. Übrigens war nach dem
Expertengutachten (wegen der Minderwertigkeit der unter den Aktiven

der Zlvllkammem. N° 71. " 893

'figurierenden, zum Nominalwert eingesetzten Aktien

der Kurhaus Schänzli Aktiengesellschaft) die Über . schuldung Langs
im Herbst 1911 sogar noch um einige tausend Franken grösser, als jene
30,000 Fr.

War somit Lang zur kritischen Zeit offenbar überschuldet, und wusste er
dies oder musste er es wissen, so muste er sich auch darüber Rechenschaft
geben, dass die von der Klägerin ihm zugemutete Abtretung seines gesamten
Wirtschaftsmobiliars und des grössten Teils seiner Kellervorräte seinen
übrigen Gläubigern zum Schaden gereichen werde. Eine Begünstigungsabsicht
im Sinne des Art. 288 SchKG war also auf seiner Seite vorhanden. '

4. Noch deutlicher erhellt aus den Akten die Absicht der Klägerin,
sich auf Kosten der übrigen Gläubiger schadlos zu halten. Ihr ganzes
Verhalten lässt keinen Zweifel darüber aufkommen, dass sie die missliche
Situation Langs mindestens ebensogut kannte, wie dieser selbst. Dabei
ist namentlich von Bedeutung, dass Lang schon wiederholt die Hülfe der
Klägerin hatte anrufen müssen und dass diese Hülfe ihm bereits zweimal
nur gegen Abtretung seines Wirtschaftsmobiliars gewährt worden war;
sodann, dass das Defizit, statt allmählich amortisiert zu werden,
im Gegenteil immer grösser wurde; weiterhin, dass beim Abschluss des
Kaufund Mietvertrages vom 30. September 1911 sogar die Aufnahme des
in den frühern Abtretungsverträgen enthaltenen Rückkaufsrechtes
für überflüssig befunden wurde (offenbar deshalb, weil nunmehr jede
Hoffnung auf eine Sanierung der Verhältnisse Langs aufgegeben worden
war). Charakteristisch ist auch, dass Lang nun nicht mehr, wie früher,
nur das Wirtschaftsmobiliar, sondern sogar den grössten Teil seiner
Kellervorräte abtreten und sich dadurch eines für ihn sehr wesentlichen
Betriebsmittels entblössen musste ; ferner, dass die Klägerin schon
im Juni desselben Jahres darauf gehalten hatte, den von Lang mit der
Aktiengesellschaft

394 Entscheidungen

Hotel de Musique abgeschlossenen Mietvertrag auf sich selbst übertragen
zu lassen ; des weitem, dass Lang sich In dem Untermietvertrag
verpflichten musste, den Mietzms entgegen der Ortsübung monatlich
und zwar praenumerando (jeweilen auf den 5. des laufenden Monats) zu
entrichten, u. s. w. alles Umstände, die deutlich darauf hinweisen, dass
die Klägerin die schlechte Vermögenslage des nachmaligen Gemeinschuldners
sehr wohl kannte und gerade, weil sie sie kannte, auf dem Verkauf des
Wirtschaftsmobiliars und der Kellervorräte so hartnäckig bestand.

5. Da nach den vorstehenden Ausführungen die Klage jedenfalls gestützt auf
Art. 288 SchKG abzuweisen ist, bedarf es keiner Untersuchung der Frage,
ob auch Art. 202 alt OR zu diesem Resultate geführt haben würde.

Ebensowenig bedarf es eines Eintretens auf die Frage, ob die Klägerin
kraft Vermieterretentionsrech te 3 auf den Erlös des Wirtschaftsmobiliars
oder einen Teil davon hätte Anspruch erheben können; denn im vorliegenden
Prozesse hat sie ausdrücklich nur ihr vermeintliches E i g e n t u m s
r e ch t geltend gemacht.

Demnach hat das Bundesgericht e rk an n t :

_Die Berufung wird gutgeheissen. das Urteil des bermschen
Appellationshofes vom 10. Juni 1914 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

der Zivilkammern. N° 72. 395

72. Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Oktober 1914 i. S. Kramer,
Beklagter, gegen (Sohn & Krab. und Konsorten, Kläger.

Anfechtung einer vom Gemeinschuldner unmittelbar vor Kon-kursausbruch
vorgenommenen, vom Angewiesenen ebenfalls noch vor Konkursausbruch
angenommenen, jedoch erst nach Konkursausbruch honorierten
Anweisung. Unanwendbarkeit des Art. 204 SchKG aus diesen Fall;
Anwendbarkeit des Art. 288 gegenüber dem über die Vermögenslage des
Anweisenden orientierten Anweisungsempfänger.

A. Die Firma Wüthrich & Cle in Herzogenbuchsee, als deren Rechtsnachfolger
der Beklagte den vorliegenden Prozess führt, hatte eine unbestrittene,
fällige Forderung von 5800 Fr. an den Baumeister Fieber in Zürich. Am
17. September 1908 liess sie durch Rechtsanwalt W. in Zürich auf Grund
vorangegangener Wechselbetreibung für jene Forderung das Konkursbegehren
gegen Fieber stellen. Am 25. September, als die Konkurseröflnung
unmittelbar bevorstand, stellte Fieber dem genannten Rechtsanwalt eine
zu Gunsten von Wüthrich & Cle lautende Anweisung auf die Leihkasse
Neumünster im Betrage von 5925 Fr. (= jenen 5800 Fr. nebst Zinsen und
Spesen) aus. Fieber hatte bei der genannten Bank einen Baukredit, der
aber damals erschöpft war. Rechtsanwalt W... erhielt deshalb auf seine
Anfrage bei der Leihkasse, ob die Anweisung honoriert werde, vorderhand
einen abschlägigen Bescheid. Als ihr jedoch Fieber am 30. September
neue Schatzungsscheine vorlegte, wonach der ihm gewährte Kredit sich
um 24,000 Fr. erhöhte, schrieb die Bank der Firma Wüthrich & Cie,
ohne irgendwelche Anzeige an sie, Rechtsanwalt W. .. oder Fieber, den
Betrag von 5925 Fr. gut , und zwar auf einem zu diesem Zwecke angelegten
Konto (das jedoch bloss auf einer freigebliebenen Stelle eines ältern
Geschäftsbuches angebracht wurde); gleichzeitig belastete sie diesen

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 288 - 1 Anfechtbar sind endlich alle Rechtshandlungen, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem andern Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen.
¹	Anfechtbar sind endlich alle Rechtshandlungen, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem andern Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen.
²	Bei der Anfechtung einer Handlung zugunsten einer nahestehenden Person des Schuldners trägt diese die Beweislast dafür, dass sie die Benachteiligungsabsicht nicht erkennen konnte. Als nahestehende Personen gelten auch Gesellschaften eines Konzerns.520

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 202 - 1 Enthält beim Handel mit Vieh die schriftliche Zusicherung keine Fristbestimmung und handelt es sich nicht um Gewährleistung für Trächtigkeit, so haftet der Verkäufer dem Käufer nur, wenn der Mangel binnen neun Tagen, von der Übergabe oder vom Annahmeverzug an gerechnet, entdeckt und angezeigt wird, und wenn binnen der gleichen Frist bei der zuständigen Behörde die Untersuchung des Tieres durch Sachverständige verlangt wird.
¹	Enthält beim Handel mit Vieh die schriftliche Zusicherung keine Fristbestimmung und handelt es sich nicht um Gewährleistung für Trächtigkeit, so haftet der Verkäufer dem Käufer nur, wenn der Mangel binnen neun Tagen, von der Übergabe oder vom Annahmeverzug an gerechnet, entdeckt und angezeigt wird, und wenn binnen der gleichen Frist bei der zuständigen Behörde die Untersuchung des Tieres durch Sachverständige verlangt wird.
²	Das Gutachten der Sachverständigen wird vom Richter nach seinem Ermessen gewürdigt.
³	Im Übrigen wird das Verfahren durch eine Verordnung des Bundesrates geregelt.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 202 - 1 Enthält beim Handel mit Vieh die schriftliche Zusicherung keine Fristbestimmung und handelt es sich nicht um Gewährleistung für Trächtigkeit, so haftet der Verkäufer dem Käufer nur, wenn der Mangel binnen neun Tagen, von der Übergabe oder vom Annahmeverzug an gerechnet, entdeckt und angezeigt wird, und wenn binnen der gleichen Frist bei der zuständigen Behörde die Untersuchung des Tieres durch Sachverständige verlangt wird.
¹	Enthält beim Handel mit Vieh die schriftliche Zusicherung keine Fristbestimmung und handelt es sich nicht um Gewährleistung für Trächtigkeit, so haftet der Verkäufer dem Käufer nur, wenn der Mangel binnen neun Tagen, von der Übergabe oder vom Annahmeverzug an gerechnet, entdeckt und angezeigt wird, und wenn binnen der gleichen Frist bei der zuständigen Behörde die Untersuchung des Tieres durch Sachverständige verlangt wird.
²	Das Gutachten der Sachverständigen wird vom Richter nach seinem Ermessen gewürdigt.
³	Im Übrigen wird das Verfahren durch eine Verordnung des Bundesrates geregelt.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 288 - 1 Anfechtbar sind endlich alle Rechtshandlungen, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem andern Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen.
¹	Anfechtbar sind endlich alle Rechtshandlungen, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem andern Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen.
²	Bei der Anfechtung einer Handlung zugunsten einer nahestehenden Person des Schuldners trägt diese die Beweislast dafür, dass sie die Benachteiligungsabsicht nicht erkennen konnte. Als nahestehende Personen gelten auch Gesellschaften eines Konzerns.520

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 202 - 1 Enthält beim Handel mit Vieh die schriftliche Zusicherung keine Fristbestimmung und handelt es sich nicht um Gewährleistung für Trächtigkeit, so haftet der Verkäufer dem Käufer nur, wenn der Mangel binnen neun Tagen, von der Übergabe oder vom Annahmeverzug an gerechnet, entdeckt und angezeigt wird, und wenn binnen der gleichen Frist bei der zuständigen Behörde die Untersuchung des Tieres durch Sachverständige verlangt wird.
¹	Enthält beim Handel mit Vieh die schriftliche Zusicherung keine Fristbestimmung und handelt es sich nicht um Gewährleistung für Trächtigkeit, so haftet der Verkäufer dem Käufer nur, wenn der Mangel binnen neun Tagen, von der Übergabe oder vom Annahmeverzug an gerechnet, entdeckt und angezeigt wird, und wenn binnen der gleichen Frist bei der zuständigen Behörde die Untersuchung des Tieres durch Sachverständige verlangt wird.
²	Das Gutachten der Sachverständigen wird vom Richter nach seinem Ermessen gewürdigt.
³	Im Übrigen wird das Verfahren durch eine Verordnung des Bundesrates geregelt.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 285 - 1 Mit der Anfechtung sollen Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung zugeführt werden, die ihr durch eine Rechtshandlung nach den Artikeln 286-288 entzogen worden sind.506
¹	Mit der Anfechtung sollen Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung zugeführt werden, die ihr durch eine Rechtshandlung nach den Artikeln 286-288 entzogen worden sind.506
²	Zur Anfechtung sind berechtigt:507
¹	jeder Gläubiger, der einen provisorischen oder definitiven Pfändungsverlustschein erhalten hat;
²	die Konkursverwaltung oder, nach Massgabe der Artikel 260 und 269 Absatz 3, jeder einzelne Konkursgläubiger.
³	Nicht anfechtbar sind Rechtshandlungen, die während einer Nachlassstundung stattgefunden haben, sofern sie von einem Nachlassgericht509 oder von einem Gläubigerausschuss (Art. 295a) genehmigt worden sind.510
⁴	Nicht anfechtbar sind ferner andere Verbindlichkeiten, die mit Zustimmung des Sachwalters während der Stundung eingegangen wurden.511

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 204 - 1 Rechtshandlungen, welche der Schuldner nach der Konkurseröffnung in Bezug auf Vermögensstücke, die zur Konkursmasse gehören, vornimmt, sind den Konkursgläubigern gegenüber ungültig.
¹	Rechtshandlungen, welche der Schuldner nach der Konkurseröffnung in Bezug auf Vermögensstücke, die zur Konkursmasse gehören, vornimmt, sind den Konkursgläubigern gegenüber ungültig.
²	Hat jedoch der Schuldner vor der öffentlichen Bekanntmachung des Konkurses einen von ihm ausgestellten eigenen oder einen auf ihn gezogenen Wechsel bei Verfall bezahlt, so ist diese Zahlung gültig, sofern der Wechselinhaber von der Konkurseröffnung keine Kenntnis hatte und im Falle der Nichtzahlung den wechselrechtlichen Regress gegen Dritte mit Erfolg hätte ausüben können.