BGE-38-II-465

464 A. Oberste Zivilgefichuinstanz. I. Materiellrechtliehe Entscheidungen.

Vorinstanz angeführten Gründen zu bejahen. Der Kläger hatte die Wahl,
die 12 Fr. als Zinsrückstand, oder aber als Forderung aus Ersatz des
Minderwerts der gekauften Sache, bezw wie er sich ausgedrückt hat, als
Fordernng aus Arbeit einzuklagen. Hätte er das erstere getan, so würde
der Beklagte auf den Beweis für die Unbegründetheit der Forderung von
12 Fr. zweifellos nicht verzichtet haben, da alsdann sein Interesse an
dem Nichtzuspruch dieser 12 Fr. in keinem Missverhältnis zu den Kosten
der Erpertise gestanden hätte. Machte aber der Kläger seinen Anspruch
auf Bezahlung der 12 Fr. als Forderung aus Arbeit geltend, so erweckte
er dadurch beim Beklagten den Glauben, dass er den ganzen Kaufpreis
von 696 Fr. 55 Cts. als gezahlt und also die von ihm seinerzeit vom
Kauspreis abgezogenen 12 Fr. nunmehr als Zahlung an den Kapitalzins
betrachte, so dass von diesem nichts mehr geschuldet blieb. Im Vertrauen
hierauf hat der Beklagte die Bestreitung der eingeklagten 12 Fr. fallen
gelassen, und in diesem Sinne hat daher auch der Richter das Verhalten
des Klägers auszulegen. Alsdann aber ist klar, dass der Beklagte am
4. November 1911, als der Kläger ihm die Hypothekarobligation von 70.000
Fr. kündete, nicht mit den 12 Fr. Kapitalzins, sondern höchstens mit der
dem Minderungsanspruch des Klägers entsprechenden Schuld von ebenfalls
12 Fr. im Verzuge war, woraus sich ohne weiteres die Unzulässigkeit der
Kündigung ergibt.

4. Ist nach den vorstehenden Ausführungen die Klage mit Recht auf
Grund des Art. 2 Abs. 1 ZGB abgewiesen worden, weil das Verhalten
des Klägers den Beklagten in den Glauben versetzen musste, der Kläger
betrachte die Kapitalzinsangelegenheit als erledigt, so braucht auf
die Frage, ob eventnell Art. 2 Abs. 2 anwendbar gewesen wäre, nicht
eingetreten zu werden. Ebenso kann unerörtert bleiben, ob nicht schon
der Darlehensvertrag den Sinn hatte, dass nur ein die Zahlung des Zinses
g efährdender Verzug des Beklagten den Kläger zur Kündigung berechtigen
solle, nicht dagegen die Zurückbehaltung eines minimen Betrage-s auf
Grund einer Meinungsdifferenz. Und endlich braucht auch die Frage nicht
entschieden zu werden, ob dem Art. 2 Abs. 1 unter Umständen eine die
Härte des Vertragsrechtes korrigierende Funktion (im Sinne von Gmür ,
Anm. 9 zu Art. 2) zukommen könne-3. Sachenrecht. N° 74. 465

Demnach hat das Bundesgericht e r f a n nt : '

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts
des Kantons Baselstadt vom 13. August 1912 bestätigt

74. Arten der II. zion-actarus vom 13. got-einher 1912 in Sachen
Yntishauser & état-Zi, Befl. u. Ver.-KL, gegen gidgeuòffische Mk nssg,
Kl. u. Ver.-BeB.

Zulässigkeit der Eigentumsklage gegen den èzîsglcîubigen Fcrkrnéserwerber
auch dann, wenn er (infolge Verpfdndrmg bei einem Dritten) nur im
mittelbaren Besitze der Fuhrer-is s'st.

A. Der Klägerin sind in den Monaten Juli bis September 1911 von ihrem
damals kaum 20-jährigen Kommis Karl Kupper u. a. folgende, auf den
Inhaber lautende Werttitel entwendet worden:

Fr. 2,000 33/4 o Obligationen der Zürch Kantonalbank, Nr. 451,594-95
mit Coupons per 20. Sep-

' tember 1911,

Fr. 10,000 4% Obligationen von Leu & Cie, Nr. 96,396,s97 mit Coupons
per 15. August 1911 u. ff

Fr. 5,000 4% Obligationen der Gewerbebank, mit Coupon 3 per 31. Januar
1912,

Fr. 25,000 474 fifa Obligationen der St. Galler Hypothekenkasse,
Nr. 482/86 mitCoupons per 31. Dezember 1911 U. ff·

Kupper war in der kritischen Zeit in der Wechselstube der Klägerin
beschäftigt gewesen Es lag ihm dort die Führung der Bücher über Einund
Ausgang der durch die Wechselstube gekauften Papiere ob. Auch hatte er
die betreffenden Bordereaur und Zinsabrechnungen auszustellen Die Titel
selbst wurden durch den Kassier Gruber oder durch den Prokuristen Knauer
verwahrt; dem Kupper wurden sie nur auf das Pult gelegt, damit er die
notwendigen Angaben daraus ersehen könne.

Die entwendeten Titel verpfändete Kupper jeweilen bei der Be-

486 A. Oberste Zivilgericbtsinstam. [. Materiellrechtliehe Entscheidungen.

klagten, welche seit dem 12. Dezember 1910 Termingeschäfte an der Zürcher
und an auswärtigen Börsen für ihn aussührte Die nähern Umstände, unter
denen sich der Verkehr zwischen der Beklagten und Kupper abspielte,
sind aus Erwägung 2 hienach ersichtiich

Die von Kupper verpfändeten Titel lombardierte die Beklagte ihrerseits
bei der Zürcher Kantonalbank. Die eigenen Obligationen

dieser letztern, die aus den 28. Oktober 1911 gekündigt waren,.

wurden der Beklagten von der Kantonalbauk bei Verfall mit 2008 Fr. 75
Ets. gutgeschrieben, worauf die Beklagte diesen Betrag ihrerseits dem
Kupper gutschrieb.

B. Mit der vorliegenden Klage verlangt nun die Klägerin von der Beklagten,
gestützt auf Art. 206 OR alter Fassung, die unbeschwerte Herausgabe der
sub. A aufgezählten Titel, wogegen die Beklagte Abweisung der Klage
beantragt. Diesen Antrag hat die Beklagte vor der kantonalen Instanz
damit begründet, dass es sich nicht um gestohlene, sondern um anvertraute
Sachen handlean denen sie somit, weil sie bei deren Empfang gutgläubig
gewesen sei, gemäss Art. 213 OR ein Pfandrecht erworben habe. Ausserdem
hat die Beklagte die Einrede der mangelnden Passivlegitimation erhoben,
weil die Verfügung über die streitigen Titel nicht ihr, der Beklagten,
sondern der Zürcher Kantonalbank zustehe-

C. Durch Urteil vorn 29· März 1912 hat das Handelsgericht des Kantons
Zürich erkannt:

1. Die Beklagte ist verpflichten die 10,000 Fr. 40Jo Obligationen Leu
& Cie. Nr. 96,396/7 mit Coupon per 15. August 1911, die 5000 Fr. 4%
Obligationen Gewerbebank Zürich Ne. 727 mit Coupon per 31. Januar 1912,
sowie die 25,00i) Fr. 41""4 0/0 Obligationen St. Galler Hypothekenkasse
Nr. 482, 6 mit Coupon per 31. Dezember 1911 u. ff. bei der Kautonalbank
auszulösen und die Titel der Klägerin unbeschwert herauszugeben; seiner
ist sie schuldig, an die Klägerin zu bezahlen 2008 Fr. 75 Cfs. nebst
Zins à 5 Ja seit 8. Dezember 1911.

Dieses Urteil beruht im wesentlichen auf der Erwägung, dass es sich um
gestohlene Sachen handle, die daher gemäss Art. 206 OR alter Fassung,
da die Voraussetzung des zweiten Satzes dieser Gesetzesbestimmung nicht
zutreffe, auch dem gutgläubigeu Erwerber3. Sachenrecht. N° 74. 467'

abverlangt werden könnten. Das Handelsgericht hat deshalb die Frage,
ob die Beklagte den Besitz an den betreffenden Wertpapieren gutoder
böse-gläubig erworben habe, nicht untersucht

D. Gegen dieses, ihr am 27. August zugestellte Urteil hat die Beklagte
am 10. September die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit hem
Antrag auf Abweisung der Klage.

Ju der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Beklagten diesen Antrag
wiederholt und u. a. sdamit begründet, dass her Klageanspruch gemäss
Art. 17 Abs. 2 SchlT ZGB nach dem neuen Recht zu beurteilen sei, weil es
sich bei der Frage, ob und inwieweit die Vindikationsktage gegeben sei, um
die Umschreibung des Jnhaltes des·Eigentums handle; nach dem neuen Rechte
aber sei die Vindikation von Jnhaberpapieren gegenüber dem gutgläubigen
Erwerber auch dann ausgeschlossen wenn die Papiere dem Eigentümer
gestohlen oder sonstwie gegen seinen Willen abhanden gekommen seien. si

Der Vertreter der Klägerin hat Abweisung der Berufung und Bestätigung
des angefochtenen Urteils beantragt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die von der Beklagten in der heutigen Verhandlung aufgeworfene Frage,
ob der vorliegende Vindikationsanspruch gemäss Art.1 und 17 Abs. 1 SchlT
ZGB nach dem alten, oder aber gemäss Art. 17 Abs. 2 nach dem neuen
Recht zu beurteilen sei (vergl. einerseits Urteil des Bundesgerichts
vom 19. Juni 1912 i. S. Banque populaire genevoise c. Bomet Erw. 1 *,
anderseits Fick in der schweiz. Juristenzeitung 9 S. 120 ff.), braucht
jedenfalls dann nicht entschieden zu werden, wenn sich ergibt, dass
die Beklagte beim Erwerb der streitigen Wertpapiere bösgläubig war;
denn alsdann ist die Klage sogar nach der die Vindikation beschränkenden
Bestimmung des Art. 935 ZGB gutzuheissen.

Ebenso verhält es sich mit der Frage, ob die in Betracht kommenden
Wertpapiere als gestohlene, bezw. als solche Sachen zu betrachten seien,
die der Klägerin wider ihren Willen abhanden gekommen seien (Art. 206
OR alter Fassung und 934. ZGB). Denn beide Gesetzgebungen schliessen
die Vindikation auch anderer Sachen doch nur gegenüber dem gutgläubig
en Erwerber aus.

Weiterhin ist auch die von der Beklagten erhobene Einrede

* AS 3811 S. 188.

468 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. I. Mneriellrechuiche Entscheidungen.

der mangelnden Passivlegitimation ver I.

am Schluss) sowohl nach dem alten als nach dgrn Îeîenffiéfîisihî

abzuweisen, weil nach beiden Gesetzgebungen die Eigentumstlage

nicht nur gegen den unselbständigen oder unmittelbaren Besitzer
(Detentor), sondern auch (und sogar in erster Linie) gegen den
selbständigen oder mittelbaren (juristischen") Besitzer (Possessor)
gerichtet werden kann, und weil übrigens der bbsgläubige Erwerber der
sich der Sache eutäusseet hat, dadurch seiner Verpflichtung zu deren
Ruckerstattung, bezw. zum Ersatz ihres Wertes, nicht enthoben wird
(vergl. für das bisherige Recht BGE 25 II S. 578 f. Erw. 2, fur das neue
Recht: Ostertag, Anm. 17 zu Art. 984 Wtcland, Anm. 10c zu Art. 934 ,
sowie Anm. 4b zu Art. 980 und 931 ZGB; ferner, betreffend den Fall
der Entäusserung: Art. 207 OR alter Fassung, sowie Wieland, Amu. 10c
zu am. 084). Die Beklagte ist daher nicht berechtigt, die Klagean auf
eine Klage gegen die Zürcher Kantonalbank zu verweisen weil sie (bee
BeklagteJ die von Kupper als Pfand erhaltenen ssTiteI ihrerseits bei
dieser Bank verpfet habe und deshalb nicht mehr daruber verfügen
könne. Vielmehr ist es Sache der Beklagten, die Fka vox; dem zu'Gunen
der Kantonalbank darauf haftenden Besitz :e1:hvei;ichch;ff:;ien und der
Klagerm daran den unbeschwerten

Endlich ist, sofern die Beklagte die Titel bösgläubig erworben hat, die
Klage auch hinsichtlich der von der Kantonalbank bereits mit _2008 Fr. 75
Cts. zurückbezahlten eigenen Obligationen gutzuheissen, trotzdem diese
Obligationen wahrscheinlich überhaupt nicht mehr m natura vorhanden
find. Denn es ist unbestritten, dass die Beklagte deren Gegenwert
erhalten hat; in welcher Weise sie aber diesen Gegenwert verwendet hat,
ist wiederum unerheblich, sobald feststeht, dass sie schon bei der
Entgegennahme der Titel und also auch bei deren Einkassierung nicht
gutgläubig war.

2. Was nun die Frage nach dem guten oder bösen Glauben der Beklagten
betrifft, so ist davon auszugehen, dass zwar für den Pfanduehmer keine
allg emeine Erkundigungspslicht hinsichtlich der Verfagungsberechtigung
des Verpfänders von Jnhaberpapieren besteht, dass Jedoch derjenige nicht
als gutgläubig gelten kann, der nach den Umständen, unter denen ihm ein
Pfand angeboten wurde,3. Sachenrecht. N° 14. 469

zu Verdacht Anlass haben musste. Dies trifft nun aber im vorliegenden
Falle offensichtlich zu. Rapper war der Beklagten nach der eigenen
Aussage ihres Teilhabers Rutishauser vollständig unMount", als sie am
8. Dezember 1910 eine Anfrage von ihm erhielt, welches ihre Bedingungen
für Terminund ComptantGeschäfte an hiesiger und auswärtigen Bdrsens
seien, und wie hoch die jeweiligen Deckungen für Termingeschäfte sein
müssten. Mchtsdestoweniger führte die Beklagte schon am 12. Dezember,
und ohne sich über Kupper erkundigt zu haben, ein Termingeschäft für ihn
aus· Als sie dann im Januar 1911 Erkundigungen über ihn einzog, erfuhr
sie, dass er bei der Klägerin in Stellung- sei. Da die Beklagte diese
Information nie produziert hat, trotzdem sich ihr Teilhaber Rutishauser
in der Strafuntersnchung gegen Kupper dazu anheischig gemacht hatte,
so ist als wahrscheinlich anzunehmen, dass jene Information noch
andere Angaben enthielt, auf Grund deren die Beklagte Verdacht schöpfen
musste. Wäre aber auch nichts anderes darin enthalten gewesen, als dass
Kupper bei der Klägerin in Stellung- sei, so wäre damit doch für die
Beklagte die Möglichkeit und auch die Pflicht gegeben gewesen, genauere
Informationen über Kupper einzuholen, woran sie erfahren hätte, dass es
sich um einen subalternen, kaum erst volljährig gewordenen Angestellten
mit 125 Fr. Monatsgehalt handle, dessen Eltern in ganz bescheidenen
Verhältnissen lebten und kein Vermögen versteuerten, und der auch selber
auf redlichem Wege kaum in den Besitz von Wertpapieren im Betrage von
40,000 Fr. gelangt sein konnte. Alsdann aber wäre die Beklagte mit
Rücksicht auf die besonderen Umstände des Falles verpflichtet gewesen,
von Kupper einen Ausweis über die Herkunft der betreffenden Wertpapiere
zu verlangen. Kupper hat der Beklagten nun allerdings ob auf Verlangen
oder von sich aus, ist nicht festgestellt Erklärungen darüber zu geben
versucht, wie er in den Besitz der Titel gekommen fei; diese Erklärungen
aber trugen so sehr den Stempel der Unglaubwürdigkeit, dass die Beklagte
sich darauf in guten Treuen nicht verlassen konnte. Auch wäre es ihr ein
leichtes gewesen in Erfahrung zu bringen, dass es sich bei den angeblichen
Kapitalisten, für deren Rechnung Kupper zu spekulieren vorgabzum einen
Schreiber auf der Staatskanzlei und einen Arbeiter in

470 A. Oberste Zîvilgerichisinstanz. [. Materiellrechtliche Entscheidung

einer Maschinenfabrik handelte· Vollends aber musste sie Verdachtschöpfen,
als Kupper zur Deckung für eine unsinnige Hausstspekulation in Canadian
Pacifie Aktien (250 Stück à zirka 240 Dollar, also eine Position von rund
300,000 Fr.) Obligationen im Betrage von 15,000 Fr. mit der Bemerkung
bei der Beklagten deponierte, er werde diese Titel in drei Tagen wieder
zurückuehmenz denn dies deutete geradezu aus die Möglichkeit hill, dass
Rapper die Titel aus fremdem Gewahrsam genommen hatteund daraus bedacht
war, der Entdeckung seiner Veruntreuung durch möglichst rasche Restitution
der Titel zuvorznkommen· Braucht nun auch nicht angenommen zu werden,
dass die Beklagte das Verhalten Kuppers tatsächlich in diesem Sinne
gedeutet habe, so liegt nach dem Gesagten doch immerhin der Fall vor,
dass die Beklagte bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von
ihr erwartet werden durfte, nicht gutgläubig sein konnte. Dies hat aber
sowohl-nach dem bisherigen als nach dem neuen Recht (vez-gl. einerseits
z. B. BGE 25 II 846, anderseits Art. 3 Abs. 2 ZGB) zur Folge, dass die
Beklagte sich nicht auf ihren angeblich guten Glauben berufen kann.

3. Aus Grund dieses Ergebnisse-s ist die Klage nach dem in Crw. 1 gesagten
gutzuheissen, ohne dass zu den Von der Beklagten ausgeworfenen Fragen
betreffend das anzuwendende Recht und betreffend die Qualifikation der
streitig-en Wertpapiere als gestohlener Sachen Stellung genommen zu
werden braucht.

Unerheblich ist endlich auch, ob Kupper, wie die Beklagte behauptet, nur
infolge mangelhafter Kontrolle seitens der Klägerin in der Lage gewesen
sei, die fraglichen Titel zu entwenden. Dieser Umstand könnte gegenüber
einer Schadenersatzklage aus Art. 50 , bezw. 41 OR ins Gewicht fallen,
nicht aber gegenüber einem Vindikationsanspruch

Demnach hat das Bundesgericht erkannt-s ,

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handels--

gerichts des Kantons Zürich vom 29. März 1912
bestätigt4. 0bligationenkeeht. N° 75. 471

4. Obligafiionenrecht. Gode des obligations.

75. gute dex II. Divilabteiluug vom 4. Juki 1912 in Sachen man, KL,
Ver.-Kl. u. Ber.-Bekl., gegen 1. guggisbetg, Vekl., Ber.-Bekl. u. Ver.-KL,
und 2. Buzzi, Bekl. u. Ber.-Bekl.

Haftung des Vaters gemäss Art. 61 OR fe'-ir die von seinem Knaben
begangene Körperverletzuag. Kaunalzusammenkang, wenn der verletzende
Steinwurf von einem Kameraden des Knaben des Beklagten ausgegangen ist,
gegen den der Knabe des Beklagten zuerst Steine geworfen hatte. -Umfang
der Aufsicàtspfléclzt des Vaters. salicis-se Haftung der Väter der beiden
delinquierenden K neben. Reduktion der Entschädigung wegen geringen
Versclmidens und ökonomischer Lage

des Beklagten.

Das Bundesgericht hat, da sich ergeben:

A. Durch Urteil vom 21. März 1912 hat der Appellationshos des Kantons
Bern II. Zivilkammer über die Rechtsbegehren der Klage:

1. Die Beklagten Buzzi und Guggisberg seien zu verurteilen, der Klägerin
allen Schaden zu ersetzen, welcher ihr durch den Verlust des rechten
Auges entstanden sei.

2. Die Entschädigungsansprüche der Klägerin seien gerichtlich festzusetzen
und seit 29. August 1909 zu 5 % verzinsbar zu erklären.

3. Die Beklagten seien für die Entschädigung nebst Zins und Kosten
solidarisch haftbar zu erklären.

erkannt:

1. Die Klagebegehren 1 und 2 werden der Klägerin gegenüber dem
Beklagten Buzzi zugesprochen und derselbe gegenüber der Klägerin zu
einer Entschädigung von 3000 FI:. verzinslich zu 5 0/o seit 29· August
1909 verurteilt. si

2. Die Klagebegehren 1 und 2 werden der Klägeriu ebenfakls gegenüber
dem Beklagten Gnggisberg zugesprochen und derselbe