BGE-32-II-360 - 1906-06-16 - ATF - Droit civil - 860 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz. dem

860 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster
Zivilgerichtsinstanz.

dem Rechtsvorgänger der Klägerin erwachsene Schaden nur zum Teil ans die
gegen ihn speziell gerichteten Angriffe, also nur zu einem ganz geringen
Anteil aus den Zeitungsartikel des Bekiagten zurückzuführen ist, eine
weitere Reduktion der Entschädigung einzutreten, sodass daher die der
Klägerin vorinstanzlich für materiellen Schaden zugesprochene Suiiime
von 500 Fr. unter alten Umständen als genügend erscheint

ZU dieser Summe hinzuzurechnen ist schliesslich noch der von

einer Partei angesochtene Betrag von 300 Fr. für moralischen Schaden.
Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen
und das Urteil des Appellationsund Kassationshofes des Kantons Bern,
vom 1. November 1905, bestätigt.

47. get-teil vom 16. Juni 1906 in Sachen Hyndikat site die Interessen
der schweizetischen Yharmacie, Bekl. u. Haupt-Ber.-Kl., gegen Société
coopérative des pharmacies populaires de Genève, Kl. u. Anschi.-Ber.-Kl.

,Boykott; Widerrechîlichksit. Schadenersatz zl.-nd Genugtuung Art. FO51,
55 OB.

A. Durch Urteil vom 20. Februar 1906 hat das Kantons:

gericht des Kantons St. Gallen über die Rechtssrage der Klägerin: Jst
nicht gerichtlich zu erkennen:

1. Es habe die Beklagte der Klägerin 12,000 Fr., eventuell die nach
richterlichem Ermessen festgestellte Summe, sowie 5 0/0 Zins seit
28. Dezember 1903 anzuerkennen und zu bezahlen;

2. Es sei die Klägerin berechtigt erklärt, auf Kosten der Beklagten
das in dieser Angelegenheit gefällte Gerichtsurteil in der Schweizer
Wochenschrift siir Chemie und Vdm-made und weigteren vom Gerichte
bezeichneten drei schweizerischen Zeitungen zu publizieren?

III. Ohligationenrecht. N° 47. 36}.

und die Gegenrechtsfrage der Beklagten: Ist nicht die Klage in allen
Teilen abzuweisen ?" erkannt:

Die Klage ist im Betrage von 500 Fr. nebst 5 0O Zinsen seit 28. Dezember
1903 geschützt und ist die Klägerin berechtigt, einen oom Gericht
zu bestimmenden Auszug aus diesem Urteil einmal in einer von ihr zu
wählenden Zeitung auf ihre, der Klägerin, Kosten zu publizieren; im
übrigen ist die Klage abgewiesen.

B. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig und in richtiger Form
die Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrage: Es sei in
Aufhebung des angesochtenen Urteils die Klage in allen Teilen abzuweisen.

G. Die Klägerin hat sich der Berufung innert nützlicher Frist
angeschlossen und unter Bestreitung der von der Beklagtschast gestellten
Begehren beantragt:

1. Es sei, wenn auch nicht die eingeklagte, so doch eine redu-zierte
angemessene Summe als Ersatz des Schadens und der Unbill zu sprechen,
und zwar in Anwendung sowohl des Art. 50 sals des Art. 55 OR.

ss 2. Es sei eventuell auch bloss vom Gesichtspunkt des Art. 55 OR aus
die vom st. gallischen Kantonsgericht gesprochene Summe angemessen zu
erhöhen. ,

3. Es sei der Klägerin gemäss Begehren 2 der Klageschrift die Publikation
des Urteils zu gestatten.

D. In der heutigen Verhandlung haben die Vertreter der Parteien je
auf Gutheissung der eigenen und Abweisung der gegnerischen Berufung
angetragen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Im Februar 1891 ergriff ein Komitee in Gens die Initiative zur
Gründung von Volksapotheken, nach Art der damals in Brüssel bestehenden
Jnstitntez es richtete zu diesem Zwecke ein Zirkular an alle Genfer
Krankenkassen (Sociétés de sisecours mutuels). Darin war u. a. gesagt:
Nous venons. . . . vous proposer de faire à Genève ce qui a été fait à,
Bruxelles. . . . et cela non dans te but de créer une source de bénéfice
pour les Sociétés de secours mutuels, mais pour soulager nos sociétaires
malades. . . . Ces pharmacies

AS 32 n siege 24

362 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberst-er
Zivilgerichtsinstanz.

seraient accessibles à tous, en ce sens que les sociétaires et les
membres de leurs familles bénéficieront seuls du tarif réduit. . . . Il
n'en serait pas de meme pour les per; sonnes n'appartenant pas à
une Société de secours mu tuels. Ce n'est donc pas une concurrence
que nous voulonssi établir; c'est un soulagement que nous voulons
apporter à nos sociétaires malades et à leurs familles... . . O'est'là
une neuere éminemment philanthropique. In einem spätern Zirkular des
Juitiativkomitees, vom 21. Mai 1891, war bemerkt: Pour les sociétés,
ce n'est donc qu'un changement de placement de fonds, tout en créant
une oeuvre Manta, geuse à ses membres en supprimant un intermédiaire
et en Obtenant ses médicaments à un prix plus rationnel que par
le passé. Die Société de pharmeeie du canton deGenève warnte die
Jnitianten vor einer derartigen Gründung als aussichtslos und machte
den Krankenkaser Vorschläge betreffend Tarifreduktion. Allein am
30. September 1891 konstitutierte sich die Société (le pharmacie
populaire de Genève , bestehend aus den Sociétés de secours mutuels,
als Aktiengesellschaft. Laut den Statuten vom 2. Mai 1894 wandelte sich
dieseAktiengesellschaft in eine Genossenschaft um, In am. 3 dieserStatuten
ist als Zweck der Genossenschaft der heutigen Klägerin angegeben: a de
fournjr aux sociétés de see-ones mutuels ainsi qu'à leurs membres et
au public en général des medicaments dans les meilleures conditions
de qualité et de prix. Gemäss Art. 11 sind Mitglieder alle bisherigen
Gesellschaften, die Aktionäre der Aktiengesellschaft waren, und es ist
beigefügt: e Pourra etre regu membre toute société philanthropique.
Seit Bestehen der Aktiengesellschaft wurden in Genf fünf Volksapotheken
der Klägerin gegründet und in Betrieb gesetzt. Als nun in den Jahren 1901
und 1902 auch in Schaffhausen und Chaux-de-Fonds Volksapotheken ins Leben
gerufen wurden, begegneten die Volksapotheken einer heftigen Opposition
seitens der schweizerischen Apotheker, die in jenen eine Gefahr für ihren
Stand und ihre Interessen erblickten. Im Jahre 1902 kam infolge dieser
Vorgänge das Syndikat für die Interessen der schweizerischen Pharmaeie"
zustande, als Genossenschaft im Sinne

HL Obligaiionenrecht. N° 47. 383

des 27. Titels des OR die heutige Beklagte. Laut feinen Statuten verfolgt
dieses Synditat den allgemeinen Zweck, diejenigen Vorkehren zu treffen,
die zur Wahrung der Interessen der schweizerischen Pharmacie geeignet
find. Als besondere Zwecke sehen die Statuten, Art. 2, dor: 1. Die
organische Ordnung der Beziehungen zwischen den schweizerischen Apothekern
und ihren Lieferanten und den Erlass von Vorschriften, welche die
Shndikatsmitglieder im Verkehre zu beobachten haben (Syndikatsreglement);
2. Die sachgemässe Juterveution bei Gründung solcher neuer Apotheken
und verwandter Geschäfte, für die kein lokales Bedürfnis besteht im
besondern, und bei Handäiiderungeu derartiger Geschäfte überhaupt;
6. Die Einrichtung eines zentralen Jnformationsbureaus zum Zwecke der
Plazierung des Apothekerpersonales, sowie zum Zwecke der Vermittlung
des Anund Verkaufes von Apotheken und verwandter Geschäfte. Laut
am. 4 der Statuten steht derVeitritt zum Shndikat ossen den in der
Schweiz praktizierenden Apothekern, ihren Lieferanten, den in der
Schweiz bestehenden Apothekervereinen Und sonstigen Jnteressenten
der Phartnacie. Das konfidentielle Reglement des Shndikates zählt
als Rechte und Pflichten der Mitglieder auf: g 8. Die Mitglieder des
Syndikates verpflichten sich, weder direkt noch wissentlich indirekte
geschäftliche Verbindungen mit bestehenden oder in Gründung begriffenen
Genossenschaftsapotheken anznknüpfen oder zu unterhalten. § 9. Die
Mitglieder verpflichten sich, dem Vorstand und speziell dem Verwalter
die für die Syndikatsinteressen nötigen Anskünfte über Personalie'n,
Verhältnisse und Vorkommnisse zu geben, sowie von sich aus Meldung zu
machen über Mutatiouen im diplo-

mierten Personal der Geschäftsleitung oder Vorkommnisse, die zu kennen
dem Syndikat von Nutzen sein könnten. § 10.

Die Mitglieder der Apothekerbranche verpflichten sich, keine Vezüge
bei solchen Lieferanten zu machen, welche sich geweigert haben, dem
Shndikat beizutreten oder keine formelle, vom Vorstand als genügend
erachtete Erklärung abgegeben haben, an die bestehenden oder in Gründung
begriffenen Genossenschaftsapothefen weder direkt noch wissentlich
indirekt zu liefern. . . . § 11. Die diplomierten Apotheker des Syndikates
verpflichten sich,

884 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberste-r
Zivilgerîchtsinstanz.

feine Verwalteroder sonstigen Stellen in einer Genossenschaftsapotheke
anzunehmen, sowie ihre Apotheken keiner Genossenschaft cher deren
Strohmännern zu verkaufen, ohne im Falle einer E,ristenzfrage die
Beihiilfe des Syndikates nachgesucht zu haben.... % 12. Die Mitglieder
des Syndikates, welche Inhaber oder Verwalter einer Apotheke find,
verpflichten sich, keine Assistenten oder Verwalter anzustellen,
welche in einer Genossenschaftsapotheke Stellung angenommen und
versehen habenI wenn nicht der Vorfiand aus besondern Gründen über
jeden einzelnen Fall entscheidet. Der in diesem Reglement als Zweck des
beklagten Syndikats vorgesehene Boykott wurde in die Tat umgesetzt, und
daraufhin hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben, mit der sie
vor der II. Instanz die aus Fakt. A ersichtlichen, auf Art. 50 und 55
OR gestützten Rechtsbegehren gestellt hat. Die II. Instanz hat, nachdem
sie ursprünglich die Klage wegen mangelnder Deliktsfähigkeit und also
mangelnder Parteiund Prozessfähigkeit der Beklagten abgewiesen hatte,
dieses Urteil aber durch Entscheid des Bundesgerichts vom 15. Dezember
1905 (AS 31 II Nr. 90 S. 707 ff.) aufgehoben worden war, nunmehr
in ihrem eingangs mitgeteilten Urteile die Klage im Gegensatze zur
I. Instanz grundsätzlich gutgeheissen, also im Vorgehen der Beklagten
eine Widerrechtlichkeit erblickt

2. Mit den Vorinstanzen ist in erster Linie zu prüfen, ob die Handlungen
des beklagten Syndikates, die zum Klagefundament gemacht sind, sich
als unerlanbte Handlungen im Sinne der Art. 50 ff . OR darstellen,
h. h., gemäss der allgemeinen Begriffsbestimmung in Art. 50, objektiv
widerrechtlich seien-Dass hie Schädigung vorsätzlich, absichtlich,
zugefügt ist, bedarf keiner weitern Erörterung Als widerrechtlich
kann dabei von vornherein nur in Betracht kommen der von der Beklagten
gegenüber der Klägerin durchgeführte Boykoti; nicht etwa überhaupt die
Gründung des beklagten Syndikats und dessen in Art. 2 seiner Statuten
ausgedrückte Zweck im allgemeinen, die durchaus erlaubt sind und vor der
Rechtsordnung bestehen. (Vgl. hier BGE 31 II S. 914 f. Crw. 4; ferner RGZ
38 S. 157 ff.) Was nun den Bo1)kott betrifft, so steht zunächst fest, dass
etwa besondere strafoder privatrechtliche Normen im kantonalen SLS darüber

Ill. Obligationem'echt. N° 47. 365

nicht bestehen, die Frage der Widerrechtlichkeit daher einzig und
allein an Hand der Art. 50 ff.QR zu prüfen ist. Die 1.Jnstanz hat die
Widerrechtiichkeii verneint, mit der Ausführung: Zunächst liege in der
Vereinbarung, an die Genossenschaftsapog theker nicht mehr zu liefern,
und von Lieferanten, welche dem Syndikat nicht beigetretem nicht mehr
zu beziehen, keine Verletzung eines subjektiven Rechtes der Klägerin;
denn diese habe kein allgemeines Recht darauf, dass irgend einer
der Lieferanten die Vesiellungen annehme und ausführe; das folge
aus der Gewährleistung der Handelsund Gewerbefreiheit in Art. Sl
BV. Sodann liege im Vorgehen der Beklagten auch keine Verletzung der
objektiven Rechtsordnung-E das geltende Recht kenne keine Norm, nach
welcher der Beklagten verboten gewesen wäre, zn vereinbaren, an die
Genossenschaftsapotheken nicht mehr zu liefern oder von Nichtmitgliedern
des Syndikats nicht mehr zu beziehen. Der gegen die Lieferanten
allerdings aus-geübte Zwang sei ebenfalls nicht widerrechtlich, da er
lediglich auf der Geltendmachung der grössern wirtschaftlichen Macht der
Beklagten beruhe und nur die wirtschaftliche, nicht aber die persönliche
Freiheit des Einzelnen berühre; unerlaubte Mittel habe die Beklagte
nicht angewendet und deren Anwendung werde auch gar nicht behauptet Die
II. Instanz führt zunächst ans, das beklagte Syndikat sei an sich erlaubt,
und auch die Statnien enthalten keine Widerrechtlichkeit. Es könne
sich nur fragen, ob nicht Ausschreitungen oder MissBräuche vorliegen,
die die Handlungen des Kartells zu nun-taubten gestalten. Von solchen
denkbaren Ausschreitungen und Missbränchen falle die eine denkbare: die
wucherische Preispolitik, hier ausser Betracht, ganz abgesehen davon,
dass die Klägerin kauin legitimiert wäre, sie geltend zu machen. Dagegen
handle es sich nun um einen Boykott mit Beitrittszwang. Die H. Instanz
führt nun zunächst aus, dass der Boykott nicht durch Art. Zt VV verboten
sei und dass diese Verfassungsbestinnnung überhaupt in zivilrechtlichen
Verhältnissen nicht angerufen werden könne. Des weitern untersucht sie
die Widerrechtlichkeit des Boykotts an Hand der Art. 50 und 55 OR. Hiebei
stellt sie zunächst fest, dass, sowenig darin, dass ein Einzelner es
ablehne, mit einem andern in wirtschaftlichen Verkehr zu treten, eine
Widerrechtiichkeit liege, eine

366 A.. Entscheidungen des Bundesgerichts ais oberster
Zivilgerichtsînstanz.

solche ebensowenig gefunden werden könne in der Verbindung Mehrerer zu
diesem Zwecke Dagegen werde eine solche Handlung widerrechtlich, wenn
unerlaubte Mittel angewendet würden. Als solche fallen in Betracht Zwang
und Drohung (Furchterregung). Die Drohung an die Lieferanten, mit ihnen
den Geschäftsverkehr abzubrechen, falls sie nicht dem beklagten Syndikat
beiträten oder befriedigende Erklärungen abgaben, erachtet nun die IL
Instanz als nnerlaubt. Dies deshalb, weil dadurch der Lieferungssperre
ein genereller Charakter verliehen werde, eine solche Lieferungssperre
aber den ganzen wirtschaftlichen Verkehr und damit die wirtschaftliche
Existenz der Klägerin untergrabe. In einem derart ausgedehnten Bohkott
müsse, nach dem Mass des Eingriffes, ein unerlaubter Eingriff in die
Rechtssphäre der Klägerin erblickt werden.

3. Aus dieser Wiedergabe der Begründungen der Vorinstanzen
erhellt zunächst, dass sich beide hinsichtlich des Begriffes der
Widerrechtlichkeit insofern auf einen richtigen, der Praxis des
Bun- desgerichts entsprechenden Boden gestellt haben, als sie zur
Widerrechtlichkeit erfordern einen Eingriff in ein subjektives Recht
oder Rechtsgtn der Klägerin oder eine Verletzung eines Gebotes der
Rechtsordnung Dagegen vermag die Begründung der II. Jnstanz insofern
nicht zu befriedigen, als sie die Widerrechtlichkeit in dein Verhalten
des beklagten Shndikates gegen Dritte die Lieferanten erblickt, diese
Widerrechtlichkeit dann aber wiederum herleitet aus dem Masse der der
Klägerin zugefügten Schädigung, worin doch offenbar ein circulus vitiosus
liegt. Kann so dem zweitinftanzlichen Urteile in seiner Begründung nicht
beigetreten werden, so ist nunmehr vom Boden der vom Bundesgericht adop:
tierten objektiven Widerrechtlichkeitstheorie aus zu bemerken: In seinem
Urteile vom 30. März 1896 in Sachen Vögtlin gegen Geissbühler u. Konsorteu
(AS 22 Nr. 32 S. 183 ff. Crw. 6, speziell 184 f.) hat das Bundesgericht
ein Judividualrecht des Gewerbetretbenden anerkannt auf freie Ausübung
des Gewerbes, kraft dessen er Eingrifse Dritter in die auf den natürlichen
Lebensverhältnissen beruhenden Beziehungen seines Geschäftsverkehrs nicht
zu dulden braucht-C ein auf Achtung und Geltung seiner Persönlichkeit
im Verkehr gehendes Jndividualrecht, und in derm. Obligaiionenrecht. N°
47. 367

Abhaltung von Kunden oder Lieferanten durch Drohung oder Zwang eine
Verletzung dieses Jndividualrechtes erblickt. Wenn nun auch jene Annahme
eines Jndididualrechts auf freie Ausübung des Gewerbes in dein in jenem
Entscheide entwickelten Sinne zu weit geht (s. darüber Liechti, Die
Verrufserklärungen im modernen Erwerbsleben, S· 101 ff.), so ist doch
daran festzuhalten, dass ein Judividualrecht auf Achtung und Geltung
der Persönlichkeit anzuerkennen ist, das jeder Person -der juristischen
wie der natürlichen zukommt und die Grundlage des Nebeneinanderlebens
der Menschen in der Rechtsordnung bildet; und eine der Seiten dieser
Achtung und Geltung ist die Achtung und Geltung im wirtschaftlichen,
im Geschäftsverkehr. Existiert aber ein solches Recht, so sind gewiss
auch Verletzungen desselben denkbar. Eine Verletzung kann bei einem
Gewerbetreibenden namentlich darin liegen, dass dessen wirtschaftliche
Existenz durch direkten Angriff bedroht wird mit Hülfe von Mitteln, die
an sich geeignet find, die Vernichtung jener Existenz herbeizuführen
Allerdings ist bei der geltenden Rechtsund Wirtschaftsordnung die
im gewerblichen Leben das freie Spiel der Kräfte zur Grundlage hat,
die Schädigung des Andern durch Konkurrenz an sich erlaubt. Aber
diese Schädigung darf nicht ausgehen auf eine direkte Vernichtung der
wirtschaftlichen Persönlichkeit des Andern und nicht bewirkt sein durch
Mittel, die einen direkten Angrisf gegen deren Achtung und Geltung
im gewerblichen Verkehr bedeuten und an sich geeignet sind, diese
wirtschaftliche Persönlichkeit zu vernichten. Ein Liefernngsboykott
nun, wie der vorliegende, mittelst dessen dem Gewerbetreibenden alle
Bezugsquellen abgeschnitten werden wollen, und eine Arbeitersperre,
die ausgeht auf Entng aller Arbeitskräfte des Gewerbetreibendem ist
direkt gerichtet gegen die wirtschaftliche Existenz des so Angegriffenen
in ihrem ganzen Umfang. Es handelt sich dabei nicht mehr um eine blosse
Erschwerung der Existenz, auch nicht um einen Angriss der wirtschaftlichen
Persönlichkeit in einzelnen ihrer Äusserungen, sondern um einen direkten
Angrisf auf die wirtschaftliche Existenz selbst, und ein derartiger
Angriff verletzt jenes Judividualrecht auf Achtung und Geltung der
wirtschaftlichen Persönlichkeit Er ist aber auch weiter, abgesehen von
diesem subjektiven Recht oder

368 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster
Zivilgerichtsinstanz.

Rechtsgut, objektiv durch die Rechtsordnung nicht geschützt. Zwar
ist der Vorinstanz darin beizustimmen, dass nicht etwa Art. 31 BV vom
Boukottierten angerufen werden kann mit der Behauptung, der Bohkott
verletze überhaupt den Grundsatz der Handels-. und Gewerbefreiheit:
eine Anrusung jener Bestimmung kann in zivilrechtlichen Verhältnissen
nicht Platz greifen, weil jene Verfassungsbestimmung, wie sich aus ihrer
historischen Entwicklung erklärt, nur einen Schutz gewährt gegen Eingriffe
der Behörden (Liechti, a. a. O. S. 62 f.; Burckhardt, Komm. z. BV,
S. 272 f. 11. die dort angeführten Entscheide des Bundesgerichts.)
Aus dem gleichen Grunde kann sich aber auch die Beklagte nicht auf jene
Bestimmung stützen und daraus ihre Freiheit, sich zum Syndikat und zum
Boytott zu vereinigen, herleiten; auch ihr gegenüber ist ja von einem
Eingriff seitens von Behörden keineRede und ihr Gewerbebetrieb an sich,
wenn man von einem solchen überhaupt reden könnte, steht keinesfalls
in Frage. Es ist vielmehr, wie auch die II, Instanz richtig getan hat,
zuriickzugehen auf das Wesen und den Zweck der derzeit geltenden Rechts-:
und Wirtschaftsordnung Nach dieser Rechtsordnung ist, ganz allgemein
gesprochen, der Freiheit des Einzelnen Überall die Schranke ge setzt, dass
auch die Freiheit der Andern dabei muss bestehen können. Hieraus folgt
aber, dass die Ausübung der Rechte und dieBetätigung der menschlichen
Freiheit in einer Weise erfolgen muss, die auch dem Mitmenschen die
Betätigung seiner Rechte und seiner Freiheit ermöglicht Wird das Recht
und die Freiheitdazu gebraucht, die Freiheit eines andern zu unterdrücken
oder inihrem Wesen einzuschränken, so liegt ein Missbrauch des Rechtes
und der Freiheit vor, der vor der Rechtsordnung nicht bestehen kann;
Recht schlägt dann in Unrecht um, und es handelt sich nicht mehr um die
erlaubte Ausübung des Rechtes, sondern um Rechtswissbrauch (Siehe hiezu:
Stamtnler, Das richtige Recht, S. 442 sf.; 483 ff.) Diese aus dem Wesen
und Zweck der Rechtsordnung selber folgenden Grundsätze können nicht
zurückgewiesen werden unter Berufung daraus, dass erlaubt sei, was nicht
verboten ist, und das insbesondere auf die Ausübung dess Rechtes und
der allgemeinen Freiheit zutreffe, und dass eine derartige Auslegung des
geltenden Rechtes dem Gesetze schon des-III. Ohligaiionenrecht. N° 47. 369

halb widerstreite, weil dieses den Verstoss gegen die guten Sitten
nicht als unerlaubt hinstelle. Was jene erste Einwendung betrifft, so
geht sie von einer viel zu engen Auslegung des Gesetzes aus, die dem
Grund der Rechtsordnung nicht gerecht wird. Die ganze Rechtsprechung
des Bundesgerichts in Sachen der illoyalen Konkurrenz hat sich ja auch
lediglich an Hand des am, 50 OR und auf Grund ähnlicher Gedankengänge
entwickelt Und hinsichtlich der zweiten Einwendnng ist zu bemerken,
dass allerdings das deutsche BGB in § 828 eine Vorschrift enthält,
wonach zu Schadenersatz verpflichtet auch die gegen die guten Sitten
verstossende Handlung, nicht nur die Handlung, die widerrechtlich im
Sinne des Art. 823 eod. ist, und dass der Entwurf zur Revision des
schweiz. OR für nötig gefunden hat, eine analoge Bestimmung aufzunehmen
(è 1058 Abs. 2). Allein der Schluss darauf, dass im geltenden Rechte
eine Anwendung der entwickelten Rechtsfätze keinen Boden fände,
wäre verfehlt. Denn einmal bedarf es zur Begründung der vorstehend
aufgestellten Rechtssätze einer Berufung auf die guten Sitten durchaus
nicht notwendig, wie denn überhaupt dieser Begriff als Rechtsbegriff
erst noch seinerseits näherer Umschreibuug bedürftig ist. Sodann aber
finden sich auch im geltenden Rechte schon die Keime, welche auf die
hier festgestellte Schranke der Rechtsausübung hinweisen. Der Rechtssatz
des Art. 17 OR, wonach Verträge, welche widerrechtlich oder unsittlich
find, vor dem Rechte nicht Stand halten, ist nur der Ausfluss eines
allgemein geltenden Prinzipes, das nun hier angewendet wird auf die
Ausübung der Rechte und die Betätigung der Freiheit in andern als
Vertragsverhältnissen; es handelt sich um eine Fortbildung dieses, der
Rechtsordnung an sich immanenten Grundsatzes-. (Vgl. dazu Kohler, Enz.1
S.709. Ferner Butcher, Die Grenzen der Vertragsfreiheit, S. 98 ff.,.
103.) Übrigens hat das Bundesgericht selbst von jeher auch den Grundsatz
anerkannt, dass Rechte nicht zur blossen Schikane ausgeübt werden dürfen,
vgl. AS 25 11 S. 803 f. Erw. 6; und es handelt sich im vorliegenden Falle
lediglich um ein Weiterbauen auf diesem Boden. Das Bundesgericht befindet
sich denn auch, indem es sich auf den hier eingenommenen Boden stellt,
imEinklang mit der Rechtsprechung und Doktrin anderer Kultur-

870 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsmstanz.

staaten, die teilweise Von andern Gesichtspunkten aus zum
gleichen Resultate gelangen. (Vgl. hier auch: Merrier, in Schweiz,
Zeitschr. f. Steffi 17 S. 436 s.; RGZ 48 S. 124 ff.; 51 S. 369 ff.,
spez. 384 f.; 57 S. 418 ss., spez. 427 ff.)

4. Aus dem vorstehenden ergibt sich, dass ein Boykott jedenfalls dann
widerrechtlich ist mag man von der objekten Widerrechtlichkeitstheorie
(Eingriff in subjektive Rechte und Rechtsgüter oder in die objektive
Rechtsordnung) oder von der subjektiven (Schädigung ohne Recht oder
in Missbrauch eines Rechtes) ausgehen , wenn er gerichtet ist aus die
volle Vernichtung und Untergrabnng der Existenz des Boykottierten. Zin
vorliegenden Fall nun kann ein Zweifel darüber nicht bestehen, dass der
Bohkott auf dieses Ziel gerichtet ist. Es ist aber auch unbestreitbar,
dass die von der Beklagten angewendeten Mittel an sich geeignet
waren, dieses Ziel zu verwirklichen, und das genügt zur Annahme der
Widerrechtlichkeit, da dem Angegriffenen nicht zugemutet werden farm,
den widerrechtlicheu Angrisf passiv über sich ergehen zu lassen und erst
bei wirklich eingetretener schwerer Schädigung den Schutz des Richters
anzurufen. Die Einwendung der Beklagten, eine Schädigung der Klägerin
sei überhaupt nicht erfolgt, der Boykott sei wirkungslos geblieben,
hält daher nicht Stich.

5. Dagegen wendet nun die Beklagte weiter ein, sie habe sich gegenüber
der Klägerin in rein defensiver Stellung befunden; sie sei es, die
ihrerseits durch die Klägerin in ihrem Gewerbebetrieb gestört worden
sei, und sie habe sich nun nur zur Abwehr gerü·stet. Die Beklagte
scheint sich damit auf den Standpunkt zu stellen, sie habe in Rotwehr
gehandelt; und wenn diese Behauptung richtig ware, so würde allerdings
die Widerrechtlichkeit ihres Tuns ausgeschlossen sein, da Notwehr gemäss
am. 56 OR die Widerrechtlichkeit ausschliesst Als Notwehr im Sinne dieser
Gesetzesbestimmuug hat das Bundesgericht, in Übereinstimmung mit dem
wissenschaftlichen Begriff der Notwehr in der neuern Strafrechtsdoktrin,
den es zu Grunde gelegt hat, definiert (LIS 25 II S. 29 f.) die Abwehr,
welche erforderlich ist, um einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angrisf
von sich oder einen andern abzuwenden. Danach ist allerdings denkbar,
dass auch die Beklagte in ihren Geschäftsbeziehnngen Notwehr anrufen
könnte, dann

.... Ohiigaiionenrecht. N° H. 371

nämlich, wenn die Klägerin ihrerseits ihr gegenüber einen rechtswidrigen
Angi-iis begangen hätte und dieser Angriff gegenwär- tig, d. h. zur
Zeit der Notwehrhandlung der Beklagten bestehend wäre. Allein ein
rechts-widriger Angrisf der Klägerin liegt nun nicht vor. Die blosse
Tatsache der Gründung der Volksapotheken und die dadurch erfolgte
Eröffnung einer Konkurrenz war an sich allerdings geeignet, eine
Schädigung der Privatapotheken zu bewirken, allein sie stellte sich
als erlaubte Konkurrenz dar, zumal nachdem einmal die Versuche der
Privaiapotheker in Genf bei den Administrativbehörden, die aus Aufhebung
der Volkswotheken gerichtet waren, endgültig gescheitert waren (Entscheid
des Bundesgerichtes vom 26· März 1903), und die Privatapotheker hatten
sich diese Konkurrenz an sich gefallen zu lassen. Wenn sich sodann
die Beklagte daran beruft, die Klägerin habe selber in ihrem Zirkular
vom 21. Mai 1891 davon gesprochen, es müssen die Zwischetihändler
ausgeschaltet werden, so ist zwar richtig, dass die Tendenz der Klägerin
darauf ausgeht, den Privatavotheker auszuschalten; indessen etwas
widerrechtliches kann hierin allein nicht gesunden werden Denn es kann
nach allen Verumständungen des Falles keine Rede davon sein, dass die
von der Klagerin angewendeten Mittel geeignet wären, die wirtschaftliche
Existenz der Privatapotheken anzugreifen und zu untergraben, und es
ist denn auch eine solche Behauptung von Seite der letztern gar nicht
ausgestellt worden. Dass übrigens die Klägerin die Sociétés de secours
mutuels verpflichtet habe, nur bei den Volksapotheken zu beziehen, ist
nicht erwiesen, und jedenfalls ist ein Beitr-inszwang, mit Ausnahme bei
einer Gesellschaft, nicht festgestellt." Des weitern glaubt die Beklagte
zu ihrem Vorgehen berechtigt zu sein weil die Klägerin illoyale Mittel im
Konkurrenzkampse verwendet habe, namentlich unrichtiger Weise angegeben
habe, ihre Preise seien niedriger als die der Privatapotheker, und sie
sei ein philanthropische-Z Unternehmen. Es mag entgegen der II. Instanz,
die die Frage der Legitimation der Beklagten zur Anrufung dieses Grundes
offen lassen will zugegebeu werden, dass die Beklagte legitimiert ist,
das Geschäftsgebahren der Klägerin als Verteidigungsgrund anzurufen, sei
es, nmdamit darzutun, dass sie überhaupt nicht (objektiv) widerrechtlich
gehandelt habe, sei es, um

372 A. Entscheidungen des Bundesgerichtsss ais oberster
Zivilgerichtsinstanz

ein grösseres Verschulden der Klägerin darzutun, wie sich denn der
Botskottierende wohl überhaupt allgemein darauf berufen kann, er habe
in Wahrnehmung berechtigter Interessen gehandelt. (Vgl.

hier speziell Zürcher, a. a. O. S. 103.) Allein die Tatsache

illoyaler Konkurrenz der Klägerin ist nicht erwiesen, und der einzige
Beweissatz, den die Beklagte dafür aufgestellt hat: dass durch Angestellte
der Klägerin in einzelnen Fällen zu teuer verkauft worden sei, genügt,
wie die Vorinstanz richtig ausführt, nicht zum Beweise einer illoyalen
Konkurrenz Sodann ist der Verirrstanz auch darin beizustitnmen, dass nicht
eine illoyale Konkurrenz der Klägerin das treibende Motiv zum Boykott
war andernfalls hätte die Beklagte die Klägerin vielleicht auffordern
können und dürfen, diese illoyale Konkurrenz (die genau zu bezeichnen
gewesen wäre} zu unterlassen , sondern treibende-Z Motiv war lediglich
die Beseitigung der unbequemen Konkurrenz Alle Verteidiguugsgründe der
Beklagten, die daraus gerichtet sind, den Ausschluss der (objektiven)
Widerrechtlichkeit oder des Verschuldens (im Sinne des Bewusstseins der
Rechtswidrigkeit) oder eine Rechtswidrigkeit und ein Verschulden der
Klägerin darzutun, halten daher nicht Stich.

6. Die Folge der ividerrechtlichen Handlung der Beklagten ist zunächst
gemäss Art.50 OR die Ersatzpflicht für den dadurch zugesiigten materiellen
Schaden. Als Schadensfaktoren hat dieKlägerin geltend gemacht: a) Schaden
wegen eutgangener Bonisikationz b) Zahlung von Kommisssionen an die
sog. intermédiaires 2000 Fr.; c) Schadenersatz für Mehrarbeit, Zeitverlust
und Erschwerung der Engagements von Angestellten 2000 Fr. Die I. Instanz
hatte auch dieses Requisit einer Schadenersatz-klage ans Art. 50 OR
als nicht erfüllt betrachtet mit der Aus- führung, es fehle an einer
substanziierten Schadensbehauptung und an rechtsgenügenden Beweisanträgen
hiesäix Die IL Instanz hat hinsichtlich der Schadenssaktoren a und b den
Beweisantrag der Klägerin: Berufung aus Fakturen und Bücher, jedoch mit
der ausdrücklichen Weigerung der Beklagten deren Einsicht zu gestatten,
als prozessualisch unzulässig erklärt und ist aus diesem Grunde dazu
gelangt, den Nachweis des Eintrittes des Schadens als nicht erbracht
anzusehen. Hinsichtlich Schadensposten c führt

III. Obligaîionenrecht. N° 47. 373

sie aus, die Klägerin habe keineswegs bewiesen, dass sie während der
kritischen Zeit bis zur Prozessanhebung, Ende Dezember 1903, ttberhaupt
Wechsel ihres Apothekerpersonals zu verzeichnen hatte. Auch der Umstand,
dass die Klägerin mit einem Pharmaciestudenten einen Vertrag abgeschlossen
habe, wonach sie ihm in Verbindung mit einem Anstellungsverhältnisse
Subsidien für das Studium gewährt habe, beweise noch keinesfalls-,
dass die Klägerin sich in einer Notlage befunden habe. Ebenso sei
die Klägerin den Nachweis dasiir schuldig geblieben, dass sie infolge
von zu wenig Personal den Austrägen ihrer Kundschast nicht mehr habe
nachkommen können. Ju diesen Ausführungen geht die Vorinstanz, was
zunächst den Schadensposten c betrifft, von richtigen Grundsätzen über
die materielle Beweislast Und Behauptungspslicht aus; im übrigen liegen
darin tatsächliche Feststellungen die für das Bundesgericht bindend
sind. Schwieriger verhält es sich mit den Scha- densposten a und b,
insofern, als hier die Vorinstanz durch ihren Entscheid der Klägerin
den Nachweis des Schadens geradezu abgeschnitten hat. Wie die Vorinstanz
selber ausführt, liegt der Eintritt eines gewissen materiellen Schadens
in der Natur der Vinge, und es darf nun nicht, wenn das Bestehen
eines Schadens unbestreitbar ist, die Schadensersatzpsiicht deshalb
verneint werden, weil ein zifferinässiger Nachweis des Schadens nicht
möglich ist. (Vgl. Revue der Gerichtspraris 22 Nr. 69; VGE 31 Il S. 604
f. Erw. 3.) Das verkennt freilich auch die Vorinstanz nicht; sie nimmt
dagegen un, auch der Eintritt des Schadens sei nicht erwiesen. Es handelt
sich nun aber hier um einen Beweisnotstand auf Seite der Klägerin: es
kann ihr nicht zugemutet werden, ihre Fakturen und Bücher der Beklagten,
mit der sie im schärfsten Konkurrenzkampf steht, zu öffnen und so ihre
Geschäftsbeziehungen klarzulegen. Unter diesen Umständen darf nicht gesagt
werden, die Klägerin habe den Eintritt eines Schadens nicht bewiesen,
sondern es ist in Anwendung des freien richterlichen Ermessens dahin
zu argumentieren, ein Schaden müsse nach dem natürlichen Laus der
Dinge eingetreten sein, und es bleibt dann nur noch dessen Fixierung
übrig. Dies geschieht indessen zweckmässig in Verbindung mit dem Zuspruch
einer Genugtuungssumme aus Net. 55 OR.

374 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster
Zivilgerichtsinstanz.

7, Auf Grund des Art. 55 OR hat die Klägerin eine Summe von 5000
Fr. eingeklagt, und die II. Instanz hat ihr 500 Fr. aus diesem
Titel zugesprochen, als Genugtuung für die speziell durch den Boykott
verursachte Verletzung der persönlichen Verhältnisse der Klägerin. Dass
eine solche Verletzung durch den Botskott bewirkt worden ist, steht fest;
ebenso ist, gemäss der Praxis des Bundesgerichts (s. spez. BGE 31 II
S. 246 f. Erw. ji), un: zuerkennen, dass die Klägerin zur Anrufung des
Art. 05 OR berechtigt ist. Die Vorinstanz berücksichtigt nun einmal,
dass der gesamte Interessenkampf zwischen den Parteien im grossen ganzen
sachlich geführt wurde, und die Beklagte auch-sachliche "Emmi-ze zu ihrem
Zusammenschluss hatte und der Kampf nicht bloss egoistischen Motiven
entsprang; sodann, dass der Klägerin kein Verschulden zur Last falle;
endlich, dass die Genugtuungssumme wesentlich die Missbilligung des
Unrechts aussprechen müsse In diesen Ausführungen sind sämtliche Momente
richtig gewurdigt, die in Betracht zu ziehen sind. Dagegen scheint
die dort deerow instanz zugefprochene Summe selbst als zu hoch, und es
Ist eine Herabsetzung angemessen. Wird einerseits diese Herabsetzung
vorgenommen, anderseits aus Art. 50, gemäss den Ausführungen in Erw. 6,
ein bescheidener Betrag ex aequo et bono zugesprochen, so gelangt man
immerhin zur Bestätigung des angefochtenen Urteils hinsichtlich der
Geldforderung _

8. Das Begehren um Publikation des Urteils endlich ist an sich begründet,
sowohl aus Grund des Art. 50 wie des Art. 55 , in Verbindung mit Art. 51
Abs. 1 OR (ng. BGE 31 lI S. 660 f. Erw. 9). Dagegen ist der Vorinstanz
darin nicht bei-·zustimmen, dass die Publikation sich auf einen vom
Gericht zu bestimmenden Auszug- zu erstrecken habe: Gründe praktischer
sowohl wie grundsätzlicher Natur sprechen dagegen, dassein Aus: zug, der
doch wiederum nicht das Urteil selbst wiedergibt, publiziert werde. Den
Interessen der Klägerin ist mit einer Pubkikation des Dispositivs, und
zwar mit einer einnialigen,volllg. genüge geleistet. Was die Bestimmung
des Urteils {vereint, dag die Publikation auf Kosten der Klägerin zu
erfolgen habe, so scheint die Klägerin selber auf eine Abänderung kein
besonderes Gewicht zu legen. Es mag denn auch, da die Klägerin in der

IH. Obligaiionem'echi. N° 48. 375-

Genugtuungssumme, die ihr zugesprochen wird, eine ausreichende
Satisfaktion finder, von der Anordnung einer Publikation auf Kosten der
Beklagten, also im Sinne einer weitern Genugtuung,k Umgang genommen und
der Klägerin überlassen werden, ob siedas Urteilsdispositiv auf ihre
Kosten publizieren will.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

1. Die Hauptberufung der Beklagten wird dahin als begründet erklärt und
das Urteil des Kautonsgerichts des Kantons StGallen vom 20. Februar 1906
dahin abgeändert, dass die Publikation des Urteils nur im Dis-positiv
(einmal in einer Von der· Klägerin zu lvählenden Zeitung und auf Kosten
der Klägerins zu erfolgen hat.

L. Im Übrigen wird die Hauptberufung, ebenso wie die An-: schlussberusung,
abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons St. Gallen
vom 20. Februar 1906 bestätigt

48. gilt-teil vom 29. Juni 1996 in Sachen Marchetti, Kl. 11. I. Bersifflss
gegen gut!, Bekl. u. II. Ber.-Kl.

Negative Feststellungsklage gegenüber einer Beireibung (auf
Zah-Zung Lon Mietzi-nsm und Schadensersatz). Zeeiässigkeét; eidg. u-
Zeani. Recht. Beweislast. Verjdhrzmg der in Beäreibmg Fee-setzten
Forderung; Zulässigkeit der Einrede der Verjährung (resp. der Be-gründung
der negativen Feststeèlzmgsklage mit diesem Sianclpmzktess

A. Durch Urteil vom 22. März 1906 hat die zweite Appellationskammer des
Qbergerichts des Kantons Zürich über die Streitfrage :

Jst die Forderung des Beklagten im Betrage von 2520 Frnebst 5 O/0 Zins
seit 24. September i899, für welche der Beklagte Betreibung eingeleitet
hat, als unbegründet zu erklären?

erkannt:

Die Forderung des Beklagten ist nur mit Bezug auf folgende Beträge
begründet:

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 50 - 1 Lorsque plusieurs ont causé ensemble un dommage, ils sont tenus solidairement de le réparer, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre l'instigateur, l'auteur principal et le complice.
¹	Lorsque plusieurs ont causé ensemble un dommage, ils sont tenus solidairement de le réparer, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre l'instigateur, l'auteur principal et le complice.
²	Le juge appréciera s'ils ont un droit de recours les uns contre les autres et déterminera, le cas échéant, l'étendue de ce recours.
³	Le receleur n'est tenu du dommage qu'autant qu'il a reçu une part du gain ou causé un préjudice par le fait de sa coopération.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 55 - 1 L'employeur est responsable du dommage causé par ses travailleurs ou ses autres auxiliaires dans l'accomplissement de leur travail, s'il ne prouve qu'il a pris tous les soins commandés par les circonstances pour détourner un dommage de ce genre ou que sa diligence n'eût pas empêché le dommage de se produire.30
¹	L'employeur est responsable du dommage causé par ses travailleurs ou ses autres auxiliaires dans l'accomplissement de leur travail, s'il ne prouve qu'il a pris tous les soins commandés par les circonstances pour détourner un dommage de ce genre ou que sa diligence n'eût pas empêché le dommage de se produire.30
²	L'employeur a son recours contre la personne qui a causé le préjudice, en tant qu'elle est responsable du dommage.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 55 - 1 L'employeur est responsable du dommage causé par ses travailleurs ou ses autres auxiliaires dans l'accomplissement de leur travail, s'il ne prouve qu'il a pris tous les soins commandés par les circonstances pour détourner un dommage de ce genre ou que sa diligence n'eût pas empêché le dommage de se produire.30
¹	L'employeur est responsable du dommage causé par ses travailleurs ou ses autres auxiliaires dans l'accomplissement de leur travail, s'il ne prouve qu'il a pris tous les soins commandés par les circonstances pour détourner un dommage de ce genre ou que sa diligence n'eût pas empêché le dommage de se produire.30
²	L'employeur a son recours contre la personne qui a causé le préjudice, en tant qu'elle est responsable du dommage.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 50 - 1 Lorsque plusieurs ont causé ensemble un dommage, ils sont tenus solidairement de le réparer, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre l'instigateur, l'auteur principal et le complice.
¹	Lorsque plusieurs ont causé ensemble un dommage, ils sont tenus solidairement de le réparer, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre l'instigateur, l'auteur principal et le complice.
²	Le juge appréciera s'ils ont un droit de recours les uns contre les autres et déterminera, le cas échéant, l'étendue de ce recours.
³	Le receleur n'est tenu du dommage qu'autant qu'il a reçu une part du gain ou causé un préjudice par le fait de sa coopération.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 55 - 1 L'employeur est responsable du dommage causé par ses travailleurs ou ses autres auxiliaires dans l'accomplissement de leur travail, s'il ne prouve qu'il a pris tous les soins commandés par les circonstances pour détourner un dommage de ce genre ou que sa diligence n'eût pas empêché le dommage de se produire.30
¹	L'employeur est responsable du dommage causé par ses travailleurs ou ses autres auxiliaires dans l'accomplissement de leur travail, s'il ne prouve qu'il a pris tous les soins commandés par les circonstances pour détourner un dommage de ce genre ou que sa diligence n'eût pas empêché le dommage de se produire.30
²	L'employeur a son recours contre la personne qui a causé le préjudice, en tant qu'elle est responsable du dommage.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 823 - 1 La société peut requérir du tribunal l'exclusion d'un associé pour de justes motifs.
¹	La société peut requérir du tribunal l'exclusion d'un associé pour de justes motifs.
²	Les statuts peuvent prévoir que l'assemblée des associés a le droit d'exclure un associé pour des motifs déterminés.
³	Les dispositions concernant la sortie conjointe ne sont pas applicables en cas d'exclusion.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 51 - 1 Lorsque plusieurs répondent du même dommage en vertu de causes différentes (acte illicite, contrat, loi), les dispositions légales concernant le recours de ceux qui ont causé ensemble un dommage s'appliquent par analogie.
¹	Lorsque plusieurs répondent du même dommage en vertu de causes différentes (acte illicite, contrat, loi), les dispositions légales concernant le recours de ceux qui ont causé ensemble un dommage s'appliquent par analogie.
²	Le dommage est, dans la règle, supporté en première ligne par celle des personnes responsables dont l'acte illicite l'a déterminé et, en dernier lieu, par celle qui, sans qu'il y ait faute de sa part ni obligation contractuelle, en est tenue aux termes de la loi.