BGE-147-III-121 - 2020-11-26 - BGE - Zivilrecht - Art. 298 Abs. 2 ter ZGB; Bezeichnung der Betreuungsform als "alternierende Obhut". Obhutsbegriff nach revidiertem Kindesrecht...

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907

Art. 25 [1]

Als Wohnsitz des Kindes unter elterlicher Sorge [2] gilt der Wohnsitz der Eltern oder, wenn die Eltern keinen gemeinsamen Wohnsitz haben, der Wohnsitz des Elternteils, unter dessen Obhut das Kind steht; in den übrigen Fällen gilt sein Aufenthaltsort als Wohnsitz.

Bevormundete Kinder haben ihren Wohnsitz am Sitz der Kindesschutzbehörde. [3]

[1] Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 5. Okt. 1984, in Kraft seit 1. Jan. 1988 (AS 1986 122 153Art. 1; BBl 1979 II 1191).
[2] Ausdruck gemäss Ziff. I 1 des BG vom 26. Juni 1998, in Kraft seit 1. Jan. 2000 (AS 1999 1118; BBl 1996 I 1). Diese Änd. ist im ganzen Erlass berücksichtigt.
[3] Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001).

Urteilskopf

147 III 121

13. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.A. gegen B.A. (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_139/2020 vom 26. November 2020

Regeste (de):

Art. 298 Abs. 2 ter ZGB; Bezeichnung der Betreuungsform als "alternierende Obhut".

Obhutsbegriff nach revidiertem Kindesrecht (E. 3.2.2). Anordnung und Bezeichnung der Betreuungsform als "alternierende Obhut" im Dispositiv. Der zivilrechtliche Wohnsitz der Kinder ist an denjenigen eines Elternteils und nicht an einen bestimmten Wohnort zu knüpfen (E. 3.2.3).

Art. 52f bis Abs. 1 und 2 AHVV; Anrechnung der Erziehungsgutschriften bei Regelung der elterlichen Sorge, Obhut und Betreuungsanteile.

Kriterien für die Anrechnung der Erziehungsgutschriften bei geteilter Betreuung (E. 3.4).

Regeste (fr):

Art. 298 al. 2 ter CC; désignation de la forme de prise en charge en tant que "garde alternée".

Notion de garde selon le droit de la filiation révisé (consid. 3.2.2). Instauration et désignation de la forme de prise en charge en tant que "garde alternée" dans le dispositif. Le domicile civil des enfants doit être rattaché à celui d'un parent et non à un lieu de résidence déterminé (consid. 3.2.3).
Art. 52f bis al. 1 et 2 RAVS; attribution des bonifications pour tâches éducatives lors du règlement de l'autorité parentale, de la garde et de la participation à la prise en charge.

Critères pour l'attribution des bonifications pour tâches éducatives en cas de prise en charge partagée (consid. 3.4).

Regesto (it):

Art. 298 cpv. 2 ter CC; designazione della forma di partecipazione alla cura del figlio quale "custodia alternata".

Nozione di custodia secondo il rivisto diritto della filiazione (consid. 3.2.2). Disposizione e designazione della forma di partecipazione alla cura del figlio quale "custodia alternata" nel dispositivo. Il domicilio civile dei figli va collegato a quello di un genitore e non a un luogo determinato (consid. 3.2.3).
Art. 52f bis cpv. 1 e 2 OAVS; assegnazione degli accrediti per compiti educativi al momento della disciplina dell'autorità parentale, della custodia e della partecipazione alla cura del figlio.

Criteri per l'assegnazione degli accrediti per compiti educativi in caso di custodia condivisa (consid. 3.4).

Regeste b

Art. 52f bis Abs. 1 und 2 AHVV; Anrechnung der Erziehungsgutschriften bei Regelung der elterlichen Sorge, Obhut und Betreuungsanteile. Kriterien für die Anrechnung der Erziehungsgutschriften bei geteilter Betreuung (E. 3.4).
Sachverhalt ab Seite 122

BGE 147 III 121 S. 122

A.

A.a Die Eheleute A.A. und B.A. sind die gemeinsamen Eltern von C.A. (geb. 2008) und D.A. (geb. 2009).

A.b Im September 2017 klagte A.A. beim Zivilgericht des Sensebezirks auf Scheidung. Das Zivilgericht schied die Ehe am 20. Mai 2019 und regelte die Nebenfolgen. Es beliess namentlich den Parteien die elterliche Sorge über C.A. und D.A. gemeinsam, stellte diese aber unter die Obhut der Mutter. Dem Vater wurde ein umfangreiches Besuchsrecht zugestanden, und zwar an jedem zweiten Wochenende von Freitag 19.00 Uhr bis Montag 8.00 Uhr und jeden Dienstag bis Mittwoch und Donnerstag bis Freitag, jeweils abends von 19.00 Uhr bis morgens 8.00 Uhr. Die Erziehungsgutschriften der AHV sprach das Gericht vollumfänglich B.A. zu.

B. Auf Berufung beider Parteien hin präzisierte das Kantonsgericht Freiburg mit Urteil vom 10. Januar 2020 unter anderem die Besuchsregelung für die Feiertage. Die weiteren Anträge von A.A. betreffend die Obhut bzw. Betreuungsanteile sowie die Erziehungsgutschriften wies es ab.

C. Gegen dieses Urteil gelangt A.A. (Beschwerdeführer) mit Beschwerde an das Bundesgericht. Er verlangt insbesondere die Anordnung der alternierenden Obhut bezüglich der gemeinsamen Kinder, die Ausdehnung seiner Betreuung um einen weiteren Wochentag für jede zweite Woche und die je hälftige Anrechnung der AHV-Erziehungsgutschriften. Eventualiter sei das Urteil des Kantonsgerichts

BGE 147 III 121 S. 123

aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen. B.A. beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Zusammenfassung)

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

3.

3.1 Das Zivilgericht hat die Kinder unter der gemeinsamen elterlichen Sorge der Parteien belassen, jedoch die Obhut über beide Kinder der Mutter zugewiesen, was das Kantonsgericht bestätigt hat. Wie bereits vor Vorinstanz verlangt der Beschwerdeführer die alternierende Obhut, wobei der zivilrechtliche Wohnsitz der Kinder die derzeitige Wohnsitzgemeinde der Mutter (U.) sein soll.

3.2

3.2.1 Das Kantonsgericht hat die Anordnung einer alternierenden Obhut abgelehnt, obgleich es durchaus anerkannte, dass beide Eltern einen ähnlichen Anteil bei der Betreuung der Kinder leisten. Dem Beschwerdeführer gehe es aber wohl ausschliesslich darum, wie die Betreuungssituation zu bezeichnen sei. Er habe jedoch nicht dargelegt, welches Interesse er daran habe, diese als alternierende Obhut zu bezeichnen. Der Beschwerdeführer sieht darin eine Verletzung der Bestimmungen über die Obhut. Sinngemäss macht er geltend, die alternierende Obhut schaffe Klarheit bezüglich der Bedeutung der Betreuungsanteile beider Eltern und stelle die Beziehung beider Eltern zu den Kindern auf eine dauerhafte und gleichberechtigte Grundlage.

3.2.2 Unter dem Begriff "Obhut" verstand man bis zur Revision des Kindesrechts vom 21. Juni 2013 einerseits die rechtliche Obhut als das Recht, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen (vgl. BGE 136 III 353 E. 3.2). Andererseits wurde darunter die sog. faktische Obhut verstanden im Sinne des tatsächlichen Zusammenlebens mit dem Kind in einer häuslichen Gemeinschaft (vgl. Art. 301 Abs. 3 ZGB). Seit dem 1. Juli 2014 ist das Recht, den Aufenthaltsort zu bestimmen, grundsätzlich untrennbar mit der elterlichen Sorge verbunden (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Der Begriff der Obhut hat damit einen inhaltlichen Wandel erfahren und beschränkt sich auf die faktische Obhut ("garde de fait"), d.h. auf die Befugnis zur täglichen Betreuung des Kindes und auf die Ausübung der Rechte und

BGE 147 III 121 S. 124

Pflichten im Zusammenhang mit dessen Pflege und laufender Erziehung ( BGE 142 III 612 E. 4.1).

3.2.3 Die Rüge des Beschwerdeführers ist begründet. Gemäss den verbindlichen Feststellungen des Kantonsgerichts (vgl. nicht publ. E. 1.3) sind die Parteien ungefähr gleichwertig an der Betreuung der Kinder beteiligt (vgl. E. 3.2.1). Im Lichte des eben genannten Begriffsverständnisses ist - zumindest im vorliegenden Fall - nicht ersichtlich, was gegen die Anordnung bzw. die Bezeichnung der vorliegenden Betreuungsform als alternierende Obhut sprechen könnte. Die Begründung des Kantonsgerichts, wonach der Beschwerdeführer kein Interesse an der Bezeichnung als alternierende Obhut dargelegt habe, überzeugt nicht, zumal die alternierende Obhut im Gesetz ausdrücklich genannt wird (vgl. Art. 298 Abs. 2 ter ZGB), womit der Beschwerdeführer für deren Anordnung bzw. Bezeichnung nicht zusätzlich ein Interesse geltend machen muss. Daran ändert der Umstand, dass der Beschwerdeführer die Töchter bereits faktisch im Umfang einer alternierenden Obhut betreut, nichts. Ebenso wenig vermag das Fehlen einer exakten Definition der alternierenden Obhut deren Anordnung in Zweifel zu ziehen, da eine massgebliche Beteiligung des Vaters bei der Betreuung vorliegend offenkundig ist. Die Sache ist entsprechend an das Kantonsgericht zur Anordnung bzw. Bezeichnung der Betreuungsform als alternierende Obhut im Dispositiv zurückzuweisen (vgl. Urteil 5A_821/2019 vom 14. Juli 2020 E. 3 und 4.4). Das Kantonsgericht wird in diesem Zusammenhang auch den Wohnsitz der Töchter im Dispositiv festhalten müssen. Da es sich beim Wohnsitz des Kindes nach Art. 25 Abs. 1 ZGB um einen abgeleiteten Wohnsitz handelt, ist der Wohnsitz der beiden Töchter - entgegen dem Antrag des Beschwerdeführers - an jenen der Beschwerdegegnerin und nicht an einen bestimmten Wohnort (U.) zu knüpfen. (...)

3.4 Regelt das Gericht die gemeinsame elterliche Sorge, die Obhut oder die Betreuungsanteile geschiedener Eltern, so muss es gleichzeitig die Anrechnung der Erziehungsgutschriften festlegen (Art. 52f bis Abs. 1 AHVV [SR 831.101]). Betreuen beide Eltern ihr Kind in etwa zu gleichen Teilen, so wird die Erziehungsgutschrift hälftig aufgeteilt (Art. 52f bis Abs. 2 Satz 2 AHVV). Das Gericht hat diesbezüglich kein freies Ermessen, wie die Beschwerdegegnerin anzunehmen scheint. Die Verordnung lässt grundsätzlich keine andere Lösung

BGE 147 III 121 S. 125

durch das Gericht zu, solange sich die Parteien nicht auf eine andere Aufteilung geeinigt haben (vgl. BÜCHLER/CLAUSEN, in: FamKomm Scheidung, Bd. I, 3. Aufl. 2017, N. 13 zu Art. 298 ZGB; THOMAS GEISER, Umsetzung der gemeinsamen elterlichen Sorge durch die Gerichte, AJP 2015 S. 1106; AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Berner Kommentar, 2016, N. 55 zu Art. 298 ZGB). Das setzt nicht eine genau hälftige Aufteilung der Betreuungszeiten voraus. Die Voraussetzungen für eine hälftige Verteilung der Erziehungsgutschriften sind vielmehr auch erfüllt, wenn beide Eltern tatsächlich einen wesentlichen Teil an der Betreuung übernommen haben (Urteil 5A_743/2017 vom 22. Mai 2019 E. 9). Das Gericht hat allerdings auch den Zweck der Erziehungsgutschriften zu beachten, nämlich trotz der Kinderbetreuung den Aufbau einer Altersvorsorge zu ermöglichen (zur Entstehungsgeschichte vgl. BGE 125 V 245 E. 2b/aa). Geht es darum zu beurteilen, ob beide Eltern in etwa in gleichem Umfang das Kind betreuen oder ob die Last der Betreuung hauptsächlich einen Elternteil trifft, kann das Gericht sehr wohl mitberücksichtigen, ob bzw. in welchem Ausmass die Betreuungsaufgaben einen Elternteil an einer Erwerbstätigkeit und damit am Ausbau seiner Altersvorsorge hindern. Vorliegend stellt das Kantonsgericht in tatsächlicher Hinsicht und damit für das Bundesgericht verbindlich fest (vgl. nicht publ. E. 1.3), dass die Beschwerdegegnerin durch die Kinderbetreuung in ihrer Erwerbstätigkeit in keiner Weise eingeschränkt ist. Von daher besteht mit Blick auf die in etwa gleichmässige Aufteilung der Betreuung zwischen den Parteien kein Grund, von der hälftigen Teilung der Erziehungsgutschriften abzuweichen. Die Beschwerde ist folglich in diesem Punkt gutzuheissen.

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 298 [1]
	1.	In einem Scheidungs- oder Eheschutzverfahren überträgt das Gericht einem Elternteil die alleinige elterliche Sorge, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist.
	2.	Es kann sich auch auf eine Regelung der Obhut, des persönlichen Verkehrs oder der Betreuungsanteile beschränken, wenn keine Aussicht besteht, dass sich die Eltern diesbezüglich einigen.
	2bis.	Es berücksichtigt beim Entscheid über die Obhut, den persönlichen Verkehr oder die Betreuungsanteile das Recht des Kindes, regelmässige persönliche Beziehungen zu beiden Elternteilen zu pflegen. [2]
	2ter.	Bei gemeinsamer elterlicher Sorge prüft es im Sinne des Kindeswohls die Möglichkeit einer alternierenden Obhut, wenn ein Elternteil oder das Kind dies verlangt. [3]
	3.	Es fordert die Kindesschutzbehörde auf, dem Kind einen Vormund zu bestellen, wenn weder die Mutter noch der Vater für die Übernahme der elterlichen Sorge in Frage kommt.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 21. Juni 2013 (Elterliche Sorge), in Kraft seit 1. Juli 2014 (AS 2014 357; BBl 2011 9077). [2] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 20. März 2015 (Kindesunterhalt), in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2015 4299; BBl 2014 529). [3] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 20. März 2015 (Kindesunterhalt), in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2015 4299; BBl 2014 529).

SR 831.101 AHVV Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) Art. 52f [1] Anrechnung der Erziehungsgutschriften
	1.	Erziehungsgutschriften werden immer für ganze Kalenderjahre angerechnet. Während des Jahres, in dem der Anspruch entsteht, werden keine Gutschriften angerechnet. Im Jahr, in dem der Anspruch erlischt, werden Gutschriften angerechnet. Absatz 5 bleibt vorbehalten.
	2.	Die Erziehungsgutschrift für das Jahr, in dem die Ehe aufgelöst wurde oder ein Elternteil stirbt, wird dem Elternteil angerechnet, welchem das Kind zugesprochen wurde oder welcher hinterblieben ist.
	2bis.	... [2]
	3.	Stirbt das Kind im Kalenderjahr der Geburt, so werden Erziehungsgutschriften für ein Jahr angerechnet. Diese Gutschriften werden zwischen den Ehegatten aufgeteilt, auch wenn sie ins Kalenderjahr der Heirat fallen. Absatz 5 bleibt vorbehalten.
	4.	Für Jahre, in denen sein Ehegatte nicht in der Schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert war, wird dem versicherten Elternteil die ganze Erziehungsgutschrift angerechnet.
	5.	Ist eine Person nur während einzelner Monate versichert, so werden diese Monate über das Kalenderjahr hinaus zusammengezählt. Für je zwölf Monate wird eine Erziehungsgutschrift angerechnet.

[1] Eingefügt durch Ziff. I der V vom 29. Nov. 1995, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1996 668). [2] Eingefügt durch Ziff. I der V vom 25. Aug. 1999 (AS 1999 2681). Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 14. Mai 2014, mit Wirkung seit 1. Jan. 2015 (AS 2014 1361).

SR 831.101 AHVV Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) Art. 52f [1] Anrechnung der Erziehungsgutschriften
	1.	Erziehungsgutschriften werden immer für ganze Kalenderjahre angerechnet. Während des Jahres, in dem der Anspruch entsteht, werden keine Gutschriften angerechnet. Im Jahr, in dem der Anspruch erlischt, werden Gutschriften angerechnet. Absatz 5 bleibt vorbehalten.
	2.	Die Erziehungsgutschrift für das Jahr, in dem die Ehe aufgelöst wurde oder ein Elternteil stirbt, wird dem Elternteil angerechnet, welchem das Kind zugesprochen wurde oder welcher hinterblieben ist.
	2bis.	... [2]
	3.	Stirbt das Kind im Kalenderjahr der Geburt, so werden Erziehungsgutschriften für ein Jahr angerechnet. Diese Gutschriften werden zwischen den Ehegatten aufgeteilt, auch wenn sie ins Kalenderjahr der Heirat fallen. Absatz 5 bleibt vorbehalten.
	4.	Für Jahre, in denen sein Ehegatte nicht in der Schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert war, wird dem versicherten Elternteil die ganze Erziehungsgutschrift angerechnet.
	5.	Ist eine Person nur während einzelner Monate versichert, so werden diese Monate über das Kalenderjahr hinaus zusammengezählt. Für je zwölf Monate wird eine Erziehungsgutschrift angerechnet.

[1] Eingefügt durch Ziff. I der V vom 29. Nov. 1995, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1996 668). [2] Eingefügt durch Ziff. I der V vom 25. Aug. 1999 (AS 1999 2681). Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 14. Mai 2014, mit Wirkung seit 1. Jan. 2015 (AS 2014 1361).

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 301 [1]
	1.	Die Eltern leiten im Blick auf das Wohl des Kindes seine Pflege und Erziehung und treffen unter Vorbehalt seiner eigenen Handlungsfähigkeit die nötigen Entscheidungen.
	1bis.	Der Elternteil, der das Kind betreut, kann allein entscheiden, wenn:
		1.	die Angelegenheit alltäglich oder dringlich ist;
		2.	der andere Elternteil nicht mit vernünftigem Aufwand zu erreichen ist. [2]
	2.	Das Kind schuldet den Eltern Gehorsam; die Eltern gewähren dem Kind die seiner Reife entsprechende Freiheit der Lebensgestaltung und nehmen in wichtigen Angelegenheiten, soweit tunlich, auf seine Meinung Rücksicht.
	3.	Das Kind darf ohne Einwilligung der Eltern die häusliche Gemeinschaft nicht verlassen; es darf ihnen auch nicht widerrechtlich entzogen werden.
	4.	Die Eltern geben dem Kind den Vornamen.

[1] Fassung gemäss Ziff. I 1 des BG vom 25. Juni 1976, in Kraft seit 1. Jan. 1978 (AS 1977 237; BBl 1974 II 1). [2] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 21. Juni 2013 (Elterliche Sorge), in Kraft seit 1. Juli 2014 (AS 2014 357; BBl 2011 9077).

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 301a [1]
	1.	Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen.
	2.	Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des andern Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts oder der Kindesschutzbehörde, wenn:
		a.	der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt; oder
		b.	der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat.
	3.	Übt ein Elternteil die elterliche Sorge allein aus und will er den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so muss er den anderen Elternteil rechtzeitig darüber informieren.
	4.	Dieselbe Informationspflicht hat ein Elternteil, der seinen eigenen Wohnsitz wechseln will.
	5.	Soweit dies erforderlich ist, verständigen sich die Eltern unter Wahrung des Kindeswohls über eine Anpassung der Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut, des persönlichen Verkehrs und des Unterhaltsbeitrages. Können sie sich nicht einigen, entscheidet das Gericht oder die Kindesschutzbehörde.

[1] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 21. Juni 2013 (Elterliche Sorge), in Kraft seit 1. Juli 2014 (AS 2014 357; BBl 2011 9077).