Urteilskopf

144 III 67

7. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. GmbH gegen B. AG (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_338/2017 vom 24. November 2017

Regeste (de):

• Art. 229

  SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 229 Neue Tatsachen und Beweismittel - 1 In der Hauptverhandlung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und:
  1	In der Hauptverhandlung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und:
  a	erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung entstanden sind (echte Noven); oder
  b	bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten Instruktionsverhandlung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven).
  2	Hat weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden, so können neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der Hauptverhandlung unbeschränkt vorgebracht werden.
  3	Hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, so berücksichtigt es neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung.

  ZPO; Zeitpunkt des Aktenschlusses.


• Recht der Parteien, sich zweimal unbeschränkt zu äussern; Grundsätze. Eine (zeitliche) Auftrennung von Einreichen neuer Beweismittel und Vorbringen neuer Tatsachen ist unzulässig (E. 2).

Regeste (fr):

• Art. 229 CPC; moment de la clôture de la phase de l'allégation.


• Droit des parties de s'exprimer deux fois de manière illimitée; principes. Une séparation (dans le temps) entre la production de moyens de preuve nouveaux et l'allégation de faits nouveaux est inadmissible (consid. 2).

Regesto (it):

• Art. 229 CPC; momento della fine della fase allegatoria.


• Diritto delle parti di esprimersi due volte senza limiti; principi. Una separazione (temporale) fra la produzione di nuovi mezzi di prova e l'adduzione di nuovi fatti è inammissibile (consid. 2).

Sachverhalt ab Seite 67

BGE 144 III 67 S. 67

A. Mit Architekturvertrag vom 16. Juli 2007 verpflichtete sich die B. AG (Klägerin, Beschwerdegegnerin) gegenüber der A. GmbH (Beklagte, Beschwerdeführerin) zu verschiedenen Architekturleistungen. Nach Kündigung des Architekturvertrags durch die A. GmbH ist zwischen den Parteien streitig, ob der B. AG noch ein Honorar zusteht.
B. Am 9. Mai 2014 reichte die B. AG Klage beim Bezirksgericht Willisau ein und beantragte, die A. GmbH sei zur Zahlung von Fr. 248'675.- nebst Zins zu verpflichten. Zudem sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. x zu beseitigen. Der Instruktionsrichter lud die Parteien zu einer Instruktionsverhandlung auf den 18. November 2014 vor. Nach Scheitern von Vergleichsgesprächen ordnete er einen zweiten Schriftenwechsel an. Mit Replik vom 4. Februar 2015 reichte die Klägerin neue Urkunden ein und stellte weitere Beweisanträge. Mit Stellungnahme vom 13. April 2015 beantragte die Beklagte, die neu eingereichten Urkunden und die neuen Beweisanträge seien aus dem Recht zu weisen. Mit prozessleitender Verfügung vom 20. April 2015 nahm der Instruktionsrichter die mit der Replik eingereichten Urkunden zu den Akten und forderte die Beklagte zur Einreichung einer Duplik auf. Auf die von der Beklagten gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde trat das Kantonsgericht Luzern mangels Nachweises eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils mit Entscheid vom 1. Juli 2015 nicht ein. Mit
BGE 144 III 67 S. 68

Urteil vom 11. Juli 2016 verpflichtete das Bezirksgericht Willisau die Beklagte zur Zahlung von Fr. 13'472.- nebst Zins und hob den Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. x in diesem Umfang auf. Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte Berufung beim Kantonsgericht Luzern und beantragte, das Urteil des Bezirksgerichts Willisau sei aufzuheben, eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem sei festzustellen, dass die zu spät eingereichten unechten Noven der Klägerin nicht zu den Akten genommen werden und vom Gericht nicht beachtet werden dürften. Die Klägerin erhob mit der Berufungsantwort Anschlussberufung und beantragte, die Berufung der Beklagten sei abzuweisen, das Urteil des Bezirksgerichts sei aufzuheben und die Beklagte sei zur Zahlung von Fr. 248'472.- nebst Zins zu verpflichten. Der in der Betreibung Nr. x erhobene Rechtsvorschlag sei in diesem Umfang zu beseitigen. Mit Urteil vom 12. Mai 2017 verurteilte das Kantonsgericht Luzern die Beklagte zur Zahlung von Fr. 248'472.- nebst Zins und hob den Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. x in diesem Umfang auf.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 20. Juni 2017 beantragt die Beklagte dem Bundesgericht sinngemäss, das Urteil des Kantonsgerichts Luzern sei aufzuheben, eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem sei festzustellen, dass die zu spät eingereichten unechten Noven der Klägerin nicht zu den Akten genommen werden und vom Gericht nicht beachtet werden dürften. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt das Urteil des Kantonsgerichts Luzern vom 12. Mai 2017 auf und weist die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück. (Zusammenfassung)

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

2. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 229

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 229 Neue Tatsachen und Beweismittel - 1 In der Hauptverhandlung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und:
1	In der Hauptverhandlung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und:
a	erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung entstanden sind (echte Noven); oder
b	bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten Instruktionsverhandlung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven).
2	Hat weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden, so können neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der Hauptverhandlung unbeschränkt vorgebracht werden.
3	Hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, so berücksichtigt es neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung.

ZPO, weil die Vorinstanz Urkunden berücksichtigt habe, welche die Beschwerdegegnerin erst nach dem ersten Schriftenwechsel und einer Instruktionsverhandlung im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels eingereicht habe. Der Aktenschluss sei nach der Instruktionsverhandlung eingetreten, hätten doch die Parteien nach BGE 140 III 312 nur zwei Mal die Möglichkeit, unechte Noven vorzubringen.
2.1 Gegenstand des Beweises sind rechtserhebliche, streitige Tatsachen (Art. 150 Abs. 1

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 150 Beweisgegenstand - 1 Gegenstand des Beweises sind rechtserhebliche, streitige Tatsachen.
1	Gegenstand des Beweises sind rechtserhebliche, streitige Tatsachen.
2	Beweisgegenstand können auch Übung, Ortsgebrauch und, bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten, ausländisches Recht sein.

ZPO). Dies setzt entsprechende, substanziierte
BGE 144 III 67 S. 69

Tatsachenbehauptungen voraus, die von der Gegenseite genügend substanziiert bestritten werden (Urteil 4A_299/2015 vom 2. Februar 2016 E. 2.3 mit Hinweisen, nicht publ. in: BGE 142 III 84; zu den Anforderungen an die Substanziierung von Bestreitungen - die tiefer sind als die Anforderungen an die Substanziierung von Behauptungen - vgl. BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438). Andernfalls besteht vorbehältlich Art. 153

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 153 Beweiserhebung von Amtes wegen - 1 Das Gericht erhebt von Amtes wegen Beweis, wenn der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist.
1	Das Gericht erhebt von Amtes wegen Beweis, wenn der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist.
2	Es kann von Amtes wegen Beweis erheben, wenn an der Richtigkeit einer nicht streitigen Tatsache erhebliche Zweifel bestehen.

ZPO kein Raum für eine Beweisabnahme (Urteile 4A_113/2017 vom 6. September 2017 E. 6.1.1; 4A_504/2015 vom 28. Januar 2016 E. 2.4). Das Beweisverfahren dient also nicht dazu, fehlende Behauptungen zu ersetzen oder zu ergänzen, sondern setzt solche vielmehr voraus (Urteil 4A_113/2017 vom 6. September 2017 E. 6.1.1). Eine Beweisofferte muss sich dabei eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen lassen und umgekehrt (Urteile 4A_370/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 3.3; 4A_381/2016 vom 29. September 2016 E. 3.1.2). In welchem Prozessstadium die Parteien Tatsachen zu behaupten und zu bestreiten sowie ihre Beweismittel einzureichen haben, ergibt sich aus Art. 221 bis

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 153 Beweiserhebung von Amtes wegen - 1 Das Gericht erhebt von Amtes wegen Beweis, wenn der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist.
1	Das Gericht erhebt von Amtes wegen Beweis, wenn der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist.
2	Es kann von Amtes wegen Beweis erheben, wenn an der Richtigkeit einer nicht streitigen Tatsache erhebliche Zweifel bestehen.

226 ZPO sowie Art. 229 Abs. 2

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 229 Neue Tatsachen und Beweismittel - 1 In der Hauptverhandlung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und:
1	In der Hauptverhandlung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und:
a	erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung entstanden sind (echte Noven); oder
b	bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten Instruktionsverhandlung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven).
2	Hat weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden, so können neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der Hauptverhandlung unbeschränkt vorgebracht werden.
3	Hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, so berücksichtigt es neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung.

ZPO und in Bezug auf neue Tatsachen und Beweismittel aus Art. 229 Abs. 1

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 229 Neue Tatsachen und Beweismittel - 1 In der Hauptverhandlung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und:
1	In der Hauptverhandlung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und:
a	erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung entstanden sind (echte Noven); oder
b	bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten Instruktionsverhandlung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven).
2	Hat weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden, so können neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der Hauptverhandlung unbeschränkt vorgebracht werden.
3	Hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, so berücksichtigt es neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung.

ZPO (erstinstanzliches Verfahren) bzw. Art. 317 Abs. 1

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 317 Neue Tatsachen, neue Beweismittel und Klageänderung - 1 Neue Tatsachen und Beweismittel werden nur noch berücksichtigt, wenn sie:
1	Neue Tatsachen und Beweismittel werden nur noch berücksichtigt, wenn sie:
a	ohne Verzug vorgebracht werden; und
b	trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten.
2	Eine Klageänderung ist nur noch zulässig, wenn:
a	die Voraussetzungen nach Artikel 227 Absatz 1 gegeben sind; und
b	sie auf neuen Tatsachen oder Beweismitteln beruht.

ZPO (Berufungsverfahren). Nach der Rechtsprechung kann sich jede Partei nur zweimal unbeschränkt äussern: Ein erstes Mal im Rahmen des ersten Schriftenwechsels; ein zweites Mal entweder im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels oder - wenn kein solcher durchgeführt wird - an einer Instruktionsverhandlung (Art. 226 Abs. 2

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 226 Instruktionsverhandlung - 1 Das Gericht kann jederzeit Instruktionsverhandlungen durchführen.
1	Das Gericht kann jederzeit Instruktionsverhandlungen durchführen.
2	Die Instruktionsverhandlung dient der freien Erörterung des Streitgegenstandes, der Ergänzung des Sachverhaltes, dem Versuch einer Einigung und der Vorbereitung der Hauptverhandlung.
3	Das Gericht kann Beweise abnehmen.

ZPO) oder "zu Beginn der Hauptverhandlung" ("à l'ouverture des débats principaux", "all'inizio del dibattimento") vor den ersten Parteivorträgen (Art. 229 Abs. 2

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 229 Neue Tatsachen und Beweismittel - 1 In der Hauptverhandlung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und:
1	In der Hauptverhandlung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und:
a	erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung entstanden sind (echte Noven); oder
b	bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten Instruktionsverhandlung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven).
2	Hat weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden, so können neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der Hauptverhandlung unbeschränkt vorgebracht werden.
3	Hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, so berücksichtigt es neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung.

ZPO) (insofern unpräzis BGE 140 III 312 E. 6.3.2.3 S. 314). Wäre es möglich, an einer einem doppelten Schriftenwechsel folgenden Instruktions- oder Hauptverhandlung oder nach einem einfachen Schriftenwechsel mit anschliessender Instruktionsverhandlung noch unbeschränkt Tatsachen vorzubringen, wäre die Eventualmaxime in das Ermessen des Gerichts gestellt und eine Partei wüsste von vornherein nie, wann der Aktenschluss eintritt (vgl. BGE 140 III 312 E. 6.3.2.3 S. 314 f.). Ein solches Vorgehen widerspricht einem geordneten und für die Parteien berechenbaren Prozessablauf. Die Parteien haben mithin nur zweimal das Recht, unbeschränkt Tatsachen und Beweismittel vorzutragen (BGE 143 III 297 E. 6.6 S. 312; BGE 141 III 481 E. 3.2.4 S. 486).

BGE 144 III 67 S. 70

2.2 Das Bezirksgericht lud die Parteien am 9. Oktober 2014 zu einer Instruktionsverhandlung vom 18. November 2014 vor. Die Vorladung enthielt folgende Hinweise: "Die Instruktionsverhandlung ist vorgesehen für:
- Noven
- Vergleichsverhandlungen
Die Verhandlung wird auch bei Säumnis einer Partei durchgeführt (vgl. Art. 147 Abs. 2

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 147 Säumnis und Säumnisfolgen - 1 Eine Partei ist säumig, wenn sie eine Prozesshandlung nicht fristgerecht vornimmt oder zu einem Termin nicht erscheint.
1	Eine Partei ist säumig, wenn sie eine Prozesshandlung nicht fristgerecht vornimmt oder zu einem Termin nicht erscheint.
2	Das Verfahren wird ohne die versäumte Handlung weitergeführt, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt.
3	Das Gericht weist die Parteien auf die Säumnisfolgen hin.

ZPO). Die säumige Partei wird in einer allfälligen späteren Hauptverhandlung ihre Rechtsschriften nur noch unter den eingeschränkten Voraussetzungen des Novenrechts (Art. 229 Abs. 1

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 229 Neue Tatsachen und Beweismittel - 1 In der Hauptverhandlung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und:
1	In der Hauptverhandlung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und:
a	erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung entstanden sind (echte Noven); oder
b	bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten Instruktionsverhandlung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven).
2	Hat weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden, so können neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der Hauptverhandlung unbeschränkt vorgebracht werden.
3	Hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, so berücksichtigt es neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung.

ZPO) ergänzen können." Dem Protokoll der Instruktionsverhandlung lässt sich u.a. was folgt entnehmen: "[Der Instruktionsrichter] erläutert den Parteien, dass die heutige Verhandlung Vergleichsgesprächen dienen soll und kein mündlicher zweiter Rechtsschriftenwechsel durchgeführt wird. Falls heute keine Lösung gefunden werde, folge ein schriftlicher zweiter Rechtsschriftenwechsel. Keine Noven der Klägerin
Noven Urkunden der Beklagten:
[verschiedene Urkunden]
(...)
[Aufforderung zur Einreichung einer schriftlichen Replik.]"

2.3

2.3.1 Nach den Erwägungen der Vorinstanz ist die Androhung in der Vorladung zur Instruktionsverhandlung, wonach später Noven nur noch unter den eingeschränkten Voraussetzungen des Novenrechts (Art. 229 Abs. 1

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 229 Neue Tatsachen und Beweismittel - 1 In der Hauptverhandlung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und:
1	In der Hauptverhandlung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und:
a	erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung entstanden sind (echte Noven); oder
b	bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten Instruktionsverhandlung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven).
2	Hat weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden, so können neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der Hauptverhandlung unbeschränkt vorgebracht werden.
3	Hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, so berücksichtigt es neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung.

ZPO) vorgebracht werden könnten, nicht zum Tragen gekommen, da beide Parteien an der Verhandlung teilgenommen hätten.
2.3.2 Der Vorladung zur Instruktionsverhandlung konnten die Parteien entnehmen, dass die Verhandlung für "Noven" und "Vergleichsverhandlungen" vorgesehen war. Daraus mussten die Parteien schliessen, dass ihnen Gelegenheit zur Einreichung neuer Beweismittel gewährt werde. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz ist auch der Hinweis relevant, wonach eine säumige Partei in einer allfälligen späteren Hauptverhandlung ihre Rechtsschriften nur noch unter den eingeschränkten Voraussetzungen des Novenrechts (Art. 229 Abs. 1

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 229 Neue Tatsachen und Beweismittel - 1 In der Hauptverhandlung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und:
1	In der Hauptverhandlung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und:
a	erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung entstanden sind (echte Noven); oder
b	bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten Instruktionsverhandlung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven).
2	Hat weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden, so können neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der Hauptverhandlung unbeschränkt vorgebracht werden.
3	Hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, so berücksichtigt es neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung.

ZPO) ergänzen könne. Zwar war keine Partei säumig, aus dem Hinweis lässt sich aber klar entnehmen, die Instruktionsverhandlung solle eine letzte Gelegenheit zur Einreichung neuer Beweismittel
BGE 144 III 67 S. 71

bieten und die Partei, welche diese Gelegenheit verpasse, könne nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 229 Neue Tatsachen und Beweismittel - 1 In der Hauptverhandlung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und:
1	In der Hauptverhandlung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und:
a	erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung entstanden sind (echte Noven); oder
b	bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten Instruktionsverhandlung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven).
2	Hat weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden, so können neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der Hauptverhandlung unbeschränkt vorgebracht werden.
3	Hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, so berücksichtigt es neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung.

ZPO Noven einreichen. Insgesamt ergab sich damit aus der Vorladung klar, dass den Parteien an der Instruktionsverhandlung die von der ZPO vorgesehene zweite (und letzte) unbeschränkte Möglichkeit zur Einreichung neuer Beweismittel gegeben werden sollte. Die Beschwerdegegnerin macht in ihrer Vernehmlassung zwar geltend, sie habe vor der Instruktionsverhandlung beim zuständigen Instruktionsrichter telefonisch nachgefragt und die Auskunft erhalten, für die Verhandlung sei "keine Replik und Duplik im Sinne eines zweiten Parteivortrags vorgesehen". Ob dies zutrifft und dieses neue Vorbringen zulässig ist, kann indessen offenbleiben, weil die Beschwerdegegnerin daraus nicht schliessen durfte, sie könne neue Beweismittel nach der Instruktionsverhandlung noch unbeschränkt einreichen (dazu sogleich E. 2.4). Dies gilt vorliegend umso mehr, als die Vorladung wie soeben ausgeführt in dieser Hinsicht klar formuliert war.
2.4

2.4.1 An der Instruktionsverhandlung hat der Instruktionsrichter die Parteien darauf aufmerksam gemacht, dass an der Verhandlung kein mündlicher zweiter Schriftenwechsel durchgeführt werde. Nach Ansicht der Vorinstanz liessen sich dem Protokoll keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Parteien während der Verhandlung hätten replizieren und duplizieren sowie unbeschränkt neue Tatsachen und Beweismittel hätten vorbringen können. Allein aus der Entgegennahme neuer Urkunden könne dies nicht gefolgert werden, zumal an einer Instruktionsverhandlung nach Art. 226 Abs. 3

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 226 Instruktionsverhandlung - 1 Das Gericht kann jederzeit Instruktionsverhandlungen durchführen.
1	Das Gericht kann jederzeit Instruktionsverhandlungen durchführen.
2	Die Instruktionsverhandlung dient der freien Erörterung des Streitgegenstandes, der Ergänzung des Sachverhaltes, dem Versuch einer Einigung und der Vorbereitung der Hauptverhandlung.
3	Das Gericht kann Beweise abnehmen.

ZPO Beweise abgenommen werden könnten. Die Parteien hätten sich somit bis und mit Instruktionsverhandlung erst einmal (im ersten Schriftenwechsel) unbeschränkt äussern können. Selbst wenn man einräumen wollte, gestützt auf die Vorladung zur Instruktionsverhandlung habe nicht damit gerechnet werden können, dass ein zweiter Schriftenwechsel stattfinden würde, so habe dies den Parteien spätestens nach den Ausführungen des Instruktionsrichters zum Zweck der Instruktionsverhandlung klar werden müssen. Hätten sich die Parteien somit an der Instruktionsverhandlung nicht unbeschränkt äussern können, sei die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels zulässig gewesen. Das erstinstanzliche Gericht habe die mit der Replik eingereichten Beweismittel zu Recht zu den Akten genommen. Damit könne auf diese abgestellt werden.
BGE 144 III 67 S. 72

2.4.2 Der Instruktionsrichter hat an der Instruktionsverhandlung wie in der Vorladung angekündigt neue Beweismittel entgegengenommen. Gleichzeitig hat er den Parteien indessen keine Gelegenheit gegeben, sich zu ihren Beweismitteln zu äussern und allfällige neue Tatsachen vorzubringen, welche mit den neuen Beweismitteln nachgewiesen werden sollen. Diese Auftrennung von Einreichen neuer Beweismittel und Vorbringen neuer Tatsachen ist unzulässig. Die ZPO verlangt eine eindeutige Zuordnung eingereichter Beweismittel zu den damit zu beweisenden Tatsachenbehauptungen (vgl. oben E. 2.1). Dem Instruktionsrichter steht es zwar offen, eine Instruktionsverhandlung bloss zum Zweck von Vergleichsverhandlungen anzusetzen, womit die Verhandlung nicht als zweite Gelegenheit der Parteien zu unbeschränktem Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel dienen und der Aktenschluss anschliessend noch nicht eintreten würde; dies wäre in der Vorladung klar anzugeben. Werden die Parteien aber aufgefordert, neue Beweismittel einzureichen, so sollen sie auch die dazugehörenden Tatsachenbehauptungen, welche sie mit ihren neuen Beweismitteln beweisen wollen, vorbringen dürfen. Dies ist vorliegend nicht geschehen.
2.4.3 Die Verhaltensweise des Instruktionsrichters ist widersprüchlich. Während die Parteien nach der Vorladung im Rahmen der Instruktionsverhandlung das zweite Mal die Gelegenheit erhielten, neue Beweismittel unbeschränkt einzureichen, wurde ihnen im Rahmen dieser Vorbereitungsverhandlung verwehrt, die mit ihren neuen Beweismitteln zu beweisenden Tatsachen vorzutragen und es wurde ihnen eröffnet, es werde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. Unter diesen Umständen stellt sich die Frage, ob den Parteien - namentlich der Beschwerdegegnerin - aus Gründen des Vertrauensschutzes im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels noch einmal die Gelegenheit zu gewähren war, neue Beweismittel einzureichen. Dies ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht der Fall. Denn dies würde dazu führen, dass die Parteien zum dritten Mal die Möglichkeit gehabt hätten, unbeschränkt neue Beweismittel vorzubringen. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. oben E. 2.1) haben die Parteien aber nur zweimal das Recht, unbeschränkt Tatsachen und Beweismittel vorzutragen. Das unzulässige Vorgehen des Instruktionsrichters würde dazu führen, dass der Aktenschluss ins Ermessen des Gerichts gestellt würde, was nach der Praxis gerade nicht zulässig ist. Die Beschwerdegegnerin kann sich nicht darauf berufen, sie habe annehmen dürfen, es werde ihr ausnahmsweise
BGE 144 III 67 S. 73

zum dritten Mal Gelegenheit gegeben, neue Beweismittel einzureichen. Denn im Zeitpunkt der Instruktionsverhandlung war der erste Schriftenwechsel abgeschlossen und aus der Vorladung zur Instruktionsverhandlung ging eindeutig hervor, dass diese u.a. für das Einreichen neuer Beweismittel vorgesehen war. Dass die Parteien sich - unzulässigerweise - in dieser Verhandlung nicht auch zu ihren eigenen neuen Beweismitteln äussern durften, hinderte sie nicht an der gemäss Vorladung gebotenen Einreichung neuer Beweismittel. Die Beschwerdeführerin hat denn auch ihre neuen Beweismittel eingereicht; aus dem Protokoll geht hervor, dass der Beschwerdegegnerin diese Möglichkeit ebenfalls geboten wurde. Sie hat indessen die zweite und damit letzte Gelegenheit verpasst, neue Beweismittel ohne Einschränkung einzureichen. Wenn die Vorinstanz dennoch auf die im zweiten Schriftenwechsel - und damit erst bei der dritten Gelegenheit - eingereichten Beweismittel der Beschwerdegegnerin abstellte, ohne zu prüfen, ob die Noven ausnahmsweise nach Art. 229 Abs. 1

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 229 Neue Tatsachen und Beweismittel - 1 In der Hauptverhandlung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und:
1	In der Hauptverhandlung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und:
a	erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung entstanden sind (echte Noven); oder
b	bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten Instruktionsverhandlung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven).
2	Hat weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden, so können neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der Hauptverhandlung unbeschränkt vorgebracht werden.
3	Hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, so berücksichtigt es neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung.

ZPO zulässig sind, hat sie Art. 229

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 229 Neue Tatsachen und Beweismittel - 1 In der Hauptverhandlung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und:
1	In der Hauptverhandlung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und:
a	erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung entstanden sind (echte Noven); oder
b	bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten Instruktionsverhandlung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven).
2	Hat weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden, so können neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der Hauptverhandlung unbeschränkt vorgebracht werden.
3	Hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, so berücksichtigt es neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung.

ZPO verletzt.
2.5 Die Vorinstanz hat zu Unrecht nicht geprüft, ob die von der Beschwerdegegnerin im zweiten Schriftenwechsel eingereichten Noven die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 229 Neue Tatsachen und Beweismittel - 1 In der Hauptverhandlung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und:
1	In der Hauptverhandlung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und:
a	erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung entstanden sind (echte Noven); oder
b	bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten Instruktionsverhandlung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven).
2	Hat weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden, so können neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der Hauptverhandlung unbeschränkt vorgebracht werden.
3	Hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, so berücksichtigt es neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung.

ZPO erfüllen oder ob sie aus den Akten zu weisen sind. Der beantragte reformatorische Entscheid des Bundesgerichts ist hier nicht angezeigt (vgl. bereits nicht publ. E. 1.2). Die Sache ist zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.