Urteilskopf

143 III 42

8. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen) 5A_819/2015 vom 24. November 2016

Regeste (de):

Regeste (fr):

Regesto (it):


Sachverhalt ab Seite 42

BGE 143 III 42 S. 42

Die Ehegatten A. (Beschwerdeführer) und B. (Beschwerdegegnerin) leben seit 1. Juli 2012 getrennt. Sie sind die Eltern von C., geboren 2001, und D., geboren 2005. Auf Gesuch der Beschwerdegegnerin regelte das Kantonsgericht das Getrenntleben. Es verurteilte den Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin an den Unterhalt der Kinder einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von je Fr. 2'000.- ab 1. Juli 2012 bis 31. Mai 2013 und von je Fr. 3'300.- ab 1. Juni 2013 zu bezahlen. Der Beschwerdeführer legte Berufung ein mit den Begehren, die monatlichen Unterhaltsbeiträge für die Kinder auf je Fr. 1'200.- ab 1. Juli 2012 bis 30. Juni 2014 und auf je Fr. 450.- ab 1. Juli 2014 festzusetzen. Das Obergericht lehnte es ab, die vom Beschwerdeführer neu geltend gemachte Arbeitslosigkeit seit 1. Juli 2014 zu berücksichtigen, und wies die Berufung ab. Dem Bundesgericht beantragt der Beschwerdeführer, den Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid unter Berücksichtigung seiner Arbeitslosigkeit seit 1. Juli 2014 an das Obergericht zurückzuweisen. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die
BGE 143 III 42 S. 43

Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Parteien erstatteten Replik und Duplik. Alle weiteren Eingaben wurden den Parteien je zur Kenntnisnahme mitgeteilt. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache an das Obergericht zurück. (Zusammenfassung)

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

4. (...)

4.1 Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel gemäss Art. 317 Abs. 1
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 317 Nuovi fatti, nuovi mezzi di prova e mutazione dell'azione - 1 Nuovi fatti e nuovi mezzi di prova sono considerati soltanto se:
1    Nuovi fatti e nuovi mezzi di prova sono considerati soltanto se:
a  vengono immediatamente addotti; e
b  dinanzi alla giurisdizione inferiore non era possibile addurli nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze.
1bis    Se deve esaminare i fatti d'ufficio, l'autorità giudiziaria superiore considera i nuovi fatti e i nuovi mezzi di prova fino alla deliberazione della sentenza.248
2    Una mutazione dell'azione è ammissibile soltanto se:
a  sono date le premesse di cui all'articolo 227 capoverso 1; e
b  la mutazione è fondata su nuovi fatti o su nuovi mezzi di prova.
ZPO nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten neuen Vorbringen (sog. Noven) zu unterscheiden. Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren weitergehend insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können (Urteil 4A_662/2012 vom 7. Februar 2013 E. 3.3, in: SZZP 2013 S. 253). Im Falle unechter Noven hat der Beschwerdeführer namentlich die Gründe detailliert darzulegen, weshalb er die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Urteil 4A_334/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 3.1, in: SJ 135/2013 I S. 311; vgl. Urteil 5A_456/2016 vom 28. Oktober 2016 E. 4.1.1). (...)

5. Anlass zur Beschwerde gibt das Verhältnis des Novenrechts im Berufungsverfahren (Art. 317 Abs. 1
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 317 Nuovi fatti, nuovi mezzi di prova e mutazione dell'azione - 1 Nuovi fatti e nuovi mezzi di prova sono considerati soltanto se:
1    Nuovi fatti e nuovi mezzi di prova sono considerati soltanto se:
a  vengono immediatamente addotti; e
b  dinanzi alla giurisdizione inferiore non era possibile addurli nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze.
1bis    Se deve esaminare i fatti d'ufficio, l'autorità giudiziaria superiore considera i nuovi fatti e i nuovi mezzi di prova fino alla deliberazione della sentenza.248
2    Una mutazione dell'azione è ammissibile soltanto se:
a  sono date le premesse di cui all'articolo 227 capoverso 1; e
b  la mutazione è fondata su nuovi fatti o su nuovi mezzi di prova.
ZPO) zu den gesetzlich vorgesehenen Abänderungsverfahren (hier: Art. 179
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 179 - 1 Il giudice, ad istanza di un coniuge, adatta le misure alle nuove circostanze e se non sono più giustificate le revoca. Le disposizioni sulla modificazione delle circostanze in caso di divorzio si applicano per analogia.233
1    Il giudice, ad istanza di un coniuge, adatta le misure alle nuove circostanze e se non sono più giustificate le revoca. Le disposizioni sulla modificazione delle circostanze in caso di divorzio si applicano per analogia.233
2    Se i coniugi tornano a convivere, le misure ordinate per la vita separata decadono, eccetto la separazione dei beni e le misure di protezione del figlio.
ZGB; vgl. auch Art. 129
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 129 - 1 Se la situazione muta in maniera rilevante e durevole, la rendita può essere ridotta, soppressa o temporaneamente sospesa; un miglioramento della situazione dell'avente diritto deve essere preso in considerazione soltanto se nella sentenza di divorzio si è potuto fissare una rendita sufficiente a coprire il suo debito mantenimento.
1    Se la situazione muta in maniera rilevante e durevole, la rendita può essere ridotta, soppressa o temporaneamente sospesa; un miglioramento della situazione dell'avente diritto deve essere preso in considerazione soltanto se nella sentenza di divorzio si è potuto fissare una rendita sufficiente a coprire il suo debito mantenimento.
2    L'avente diritto può esigere per il futuro un adattamento della rendita al rincaro allorché i redditi dell'obbligato aumentino in maniera imprevista dopo il divorzio.
3    Entro un termine di cinque anni dal divorzio l'avente diritto può esigere che sia fissata una rendita oppure che essa sia aumentata, qualora nella sentenza di divorzio sia stata constatata l'impossibilità di fissare una rendita sufficiente a coprire un debito mantenimento, ma la situazione economica dell'obbligato sia nel frattempo migliorata.
, 134
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 134 - 1 A istanza di un genitore, del figlio o dell'autorità di protezione dei minori, il giudice modifica l'attribuzione dell'autorità parentale se fatti nuovi importanti lo esigono per il bene del figlio.
1    A istanza di un genitore, del figlio o dell'autorità di protezione dei minori, il giudice modifica l'attribuzione dell'autorità parentale se fatti nuovi importanti lo esigono per il bene del figlio.
2    Le condizioni per la modifica degli altri diritti e doveri dei genitori sono rette dalle disposizioni sugli effetti della filiazione.219
3    Se i genitori hanno raggiunto un accordo, l'autorità di protezione dei minori è competente per un nuovo disciplinamento dell'autorità parentale e della custodia nonché per l'approvazione di un contratto di mantenimento. Negli altri casi decide il giudice cui compete la modifica della sentenza di divorzio.220
4    Se deve decidere sulla modifica dell'autorità parentale, della custodia o del contributo di mantenimento di un figlio minorenne, il giudice modifica se del caso anche le relazioni personali o la partecipazione di ciascun genitore alla cura del figlio; negli altri casi l'autorità di protezione dei minori decide circa la modifica delle relazioni personali o della partecipazione alla cura del figlio.221
und 286
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 286 - 1 Il giudice può ordinare che il contributo di mantenimento sia senz'altro aumentato o ridotto in caso di determinate modificazioni dei bisogni del figlio, delle possibilità dei genitori o del costo della vita.352
1    Il giudice può ordinare che il contributo di mantenimento sia senz'altro aumentato o ridotto in caso di determinate modificazioni dei bisogni del figlio, delle possibilità dei genitori o del costo della vita.352
2    Se le circostanze siano notevolmente mutate, il giudice, ad istanza di un genitore o del figlio, modifica o toglie il contributo.
3    Il giudice può obbligare i genitori a versare un contributo speciale allorché lo richiedano bisogni straordinari e imprevisti del figlio.353
ZGB).
5.1 Nach der Rechtsprechung können neue Tatsachen und Beweismittel, die bis zum Beginn der oberinstanzlichen Beratungsphase entstehen, unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 317 Nuovi fatti, nuovi mezzi di prova e mutazione dell'azione - 1 Nuovi fatti e nuovi mezzi di prova sono considerati soltanto se:
1    Nuovi fatti e nuovi mezzi di prova sono considerati soltanto se:
a  vengono immediatamente addotti; e
b  dinanzi alla giurisdizione inferiore non era possibile addurli nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze.
1bis    Se deve esaminare i fatti d'ufficio, l'autorità giudiziaria superiore considera i nuovi fatti e i nuovi mezzi di prova fino alla deliberazione della sentenza.248
2    Una mutazione dell'azione è ammissibile soltanto se:
a  sono date le premesse di cui all'articolo 227 capoverso 1; e
b  la mutazione è fondata su nuovi fatti o su nuovi mezzi di prova.
ZPO noch im Berufungsprozess vorgebracht werden. Nachher können solche
BGE 143 III 42 S. 44

Noven nur noch im Rahmen einer Revision nach Art. 328 Abs. 1 lit. a
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 328 Motivi di revisione - 1 Una parte può chiedere al giudice che ha statuito sulla causa in ultima istanza la revisione della decisione passata in giudicato se:
1    Una parte può chiedere al giudice che ha statuito sulla causa in ultima istanza la revisione della decisione passata in giudicato se:
a  ha successivamente appreso fatti rilevanti o trovato mezzi di prova decisivi che non ha potuto allegare nella precedente procedura nonostante abbia usato la dovuta attenzione, esclusi i fatti e mezzi di prova sorti dopo la decisione;
b  da un procedimento penale risulta che la decisione a lei sfavorevole è stata influenzata da un crimine o da un delitto; non occorre che sia stata pronunciata una condanna dal giudice penale; se il procedimento penale non può essere esperito, la prova può essere addotta in altro modo;
c  fa valere che l'acquiescenza, la desistenza o la transazione giudiziaria è inefficace per vizi formali o materiali;
d  ha scoperto un motivo di ricusazione soltanto dopo la chiusura del procedi-mento e non dispone di nessun altro mezzo di impugnazione.
2    La revisione può essere chiesta per violazione della Convenzione europea del 4 novembre 1950260 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) se:
a  la Corte europea dei diritti dell'uomo ha accertato in una sentenza definitiva (art. 44 CEDU) che la CEDU o i suoi protocolli sono stati violati oppure ha chiuso la causa con una composizione amichevole (art. 39 CEDU);
b  un indennizzo è inadatto a compensare le conseguenze della violazione; e
c  la revisione è necessaria per rimuovere la violazione.
ZPO geltend gemacht werden. Demgegenüber können Tatsachen und Beweismittel, die erst nach Beginn der oberinstanzlichen Beratungsphase entstehen, auch mittels Revision nicht mehr geltend gemacht werden: Art. 328 Abs. 1 lit. a
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 328 Motivi di revisione - 1 Una parte può chiedere al giudice che ha statuito sulla causa in ultima istanza la revisione della decisione passata in giudicato se:
1    Una parte può chiedere al giudice che ha statuito sulla causa in ultima istanza la revisione della decisione passata in giudicato se:
a  ha successivamente appreso fatti rilevanti o trovato mezzi di prova decisivi che non ha potuto allegare nella precedente procedura nonostante abbia usato la dovuta attenzione, esclusi i fatti e mezzi di prova sorti dopo la decisione;
b  da un procedimento penale risulta che la decisione a lei sfavorevole è stata influenzata da un crimine o da un delitto; non occorre che sia stata pronunciata una condanna dal giudice penale; se il procedimento penale non può essere esperito, la prova può essere addotta in altro modo;
c  fa valere che l'acquiescenza, la desistenza o la transazione giudiziaria è inefficace per vizi formali o materiali;
d  ha scoperto un motivo di ricusazione soltanto dopo la chiusura del procedi-mento e non dispone di nessun altro mezzo di impugnazione.
2    La revisione può essere chiesta per violazione della Convenzione europea del 4 novembre 1950260 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) se:
a  la Corte europea dei diritti dell'uomo ha accertato in una sentenza definitiva (art. 44 CEDU) che la CEDU o i suoi protocolli sono stati violati oppure ha chiuso la causa con una composizione amichevole (art. 39 CEDU);
b  un indennizzo è inadatto a compensare le conseguenze della violazione; e
c  la revisione è necessaria per rimuovere la violazione.
Satz 2 ZPO, wonach Tatsachen und Beweismittel, "die erst nach dem Entscheid entstanden sind", als Revisionsgrund ausgeschlossen sind, bezieht sich richtig gelesen auf solche Tatsachen, die nach dem Zeitpunkt entstanden sind, in dem sie nach den anwendbaren Verfahrensregeln im früheren Verfahren zum letzten Mal vorgebracht werden konnten, im Berufungsverfahren also nach Beginn der Beratungsphase. Solche Tatsachen, die weder im laufenden Berufungsprozess nach Art. 317 Abs. 1
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 317 Nuovi fatti, nuovi mezzi di prova e mutazione dell'azione - 1 Nuovi fatti e nuovi mezzi di prova sono considerati soltanto se:
1    Nuovi fatti e nuovi mezzi di prova sono considerati soltanto se:
a  vengono immediatamente addotti; e
b  dinanzi alla giurisdizione inferiore non era possibile addurli nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze.
1bis    Se deve esaminare i fatti d'ufficio, l'autorità giudiziaria superiore considera i nuovi fatti e i nuovi mezzi di prova fino alla deliberazione della sentenza.248
2    Una mutazione dell'azione è ammissibile soltanto se:
a  sono date le premesse di cui all'articolo 227 capoverso 1; e
b  la mutazione è fondata su nuovi fatti o su nuovi mezzi di prova.
ZPO noch in einem allfälligen Revisionsprozess nach Art. 328 Abs. 1 lit. a
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 328 Motivi di revisione - 1 Una parte può chiedere al giudice che ha statuito sulla causa in ultima istanza la revisione della decisione passata in giudicato se:
1    Una parte può chiedere al giudice che ha statuito sulla causa in ultima istanza la revisione della decisione passata in giudicato se:
a  ha successivamente appreso fatti rilevanti o trovato mezzi di prova decisivi che non ha potuto allegare nella precedente procedura nonostante abbia usato la dovuta attenzione, esclusi i fatti e mezzi di prova sorti dopo la decisione;
b  da un procedimento penale risulta che la decisione a lei sfavorevole è stata influenzata da un crimine o da un delitto; non occorre che sia stata pronunciata una condanna dal giudice penale; se il procedimento penale non può essere esperito, la prova può essere addotta in altro modo;
c  fa valere che l'acquiescenza, la desistenza o la transazione giudiziaria è inefficace per vizi formali o materiali;
d  ha scoperto un motivo di ricusazione soltanto dopo la chiusura del procedi-mento e non dispone di nessun altro mezzo di impugnazione.
2    La revisione può essere chiesta per violazione della Convenzione europea del 4 novembre 1950260 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) se:
a  la Corte europea dei diritti dell'uomo ha accertato in una sentenza definitiva (art. 44 CEDU) che la CEDU o i suoi protocolli sono stati violati oppure ha chiuso la causa con una composizione amichevole (art. 39 CEDU);
b  un indennizzo è inadatto a compensare le conseguenze della violazione; e
c  la revisione è necessaria per rimuovere la violazione.
ZPO vorgebracht werden können, können nur mittels neuer Klage erneut gerichtlich geltend gemacht werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.6 S. 418 f.).
5.2 Die Abänderungsklage ist eine neue Klage im Sinne dieser Rechtsprechung. Spiegelbildlich hält das Bundesgericht dazu seit jeher fest, dass Grundlage des ehe- und kindesrechtlichen Abänderungsprozesses - im Unterschied zum Rechtsmittel der Revision - nur echte Noven sein können, d.h. Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Zeitpunkt eingetreten oder verfügbar geworden sind, in dem im früheren, durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahren letztmals neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorgebracht werden konnten. Die Praxis anerkennt als "echte" Noven auch Tatsachen, die zwar im früheren Verfahren bereits bestanden haben und der sich darauf berufenden Partei bekannt waren, von dieser aber damals zufolge fehlender Möglichkeit des Beweises nicht geltend gemacht worden sind (Urteile 5C.84/2005 vom 21. Juni 2005 E. 2.1, in: FamPra.ch 2005 S. 917; 5A_721/2007 vom 29. Mai 2008 E. 3.2, zusammengefasst in: FamPra.ch 2008 S. 949). Die Praxis blieb - soweit ersichtlich - unwidersprochen (SIMEONI, in: Droit matrimonial, 2016, N. 19, und SPYCHER/GLOOR, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 24a, je zu Art. 129
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 129 - 1 Se la situazione muta in maniera rilevante e durevole, la rendita può essere ridotta, soppressa o temporaneamente sospesa; un miglioramento della situazione dell'avente diritto deve essere preso in considerazione soltanto se nella sentenza di divorzio si è potuto fissare una rendita sufficiente a coprire il suo debito mantenimento.
1    Se la situazione muta in maniera rilevante e durevole, la rendita può essere ridotta, soppressa o temporaneamente sospesa; un miglioramento della situazione dell'avente diritto deve essere preso in considerazione soltanto se nella sentenza di divorzio si è potuto fissare una rendita sufficiente a coprire il suo debito mantenimento.
2    L'avente diritto può esigere per il futuro un adattamento della rendita al rincaro allorché i redditi dell'obbligato aumentino in maniera imprevista dopo il divorzio.
3    Entro un termine di cinque anni dal divorzio l'avente diritto può esigere che sia fissata una rendita oppure che essa sia aumentata, qualora nella sentenza di divorzio sia stata constatata l'impossibilità di fissare una rendita sufficiente a coprire un debito mantenimento, ma la situazione economica dell'obbligato sia nel frattempo migliorata.
ZGB, mit Hinweisen).
5.3 Aus der unterschiedlichen Novenrechtslage hat die Praxis geschlossen, dass neue Vorbringen, mit denen geänderte Verhältnisse behauptet und belegt werden, nicht einfach in das Abänderungsverfahren (Art. 129
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 129 - 1 Se la situazione muta in maniera rilevante e durevole, la rendita può essere ridotta, soppressa o temporaneamente sospesa; un miglioramento della situazione dell'avente diritto deve essere preso in considerazione soltanto se nella sentenza di divorzio si è potuto fissare una rendita sufficiente a coprire il suo debito mantenimento.
1    Se la situazione muta in maniera rilevante e durevole, la rendita può essere ridotta, soppressa o temporaneamente sospesa; un miglioramento della situazione dell'avente diritto deve essere preso in considerazione soltanto se nella sentenza di divorzio si è potuto fissare una rendita sufficiente a coprire il suo debito mantenimento.
2    L'avente diritto può esigere per il futuro un adattamento della rendita al rincaro allorché i redditi dell'obbligato aumentino in maniera imprevista dopo il divorzio.
3    Entro un termine di cinque anni dal divorzio l'avente diritto può esigere che sia fissata una rendita oppure che essa sia aumentata, qualora nella sentenza di divorzio sia stata constatata l'impossibilità di fissare una rendita sufficiente a coprire un debito mantenimento, ma la situazione economica dell'obbligato sia nel frattempo migliorata.
ZGB) verwiesen werden dürfen, sondern im Rahmen der Berufung gegen das Scheidungsurteil zu prüfen und zu berücksichtigen sind, wenn und soweit sie sich nach Art. 317 Abs. 1
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 317 Nuovi fatti, nuovi mezzi di prova e mutazione dell'azione - 1 Nuovi fatti e nuovi mezzi di prova sono considerati soltanto se:
1    Nuovi fatti e nuovi mezzi di prova sono considerati soltanto se:
a  vengono immediatamente addotti; e
b  dinanzi alla giurisdizione inferiore non era possibile addurli nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze.
1bis    Se deve esaminare i fatti d'ufficio, l'autorità giudiziaria superiore considera i nuovi fatti e i nuovi mezzi di prova fino alla deliberazione della sentenza.248
2    Una mutazione dell'azione è ammissibile soltanto se:
a  sono date le premesse di cui all'articolo 227 capoverso 1; e
b  la mutazione è fondata su nuovi fatti o su nuovi mezzi di prova.
ZPO
BGE 143 III 42 S. 45

als zulässig erweisen (mit freier Prüfung bejaht im Verfahren der Berufung gegen die Genehmigung einer Vereinbarung über die Scheidungsfolgen: Urteil 5A_121/2016 vom 8. Juli 2016 E. 4 und 5, in: FamPra.ch 2016 S. 1007 ff.). Umgekehrt sind neue Vorbringen, mit denen geänderte Verhältnisse behauptet und belegt werden, im Abänderungsverfahren (Art. 179
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 179 - 1 Il giudice, ad istanza di un coniuge, adatta le misure alle nuove circostanze e se non sono più giustificate le revoca. Le disposizioni sulla modificazione delle circostanze in caso di divorzio si applicano per analogia.233
1    Il giudice, ad istanza di un coniuge, adatta le misure alle nuove circostanze e se non sono più giustificate le revoca. Le disposizioni sulla modificazione delle circostanze in caso di divorzio si applicano per analogia.233
2    Se i coniugi tornano a convivere, le misure ordinate per la vita separata decadono, eccetto la separazione dei beni e le misure di protezione del figlio.
ZGB) nicht zu berücksichtigen, wenn und soweit sie gestützt auf Art. 317 Abs. 1
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 317 Nuovi fatti, nuovi mezzi di prova e mutazione dell'azione - 1 Nuovi fatti e nuovi mezzi di prova sono considerati soltanto se:
1    Nuovi fatti e nuovi mezzi di prova sono considerati soltanto se:
a  vengono immediatamente addotti; e
b  dinanzi alla giurisdizione inferiore non era possibile addurli nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze.
1bis    Se deve esaminare i fatti d'ufficio, l'autorità giudiziaria superiore considera i nuovi fatti e i nuovi mezzi di prova fino alla deliberazione della sentenza.248
2    Una mutazione dell'azione è ammissibile soltanto se:
a  sono date le premesse di cui all'articolo 227 capoverso 1; e
b  la mutazione è fondata su nuovi fatti o su nuovi mezzi di prova.
ZPO bereits mit Berufung gegen den Eheschutzentscheid hätten vorgebracht werden können (unter Willkürgesichtspunkten bejaht im Verfahren auf Abänderung von Eheschutzmassnahmen: Urteil 5A_22/2014 vom 13. Mai 2014 E. 4.3, in: SJ 137/2015 I 19 und SZZP 2014 S. 458 f.). Die Lehre schliesst sich der Praxis vorbehaltlos an (vgl. OMBLINE DE PORET BORTOLASO, Le calcul des contributions d'entretien, SJ 138/2016 II 141 S. 168) oder hält mit Rücksicht auf die wenig strengen Anforderungen an die Abänderung von Eheschutzmassnahmen (vgl. BGE 141 III 376 E. 3.3.1 S. 378) dafür, dass jedenfalls vor Ablauf der Rechtsmittelfrist bekannte Abänderungsgründe im Rechtsmittelverfahren gerügt und korrigiert werden können (vgl. SUSANNE BACHMANN, Die Regelung des Getrenntlebens nach Art. 176
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 176 - 1 Ove sia giustificata la sospensione della comunione domestica, il giudice, ad istanza di uno dei coniugi:
1    Ove sia giustificata la sospensione della comunione domestica, il giudice, ad istanza di uno dei coniugi:
1  stabilisce i contributi di mantenimento destinati ai figli e al coniuge;
2  prende le misure riguardanti l'abitazione e le suppellettili domestiche;
3  ordina la separazione dei beni se le circostanze la giustificano.
2    Un coniuge può parimenti proporre l'istanza quando la convivenza sia impossibile, segnatamente perché l'altro la rifiuta senza valido motivo.
3    Se i coniugi hanno figli minorenni, il giudice prende le misure necessarie secondo le disposizioni sugli effetti della filiazione.
und 179
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 179 - 1 Il giudice, ad istanza di un coniuge, adatta le misure alle nuove circostanze e se non sono più giustificate le revoca. Le disposizioni sulla modificazione delle circostanze in caso di divorzio si applicano per analogia.233
1    Il giudice, ad istanza di un coniuge, adatta le misure alle nuove circostanze e se non sono più giustificate le revoca. Le disposizioni sulla modificazione delle circostanze in caso di divorzio si applicano per analogia.233
2    Se i coniugi tornano a convivere, le misure ordinate per la vita separata decadono, eccetto la separazione dei beni e le misure di protezione del figlio.
ZGB sowie nach zürcherischem Verfahrensrecht, 1995, S. 229; ISENRING/KESSLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 179
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 179 - 1 Il giudice, ad istanza di un coniuge, adatta le misure alle nuove circostanze e se non sono più giustificate le revoca. Le disposizioni sulla modificazione delle circostanze in caso di divorzio si applicano per analogia.233
1    Il giudice, ad istanza di un coniuge, adatta le misure alle nuove circostanze e se non sono più giustificate le revoca. Le disposizioni sulla modificazione delle circostanze in caso di divorzio si applicano per analogia.233
2    Se i coniugi tornano a convivere, le misure ordinate per la vita separata decadono, eccetto la separazione dei beni e le misure di protezione del figlio.
ZGB).
5.4 Das neue Vorbringen des Beschwerdeführers ist in der Berufung rechtzeitig und als echtes Novum gemäss Art. 317 Abs. 1
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 317 Nuovi fatti, nuovi mezzi di prova e mutazione dell'azione - 1 Nuovi fatti e nuovi mezzi di prova sono considerati soltanto se:
1    Nuovi fatti e nuovi mezzi di prova sono considerati soltanto se:
a  vengono immediatamente addotti; e
b  dinanzi alla giurisdizione inferiore non era possibile addurli nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze.
1bis    Se deve esaminare i fatti d'ufficio, l'autorità giudiziaria superiore considera i nuovi fatti e i nuovi mezzi di prova fino alla deliberazione della sentenza.248
2    Una mutazione dell'azione è ammissibile soltanto se:
a  sono date le premesse di cui all'articolo 227 capoverso 1; e
b  la mutazione è fondata su nuovi fatti o su nuovi mezzi di prova.
ZPO zulässig. Gleichwohl und entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der Lehre hat das Obergericht das neue Vorbringen in das Abänderungsverfahren gemäss Art. 179
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 179 - 1 Il giudice, ad istanza di un coniuge, adatta le misure alle nuove circostanze e se non sono più giustificate le revoca. Le disposizioni sulla modificazione delle circostanze in caso di divorzio si applicano per analogia.233
1    Il giudice, ad istanza di un coniuge, adatta le misure alle nuove circostanze e se non sono più giustificate le revoca. Le disposizioni sulla modificazione delle circostanze in caso di divorzio si applicano per analogia.233
2    Se i coniugi tornano a convivere, le misure ordinate per la vita separata decadono, eccetto la separazione dei beni e le misure di protezione del figlio.
ZGB verwiesen. Es hat sein Vorgehen damit gerechtfertigt, dass es gelte, dem Beschwerdeführer den doppelten Instanzenzug zu gewährleisten. Von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, verwirklicht Art. 75 Abs. 2
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria
LTF Art. 75 Autorità inferiori - 1 Il ricorso è ammissibile contro le decisioni pronunciate dalle autorità cantonali di ultima istanza, dal Tribunale amministrativo federale e dal Tribunale federale dei brevetti.37
1    Il ricorso è ammissibile contro le decisioni pronunciate dalle autorità cantonali di ultima istanza, dal Tribunale amministrativo federale e dal Tribunale federale dei brevetti.37
2    I Cantoni istituiscono tribunali superiori quali autorità cantonali di ultima istanza. Tali tribunali giudicano su ricorso, salvo nei casi in cui:
a  una legge federale prevede un'istanza cantonale unica;
b  un tribunale specializzato nelle controversie di diritto commerciale giudica in istanza cantonale unica;
c  è proposta loro direttamente, con il consenso di tutte le parti, un'azione con un valore litigioso di almeno 100 000 franchi.
BGG den Grundsatz des doppelten Instanzenzugs, wonach das obere kantonale Gericht als Rechtsmittelinstanz entschieden haben muss und sich nicht mit einer Streitsache befassen darf, bevor diese von der unteren Instanz beurteilt worden ist (BGE 99 Ia 317 E. 4a S. 322; BGE 106 II 106 E. 1a S. 110). Der Grundsatz schliesst indessen nicht aus, dass die Rechtsmittelinstanz den Sachverhalt ergänzt und neu entscheidet, soweit die Sache nicht gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. c
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 318 Decisione - 1 L'autorità giudiziaria superiore può:
1    L'autorità giudiziaria superiore può:
a  confermare il giudizio impugnato;
b  statuire essa stessa; oppure
c  rinviare la causa alla giurisdizione inferiore, se:
c1  non è stata giudicata una parte essenziale dell'azione, oppure
c2  i fatti devono essere completati in punti essenziali.
2    L'autorità giudiziaria superiore notifica e motiva la sua decisione in applicazione analogica dell'articolo 239.250
3    Se statuisce essa stessa, l'autorità giudiziaria superiore pronuncia anche sulle spese giudiziarie della procedura di prima istanza.
ZPO an die erste Instanz zurückzuweisen ist, weil ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde (Ziff. 1) oder weil der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist (Ziff. 2; vgl. REETZ/HILBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
BGE 143 III 42 S. 46

[ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 8, 24 und 36 zu Art. 318
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 318 Decisione - 1 L'autorità giudiziaria superiore può:
1    L'autorità giudiziaria superiore può:
a  confermare il giudizio impugnato;
b  statuire essa stessa; oppure
c  rinviare la causa alla giurisdizione inferiore, se:
c1  non è stata giudicata una parte essenziale dell'azione, oppure
c2  i fatti devono essere completati in punti essenziali.
2    L'autorità giudiziaria superiore notifica e motiva la sua decisione in applicazione analogica dell'articolo 239.250
3    Se statuisce essa stessa, l'autorità giudiziaria superiore pronuncia anche sulle spese giudiziarie della procedura di prima istanza.
ZPO). Der Grundsatz des doppelten Instanzenzugs ist damit gewährleistet und rechtfertigt keine Verweisung zulässiger neuer Vorbringen im Berufungsverfahren in einen anderen Prozess. Daran ändert auch nichts, dass der Beschwerdeführer - seinen Angaben zufolge bloss vorsorglich - bereits ein Abänderungsverfahren angehoben hat, läuft er doch Gefahr, dass seine gemäss Art. 317 Abs. 1
SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile
CPC Art. 317 Nuovi fatti, nuovi mezzi di prova e mutazione dell'azione - 1 Nuovi fatti e nuovi mezzi di prova sono considerati soltanto se:
1    Nuovi fatti e nuovi mezzi di prova sono considerati soltanto se:
a  vengono immediatamente addotti; e
b  dinanzi alla giurisdizione inferiore non era possibile addurli nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze.
1bis    Se deve esaminare i fatti d'ufficio, l'autorità giudiziaria superiore considera i nuovi fatti e i nuovi mezzi di prova fino alla deliberazione della sentenza.248
2    Una mutazione dell'azione è ammissibile soltanto se:
a  sono date le premesse di cui all'articolo 227 capoverso 1; e
b  la mutazione è fondata su nuovi fatti o su nuovi mezzi di prova.
ZPO im Rahmen der Berufung gegen den Eheschutzentscheid zulässigen Vorbringen im Abänderungsverfahren gemäss Art. 179 Abs. 1
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 179 - 1 Il giudice, ad istanza di un coniuge, adatta le misure alle nuove circostanze e se non sono più giustificate le revoca. Le disposizioni sulla modificazione delle circostanze in caso di divorzio si applicano per analogia.233
1    Il giudice, ad istanza di un coniuge, adatta le misure alle nuove circostanze e se non sono più giustificate le revoca. Le disposizioni sulla modificazione delle circostanze in caso di divorzio si applicano per analogia.233
2    Se i coniugi tornano a convivere, le misure ordinate per la vita separata decadono, eccetto la separazione dei beni e le misure di protezione del figlio.
ZGB nicht berücksichtigt werden und sich diesbezüglich eine Rechtsschutzlücke öffnet.
5.5 Bei diesem Ergebnis ist das Obergericht ohne sachlich haltbaren Grund von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der Lehre abgewichen. Es hat damit willkürlich entschieden (Art. 9
SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999
Cost. Art. 9 Protezione dall'arbitrio e tutela della buona fede - Ognuno ha diritto d'essere trattato senza arbitrio e secondo il principio della buona fede da parte degli organi dello Stato.
BV; vgl. zum Begriff: BGE 128 III 4 E. 4b S. 7; BGE 135 III 232 E. 2.4 S. 237). (...)