Urteilskopf

143 II 361

25. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 2C_101/2017 vom 1. März 2017

Regeste (de):

• Art. 5

  IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 5 Recht auf Freiheit und Sicherheit - (1) Jede Person hat das Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf nur in den folgenden Fällen und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden:
  a	rechtmässiger Freiheitsentzug nach Verurteilung durch ein zuständiges Gericht;
  b	rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug wegen Nichtbefolgung einer rechtmässigen gerichtlichen Anordnung oder zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung;
  c	rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug zur Vorführung vor die zuständige Gerichtsbehörde, wenn hinreichender Verdacht besteht, dass die betreffende Person eine Straftat begangen hat, oder wenn begründeter Anlass zu der Annahme besteht, dass es notwendig ist, sie an der Begehung einer Straftat oder an der Flucht nach Begehung einer solchen zu hindern;
  d	rechtmässiger Freiheitsentzug bei Minderjährigen zum Zweck überwachter Erziehung oder zur Vorführung vor die zuständige Behörde;
  e	rechtmässiger Freiheitsentzug mit dem Ziel, eine Verbreitung ansteckender Krankheiten zu verhindern, sowie bei psychisch Kranken, Alkohol- oder Rauschgiftsüchtigen und Landstreichern;
  f	rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug zur Verhinderung der unerlaubten Einreise sowie bei Personen, gegen die ein Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren im Gange ist.

  EMRK; Art. 29 Abs. 3

  SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
  1	Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
  2	Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
  3	Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.

  , Art. 31

  SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
  1	Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
  2	Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
  3	Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
  4	Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.

  BV; Art. 76a

  SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz AIG Art. 76a Haft im Rahmen des Dublin-Verfahrens - 1 Die zuständige Behörde kann die betroffene ausländische Person zur Sicherstellung der Wegweisung in den für das Asylverfahren zuständigen Dublin-Staat in Haft nehmen, wenn im Einzelfall:
  1	Die zuständige Behörde kann die betroffene ausländische Person zur Sicherstellung der Wegweisung in den für das Asylverfahren zuständigen Dublin-Staat in Haft nehmen, wenn im Einzelfall:
  a	konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die Person sich der Durchführung der Wegweisung entziehen will;
  b	die Haft verhältnismässig ist; und
  c	sich weniger einschneidende Massnahmen nicht wirksam anwenden lassen (Art. 28 Abs. 2 der Verordnung [EU] Nr. 604/2013209).
  2	Folgende konkrete Anzeichen lassen befürchten, dass sich die betroffene Person der Durchführung der Wegweisung entziehen will:
  a	Die betroffene Person missachtet im Asyl- oder Wegweisungsverfahren Anordnungen der Behörden, insbesondere indem sie sich weigert, ihre Identität offenzulegen, und damit ihrer Mitwirkungspflicht nach Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a AsylG210 nicht nachkommt oder wiederholt einer Vorladung ohne ausreichende Gründe nicht Folge leistet.
  b	Ihr Verhalten in der Schweiz oder im Ausland lässt darauf schliessen, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt.
  c	Sie reicht mehrere Asylgesuche unter verschiedenen Identitäten ein.
  d	Sie verlässt ein ihr zugewiesenes Gebiet oder betritt ein ihr verbotenes Gebiet nach Artikel 74.
  e	Sie betritt trotz Einreiseverbot das Gebiet der Schweiz und kann nicht sofort weggewiesen werden.
  f	Sie hält sich rechtswidrig in der Schweiz auf, reicht ein Asylgesuch ein und bezweckt damit offensichtlich, den drohenden Vollzug einer Wegweisung zu vermeiden.
  g	Sie bedroht Personen ernsthaft oder gefährdet diese erheblich an Leib und Leben und wird deshalb strafrechtlich verfolgt oder ist deshalb verurteilt worden.
  h	Sie ist wegen eines Verbrechens verurteilt worden.
  i	Sie verneint der zuständigen Behörde gegenüber, dass sie in einem Dublin-Staat einen Aufenthaltstitel beziehungsweise ein Visum besitzt oder besessen oder ein Asylgesuch eingereicht hat;
  j	Sie gefährdet Erkenntnissen von fedpol oder des NDB zufolge die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz.
  3	Die betroffene Person kann in Haft belassen oder in Haft genommen werden ab Haftanordnung für die Dauer von höchstens:
  a	sieben Wochen während der Vorbereitung des Entscheides über die Zuständigkeit für das Asylgesuch; dazu gehört die Stellung des Übernahmeersuchens an den anderen Dublin-Staat, die Wartefrist bis zur Antwort oder bis zur stillschweigenden Annahme sowie die Abfassung des Entscheides und dessen Eröffnung;
  b	fünf Wochen während eines Verfahrens gemäss Artikel 5 der Verordnung (EG) Nr. 1560/2003212;
  c	sechs Wochen zur Sicherstellung des Vollzugs zwischen der Eröffnung des Weg- oder Ausweisungsentscheides beziehungsweise nach Beendigung der aufschiebenden Wirkung eines allfällig eingereichten Rechtsmittels gegen einen erstinstanzlich ergangenen Weg- oder Ausweisungsentscheid und der Überstellung der betroffenen Person an den zuständigen Dublin-Staat.
  4	Weigert sich eine Person, ein Transportmittel zur Durchführung der Überstellung in den zuständigen Dublin-Staat zu besteigen, oder verhindert sie auf eine andere Art und Weise durch ihr persönliches Verhalten die Überstellung, so kann sie, um die Überstellung sicherzustellen, in Haft genommen werden, sofern die Anordnung der Haft nach Absatz 3 Buchstabe c nicht mehr möglich ist und eine weniger einschneidende Massnahme nicht zum Ziel führt. Die Haft darf nur so lange dauern, bis die erneute Überstellung möglich ist, jedoch höchstens sechs Wochen. Sie kann mit Zustimmung der richterlichen Behörde verlängert werden, sofern die betroffene Person weiterhin nicht bereit ist, ihr Verhalten zu ändern. Die Höchstdauer dieser Haft beträgt drei Monate.
  5	Die Hafttage sind an die Höchstdauer nach Artikel 79 anzurechnen.

  , Art. 80a

  SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz AIG Art. 80a Haftanordnung und Haftüberprüfung im Rahmen des Dublin-Verfahrens - 1 Zur Haftanordnung nach Artikel 76a ist zuständig:
  1	Zur Haftanordnung nach Artikel 76a ist zuständig:
  a	bei Personen, die sich in einem Zentrum des Bundes aufhalten: der Kanton, der gestützt auf Artikel 46 Absatz 1bis dritter Satz AsylG227 als für den Vollzug der Wegweisung zuständig bezeichnet wurde, und in den übrigen Fällen der Standortkanton des Zentrums des Bundes;
  b	bei Personen, die einem Kanton zugewiesen wurden oder sich in einem Kanton aufhalten und kein Asylgesuch gestellt haben (Art. 64a): der entsprechende Kanton.
  2	...228
  3	Die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft wird auf Antrag der inhaftierten Person durch eine richterliche Behörde in einem schriftlichen Verfahren überprüft. Diese Überprüfung kann jederzeit beantragt werden.229
  4	Die inhaftierte Person kann jederzeit ein Haftentlassungsgesuch einreichen. Über das Gesuch hat die richterliche Behörde innert acht Arbeitstagen in einem schriftlichen Verfahren zu entscheiden.
  5	Die Haftanordnung gegenüber Kindern und Jugendlichen unter 15 Jahren ist ausgeschlossen.
  6	Bei einer Haftanordnung gegenüber unbegleiteten minderjährigen Asylsuchenden wird die Vertrauensperson nach Artikel 64a Absatz 3bis des vorliegenden Gesetzes oder nach Artikel 17 Absatz 3 AsylG vorgängig informiert.
  7	Die Haft wird beendet, wenn:
  a	der Haftgrund entfällt oder sich erweist, dass der Vollzug der Weg- oder Ausweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist;
  b	einem Haftentlassungsgesuch entsprochen wird; oder
  c	die inhaftierte Person eine freiheitsentziehende Strafe oder Massnahme antritt.
  8	Die richterliche Behörde berücksichtigt bei der Überprüfung des Entscheides über Anordnung, Fortsetzung und Aufhebung der Haft auch die familiären Verhältnisse der inhaftierten Person und die Umstände des Haftvollzugs.

  AuG; Art. 1 Abs. 3 und Art. 4 Dublin-Assoziierungsabkommen; Art. 28 Abs. 4

  SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz AIG Art. 80a Haftanordnung und Haftüberprüfung im Rahmen des Dublin-Verfahrens - 1 Zur Haftanordnung nach Artikel 76a ist zuständig:
  1	Zur Haftanordnung nach Artikel 76a ist zuständig:
  a	bei Personen, die sich in einem Zentrum des Bundes aufhalten: der Kanton, der gestützt auf Artikel 46 Absatz 1bis dritter Satz AsylG227 als für den Vollzug der Wegweisung zuständig bezeichnet wurde, und in den übrigen Fällen der Standortkanton des Zentrums des Bundes;
  b	bei Personen, die einem Kanton zugewiesen wurden oder sich in einem Kanton aufhalten und kein Asylgesuch gestellt haben (Art. 64a): der entsprechende Kanton.
  2	...228
  3	Die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft wird auf Antrag der inhaftierten Person durch eine richterliche Behörde in einem schriftlichen Verfahren überprüft. Diese Überprüfung kann jederzeit beantragt werden.229
  4	Die inhaftierte Person kann jederzeit ein Haftentlassungsgesuch einreichen. Über das Gesuch hat die richterliche Behörde innert acht Arbeitstagen in einem schriftlichen Verfahren zu entscheiden.
  5	Die Haftanordnung gegenüber Kindern und Jugendlichen unter 15 Jahren ist ausgeschlossen.
  6	Bei einer Haftanordnung gegenüber unbegleiteten minderjährigen Asylsuchenden wird die Vertrauensperson nach Artikel 64a Absatz 3bis des vorliegenden Gesetzes oder nach Artikel 17 Absatz 3 AsylG vorgängig informiert.
  7	Die Haft wird beendet, wenn:
  a	der Haftgrund entfällt oder sich erweist, dass der Vollzug der Weg- oder Ausweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist;
  b	einem Haftentlassungsgesuch entsprochen wird; oder
  c	die inhaftierte Person eine freiheitsentziehende Strafe oder Massnahme antritt.
  8	Die richterliche Behörde berücksichtigt bei der Überprüfung des Entscheides über Anordnung, Fortsetzung und Aufhebung der Haft auch die familiären Verhältnisse der inhaftierten Person und die Umstände des Haftvollzugs.

  der Dublin-Verordnung (EU Nr. 604/2013); Art. 9 Abs. 6 der Richtlinie 2013/33/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Normen für die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen; unentgeltliche Rechtspflege in Sachen Haftentscheid und Garantien für inhaftierte Personen.


• Für die Haftbedingungen und die verfahrensrechtlichen Garantien von Personen in Dublin-Haft verweist Art. 28 Abs. 4 Dublin-Verordnung auf Art. 9, Art. 10 und Art. 11 der Richtlinie 2013/33/EU (E. 3.1). Art. 9 Abs. 6 der Richtlinie 2013/33/EU eröffnet den einzelnen Staaten nicht die Möglichkeit, die unentgeltliche Rechtspflege vom Erfordernis von Erfolgsaussichten in der Sache selbst abhängig zu machen (E. 3.2). Durch den in Art. 28 Abs. 4 Dublin-Verordnung enthaltenen Verweis wird die Regelung, auf die verwiesen wird (Art. 9, Art. 10, Art. 11 der Richtlinie 2013/33/EU), durch Inkorporation Teil der Dublin-Verordnung und ist als solche als Teil des acquis auch im Verhältnis zur Schweiz anwendbar (E. 3.3).

Regeste (fr):

• Art. 5 CEDH; art. 29 al. 3, art. 31 Cst.; art. 76a, art. 80a LEtr; art. 1 al. 3 et art. 4 AAD; art. 28 al. 4 du Règlement Dublin (UE n° 604/2013); art. 9 al. 6 de la Directive 2013/33/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant des normes pour l'accueil des personnes demandant la protection internationale; assistance judiciaire en matière de détention et garanties pour les personnes détenues.


• L'art. 28 al. 4 du Règlement Dublin renvoie, en ce qui concerne les conditions de détention et les garanties de procédure applicables aux personnes en détention Dublin, aux articles 9, 10 et 11 de la Directive 2013/33/UE (consid. 3.1). L'art. 9 al. 6 de cette directive ne permet pas aux Etats de faire dépendre l'assistance judiciaire des chances de succès du cas particulier (consid. 3.2). Le renvoi de l'art. 28 al. 4 du Règlement Dublin à ladite réglementation (art. 9, 10 et 11 de la Directive 2013/33/UE) a pour conséquence que celle-ci fait partie intégrante du Règlement Dublin et, en tant que telle, relève des acquis applicables à la Suisse (consid. 3.3).

Regesto (it):

• Art. 5 CEDU; art. 29 cpv. 3, art. 31 Cost.; art. 76a, art. 80a LStr; art. 1 par. 3 e art. 4 AAD; art. 28 cpv. 4 del regolamento Dublino (UE n. 604/2013); art. 9 paragrafo 6 della direttiva 2013/33/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2013 recante norme relative all'accoglienza dei richiedenti protezione internazionale; assistenza giudiziaria in materia di carcerazione e garanzie per le persone detenute.


• L'art. 28 paragrafo 4 del regolamento Dublino rinvia, per quanto concerne le condizioni della carcerazione e le garanzie applicabili alle persone in carcerazione Dublino, agli art. 9, 10 e 11 della direttiva 2013/33/UE (consid. 3.1). L'art. 9 paragrafo 6 di detta direttiva non permette ai singoli Stati di fare dipendere l'assistenza giudiziaria dalle probabilità di successo favorevole del caso concreto (consid. 3.2). Con il rinvio contenuto nell'art. 28 paragrafo 4 del regolamento Dublino, la normativa richiamata (art. 9, 10 e 11 direttiva 2013/33/UE) diventa parte integrante del regolamento Dublino e, in quanto tale, dell'acquis applicabile alla Svizzera (consid. 3.3).

Sachverhalt ab Seite 362

BGE 143 II 361 S. 362

A. Am 5. Januar 2017 wurde der (nach eigenen Angaben) kamerunische Staatsangehörige A. (geboren 1970) einreisend von Frankreich in die Schweiz von den Schweizer Grenzwachbehörden kontrolliert. Gleichentags wurde A. vorläufig festgenommen. Das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt führte gleichentags eine Einvernahme durch, zu welcher A. eine Anwältin beigegeben wurde. Nach dieser Einvernahme ordnete das kantonale Migrationsamt mit Verfügung desselben Datums gestützt auf Art. 76a Abs. 3 lit. a

SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz AIG Art. 76a Haft im Rahmen des Dublin-Verfahrens - 1 Die zuständige Behörde kann die betroffene ausländische Person zur Sicherstellung der Wegweisung in den für das Asylverfahren zuständigen Dublin-Staat in Haft nehmen, wenn im Einzelfall:
1	Die zuständige Behörde kann die betroffene ausländische Person zur Sicherstellung der Wegweisung in den für das Asylverfahren zuständigen Dublin-Staat in Haft nehmen, wenn im Einzelfall:
a	konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die Person sich der Durchführung der Wegweisung entziehen will;
b	die Haft verhältnismässig ist; und
c	sich weniger einschneidende Massnahmen nicht wirksam anwenden lassen (Art. 28 Abs. 2 der Verordnung [EU] Nr. 604/2013209).
2	Folgende konkrete Anzeichen lassen befürchten, dass sich die betroffene Person der Durchführung der Wegweisung entziehen will:
a	Die betroffene Person missachtet im Asyl- oder Wegweisungsverfahren Anordnungen der Behörden, insbesondere indem sie sich weigert, ihre Identität offenzulegen, und damit ihrer Mitwirkungspflicht nach Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a AsylG210 nicht nachkommt oder wiederholt einer Vorladung ohne ausreichende Gründe nicht Folge leistet.
b	Ihr Verhalten in der Schweiz oder im Ausland lässt darauf schliessen, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt.
c	Sie reicht mehrere Asylgesuche unter verschiedenen Identitäten ein.
d	Sie verlässt ein ihr zugewiesenes Gebiet oder betritt ein ihr verbotenes Gebiet nach Artikel 74.
e	Sie betritt trotz Einreiseverbot das Gebiet der Schweiz und kann nicht sofort weggewiesen werden.
f	Sie hält sich rechtswidrig in der Schweiz auf, reicht ein Asylgesuch ein und bezweckt damit offensichtlich, den drohenden Vollzug einer Wegweisung zu vermeiden.
g	Sie bedroht Personen ernsthaft oder gefährdet diese erheblich an Leib und Leben und wird deshalb strafrechtlich verfolgt oder ist deshalb verurteilt worden.
h	Sie ist wegen eines Verbrechens verurteilt worden.
i	Sie verneint der zuständigen Behörde gegenüber, dass sie in einem Dublin-Staat einen Aufenthaltstitel beziehungsweise ein Visum besitzt oder besessen oder ein Asylgesuch eingereicht hat;
j	Sie gefährdet Erkenntnissen von fedpol oder des NDB zufolge die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz.
3	Die betroffene Person kann in Haft belassen oder in Haft genommen werden ab Haftanordnung für die Dauer von höchstens:
a	sieben Wochen während der Vorbereitung des Entscheides über die Zuständigkeit für das Asylgesuch; dazu gehört die Stellung des Übernahmeersuchens an den anderen Dublin-Staat, die Wartefrist bis zur Antwort oder bis zur stillschweigenden Annahme sowie die Abfassung des Entscheides und dessen Eröffnung;
b	fünf Wochen während eines Verfahrens gemäss Artikel 5 der Verordnung (EG) Nr. 1560/2003212;
c	sechs Wochen zur Sicherstellung des Vollzugs zwischen der Eröffnung des Weg- oder Ausweisungsentscheides beziehungsweise nach Beendigung der aufschiebenden Wirkung eines allfällig eingereichten Rechtsmittels gegen einen erstinstanzlich ergangenen Weg- oder Ausweisungsentscheid und der Überstellung der betroffenen Person an den zuständigen Dublin-Staat.
4	Weigert sich eine Person, ein Transportmittel zur Durchführung der Überstellung in den zuständigen Dublin-Staat zu besteigen, oder verhindert sie auf eine andere Art und Weise durch ihr persönliches Verhalten die Überstellung, so kann sie, um die Überstellung sicherzustellen, in Haft genommen werden, sofern die Anordnung der Haft nach Absatz 3 Buchstabe c nicht mehr möglich ist und eine weniger einschneidende Massnahme nicht zum Ziel führt. Die Haft darf nur so lange dauern, bis die erneute Überstellung möglich ist, jedoch höchstens sechs Wochen. Sie kann mit Zustimmung der richterlichen Behörde verlängert werden, sofern die betroffene Person weiterhin nicht bereit ist, ihr Verhalten zu ändern. Die Höchstdauer dieser Haft beträgt drei Monate.
5	Die Hafttage sind an die Höchstdauer nach Artikel 79 anzurechnen.

des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) eine Administrativhaft (sog. "Dublin-Haft", vgl. Botschaft vom 7. März 2014 über die Genehmigung und die Umsetzung der Notenaustausche zwischen der Schweiz und der EU betreffend die Übernahme der Verordnungen [EU] Nr. 603/2013 und [EU] Nr. 604/2013 [Weiterentwicklungen des Dublin/Eurodac-Besitzstands], BBl 2014 2694 [nachfolgend: Botschaft Dublin 2014]) von sieben Wochen an und eröffnete A. diese Verfügung noch in Anwesenheit der Rechtsvertreterin. Mit Eingabe vom 16. Januar 2017 an das kantonale Migrationsamt ersuchte der neue Rechtsvertreter im Namen von A. um gerichtliche Überprüfung der Haft und stellte den Antrag, A. sei, unter Gewährung der unentgeltlichen
BGE 143 II 361 S. 363

Rechtspflege und Verbeiständung, unverzüglich aus der Haft zu entlassen.
B. Mit Urteil vom 20. Januar 2017 erkannte die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht, die vom kantonalen Migrationsamt für die Dauer vom 6. Januar 2017 bis 24. Februar 2017 angeordnete Haft sei rechtmässig und angemessen. Der Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung wurde abgewiesen.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 30. Januar 2017 beantragt A., anwaltlich vertreten, das Urteil der Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht vom 20. Januar 2017 sei vollumfänglich, eventualiter teilweise, aufzuheben. Der Beschwerdeführer sei unverzüglich aus der Ausschaffungshaft zu entlassen und auf freien Fuss zu setzen. Der vorinstanzliche Kostenentscheid sei vollumfänglich aufzuheben, eventualiter sei dem Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung mit dem Unterzeichneten als Advokaten zu bewilligen und es sei die Angelegenheit zur Festsetzung eines angemessenen Anwaltshonorars an die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventualiter sei die Angelegenheit zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für das bundesgerichtliche Verfahren sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung mit dem Unterzeichneten als Advokaten zu bewilligen. (Zusammenfassung)

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

3. Als begründet erweist sich die Beschwerde, soweit dem Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren auf richterliche Überprüfung der Dublin-Haft die unentgeltliche Verbeiständung verwehrt worden ist.
3.1 Während die verfahrensrechtlichen Garantien in Zusammenhang mit dem Überstellungsentscheid in Art. 27

SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz AIG Art. 76a Haft im Rahmen des Dublin-Verfahrens - 1 Die zuständige Behörde kann die betroffene ausländische Person zur Sicherstellung der Wegweisung in den für das Asylverfahren zuständigen Dublin-Staat in Haft nehmen, wenn im Einzelfall:
1	Die zuständige Behörde kann die betroffene ausländische Person zur Sicherstellung der Wegweisung in den für das Asylverfahren zuständigen Dublin-Staat in Haft nehmen, wenn im Einzelfall:
a	konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die Person sich der Durchführung der Wegweisung entziehen will;
b	die Haft verhältnismässig ist; und
c	sich weniger einschneidende Massnahmen nicht wirksam anwenden lassen (Art. 28 Abs. 2 der Verordnung [EU] Nr. 604/2013209).
2	Folgende konkrete Anzeichen lassen befürchten, dass sich die betroffene Person der Durchführung der Wegweisung entziehen will:
a	Die betroffene Person missachtet im Asyl- oder Wegweisungsverfahren Anordnungen der Behörden, insbesondere indem sie sich weigert, ihre Identität offenzulegen, und damit ihrer Mitwirkungspflicht nach Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a AsylG210 nicht nachkommt oder wiederholt einer Vorladung ohne ausreichende Gründe nicht Folge leistet.
b	Ihr Verhalten in der Schweiz oder im Ausland lässt darauf schliessen, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt.
c	Sie reicht mehrere Asylgesuche unter verschiedenen Identitäten ein.
d	Sie verlässt ein ihr zugewiesenes Gebiet oder betritt ein ihr verbotenes Gebiet nach Artikel 74.
e	Sie betritt trotz Einreiseverbot das Gebiet der Schweiz und kann nicht sofort weggewiesen werden.
f	Sie hält sich rechtswidrig in der Schweiz auf, reicht ein Asylgesuch ein und bezweckt damit offensichtlich, den drohenden Vollzug einer Wegweisung zu vermeiden.
g	Sie bedroht Personen ernsthaft oder gefährdet diese erheblich an Leib und Leben und wird deshalb strafrechtlich verfolgt oder ist deshalb verurteilt worden.
h	Sie ist wegen eines Verbrechens verurteilt worden.
i	Sie verneint der zuständigen Behörde gegenüber, dass sie in einem Dublin-Staat einen Aufenthaltstitel beziehungsweise ein Visum besitzt oder besessen oder ein Asylgesuch eingereicht hat;
j	Sie gefährdet Erkenntnissen von fedpol oder des NDB zufolge die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz.
3	Die betroffene Person kann in Haft belassen oder in Haft genommen werden ab Haftanordnung für die Dauer von höchstens:
a	sieben Wochen während der Vorbereitung des Entscheides über die Zuständigkeit für das Asylgesuch; dazu gehört die Stellung des Übernahmeersuchens an den anderen Dublin-Staat, die Wartefrist bis zur Antwort oder bis zur stillschweigenden Annahme sowie die Abfassung des Entscheides und dessen Eröffnung;
b	fünf Wochen während eines Verfahrens gemäss Artikel 5 der Verordnung (EG) Nr. 1560/2003212;
c	sechs Wochen zur Sicherstellung des Vollzugs zwischen der Eröffnung des Weg- oder Ausweisungsentscheides beziehungsweise nach Beendigung der aufschiebenden Wirkung eines allfällig eingereichten Rechtsmittels gegen einen erstinstanzlich ergangenen Weg- oder Ausweisungsentscheid und der Überstellung der betroffenen Person an den zuständigen Dublin-Staat.
4	Weigert sich eine Person, ein Transportmittel zur Durchführung der Überstellung in den zuständigen Dublin-Staat zu besteigen, oder verhindert sie auf eine andere Art und Weise durch ihr persönliches Verhalten die Überstellung, so kann sie, um die Überstellung sicherzustellen, in Haft genommen werden, sofern die Anordnung der Haft nach Absatz 3 Buchstabe c nicht mehr möglich ist und eine weniger einschneidende Massnahme nicht zum Ziel führt. Die Haft darf nur so lange dauern, bis die erneute Überstellung möglich ist, jedoch höchstens sechs Wochen. Sie kann mit Zustimmung der richterlichen Behörde verlängert werden, sofern die betroffene Person weiterhin nicht bereit ist, ihr Verhalten zu ändern. Die Höchstdauer dieser Haft beträgt drei Monate.
5	Die Hafttage sind an die Höchstdauer nach Artikel 79 anzurechnen.

der Verordnung EU Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten
BGE 143 II 361 S. 364

Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (ABl. L 180 vom 29. Juni 2013 S. 31-59; nachfolgend: Dublin-Verordnung) und die unentgeltliche Rechtspflege insbesondere in Art. 27 Abs. 6 der Dublin-Verordnung geregelt worden ist (Botschaft Dublin 2014, BBl 2014 2688 f. Ziff. 3.1.2; HRUSCHKA/MAIANI, EU Immigration and Asylum Law, A Commentary, 2. Aufl. 2016, N. 20 ff. zu Art. 27 Abs. 5 und Abs. 6 Dublin III Regulation [EU] Nr. 604/2013), verweist Art. 28 Abs. 4 der Dublin-Verordnung hinsichtlich der Haftbedingungen und der Garantien für in Haft befindliche Personen zwecks Absicherung der Überstellungsverfahren in den zuständigen Dublin-Mitgliedstaaten auf die Art. 9, Art. 10 und Art. 11 der Richtlinie 2013/33/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Normen für die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen (ABl. L 180 vom 29. Juni 2013 S. 96-116).
3.2 Gemäss Art. 9 Abs. 6 der Richtlinie 2013/33/EU sorgen die Mitgliedstaaten bei der erstmaligen richterlichen Prüfung der Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft dafür, dass die Antragsteller unentgeltliche Rechtspflege in Anspruch nehmen können, wobei die Rechtsberatung und -vertretung zumindest die Vorbereitung der erforderlichen Verfahrensdokumente und die Teilnahme an der Verhandlung im Namen des Inhaftierten vor den Justizbehörden umfasst. Der Gesetzeswortlaut von Art. 9 Abs. 6 der Richtlinie 2013/33/EU eröffnet, im Gegensatz zu Art. 26 Abs. 3 derselben Richtlinie, den einzelnen Staaten nicht die Möglichkeit, die unentgeltliche Rechtspflege vom Erfordernis einer konkreten Erfolgsaussicht des Rechtsmittels abhängig zu machen. Wortlaut und Zusammenhang des Gesetzestextes legen somit nahe, dass Inhaftierte für die Haftüberprüfung Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ungeachtet der Erfolgsaussichten in der Sache selbst haben (PEEK/TSOURDI, EU Immigration and Asylum Law, A Commentary, 2. Aufl. 2016, N. 16 zu Art. 9 Asylum Reception Conditions Directive 2013/33/EU). Dieses Auslegungsergebnis wird dadurch bestätigt, dass der Verzicht auf das Erfordernis der Erfolgsaussicht im Wortlaut von Art. 9 Abs. 6 der Richtlinie 2013/33/EU auf einen zwischen Europäischem Parlament und dem Rat erzielten Kompromiss zurückzuführen ist (Standpunkt des Rates in erster Lesung im Hinblick auf die Annahme einer Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung von Normen für die
BGE 143 II 361 S. 365

Aufnahme von Antragstellern auf internationalen Schutz [Neufassung], angenommen am 6. Juni2013 [ST 14654/2/12 REV 2 ADD 1],S. 4, 7). Die einzelnen Staaten können jedoch die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Zusammenhang mit dem Haftprüfungsverfahren von der finanziellen Bedürftigkeit des Antragstellers abhängig machen (Art. 9 Abs. 7 lit. a, Abs. 8 lit. b Richtlinie 2013/33/EU), sie durch spezifische, nach nationalem Recht zur Unterstützung von Antragsstellern bestimmten Personen erbringen lassen (Art. 9 Abs. 7 lit. b Richtlinie 2013/33/EU) und sie nach finanziellen und/oder zeitlichen Kriterien begrenzen (Art. 9 Abs. 8 lit. a Richtlinie 2013/33/EU; vgl. dazu PEEK/TSOURDI, a.a.O., N. 14 f.).
3.3 Durch den in Art. 28 Abs. 4 Dublin-Verordnung enthaltenen Verweis wird die Regelung, auf welche verwiesen wird (Art. 9, Art. 10, Art. 11 der Richtlinie 2013/33/EU), durch Inkorporation Teil der Dublin-Verordnung und ist als solche als Teil des acquis auch im Verhältnis zur Schweiz anwendbar (HRUSCHKA/MAIANI, a.a.O., N. 5 zu Art. 28 Dublin III Regulation [EU] Nr. 604/2013; ausdrücklich auch Botschaft Dublin 2014, BBl 2014 2707). Angesichts dessen, dass das Recht auf unentgeltliche Verbeiständung anlässlich der erstmaligen richterlichen Überprüfung der Dublin-Haft nicht von den Erfolgsaussichten in der Sache selbst und, anders als bei ausländerrechtlicher Haft üblich (vgl. BGE 139 I 206 E. 3.3.1 S. 214; BGE 134 I 92 E. 3.2.3 S. 100; Urteile 2C_526/2016 vom 30. Juni 2016 E. 2.1; 2C_906/2008 vom 28. April 2009 E. 2.2.2), auch nicht erst nach einem bestimmten Zeitablauf entsteht, hätte die Vorinstanz prüfen müssen, ob der Beschwerdeführer bedürftig ist und ihm deswegen die Verbeiständung unentgeltlich hätte gewährt werden müssen. In diesem Punkt erweist sich die Beschwerde als begründet, und ist sie teilweise gutzuheissen. Das angefochtene Urteil ist insoweit aufzuheben, als der Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung im vorinstanzlichen Verfahren abgewiesen wurde, und die Sache in diesem Umfang zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)