Urteilskopf

138 IV 169

25. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Beschwerde in Strafsachen) 6B_805/2011 vom 12. Juli 2012

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Regesto (it):


Sachverhalt ab Seite 170

BGE 138 IV 169 S. 170

A. Das Kreisgericht Rheintal verurteilte X. am 8. Dezember 2010 wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von 3 ¼ Jahren. Es hält für erwiesen, dass er am 26. April 2010 in einem Feuerlöscher wissentlich 6,112 Kilogramm Heroingemisch mit einem Reinheitsgehalt von 8 % transportierte und in die Schweiz einführte.
B. Das Kantonsgericht St. Gallen wies die von X. dagegen erhobene Berufung am 30. August 2011 ab.
C. X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil vom 30. August 2011 aufzuheben und ihn vollumfänglich freizusprechen sowie sofort aus der Haft zu entlassen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

3. Die Vorinstanz verneint eine Fernwirkung des Verwertungsverbots auf die anlässlich der Grenzkontrolle erlangten Beweise für den Fall, dass die Telefonüberwachung in Slowenien illegal war.
3.1 Gemäss Art. 7 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs
BGE 138 IV 169 S. 171

(Fassung vor Inkrafttreten der StPO am 1. Januar 2011 [aBÜPF; SR 780.1]) sind Erkenntnisse aus nicht genehmigten Telefonüberwachungen absolut unverwertbar. Für eine Interessenabwägung besteht kein Raum (vgl. BGE 133 IV 329 E. 4.4; vgl. auch Art. 277
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung
StPO Art. 277 - 1 Dokumente und Datenträger aus nicht genehmigten Überwachungen sind sofort zu vernichten. Postsendungen sind sofort den Adressatinnen und Adressaten zuzustellen.
1    Dokumente und Datenträger aus nicht genehmigten Überwachungen sind sofort zu vernichten. Postsendungen sind sofort den Adressatinnen und Adressaten zuzustellen.
2    Durch die Überwachung gewonnene Erkenntnisse dürfen nicht verwertet werden.
StPO [SR 312.0] sowie THOMAS HANSJAKOB, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2010, N. 8 zu Art. 277
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung
StPO Art. 277 - 1 Dokumente und Datenträger aus nicht genehmigten Überwachungen sind sofort zu vernichten. Postsendungen sind sofort den Adressatinnen und Adressaten zuzustellen.
1    Dokumente und Datenträger aus nicht genehmigten Überwachungen sind sofort zu vernichten. Postsendungen sind sofort den Adressatinnen und Adressaten zuzustellen.
2    Durch die Überwachung gewonnene Erkenntnisse dürfen nicht verwertet werden.
StPO). Dies muss für die Verwertung in der Schweiz auch gelten, wenn für eine im Ausland erfolgte Telefonüberwachung die hierfür nach ausländischem Recht erforderlichen Genehmigungen fehlen. Folgebeweise, welche im Anschluss an die rechtswidrige Beschaffung eines primären Beweismittels an sich legal erhoben werden, sind nach der neueren Rechtsprechung unverwertbar, wenn sie ohne den rechtswidrig beschafften primären Beweis nicht hätten erhältlich gemacht werden können (BGE 133 IV 329 E. 4.5 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 134 IV 266 E. 5.3.2; BGE 137 I 218 E. 2.4 sowie Urteil 6B_211/2009 vom 22. Juni 2009 E. 1.4.2; anders noch BGE 109 Ia 244 E. 2b). Das Bundesgericht folgte im Entscheid BGE 133 IV 329 der Auffassung von NIKLAUS SCHMID, wonach von der Unverwertbarkeit auszugehen ist, wenn "der ursprüngliche, ungültige Beweis Bestandteil sine qua non des mittelbar erlangten Beweises ist" (vgl. a.a.O., E. 4.5 mit Hinweisen). BGE 133 IV 329 orientierte sich an der zukünftigen Regelung in der StPO (vgl. DANIEL HÄRING, Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung - alte Zöpfe oder substanzielle Neuerungen?, ZStrR 127/2009 S. 251). Die gleichen Grundsätze sind nunmehr in Art. 141 Abs. 4
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung
StPO Art. 141 Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise - 1 Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
1    Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
2    Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich.
3    Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar.
4    Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 1 oder 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nur dann verwertbar, wenn er auch ohne die vorhergehende Beweiserhebung möglich gewesen wäre.75
5    Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet.
StPO verankert. Ermöglichte ein Beweis, der nach Art. 141 Abs. 2
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung
StPO Art. 141 Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise - 1 Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
1    Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
2    Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich.
3    Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar.
4    Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 1 oder 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nur dann verwertbar, wenn er auch ohne die vorhergehende Beweiserhebung möglich gewesen wäre.75
5    Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet.
StPO nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nicht verwertbar, wenn er ohne die vorhergehende Beweiserhebung nicht möglich gewesen wäre (Art. 141 Abs. 4
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung
StPO Art. 141 Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise - 1 Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
1    Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
2    Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich.
3    Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar.
4    Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 1 oder 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nur dann verwertbar, wenn er auch ohne die vorhergehende Beweiserhebung möglich gewesen wäre.75
5    Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet.
StPO), d.h. der erste Beweis "condicio sine qua non" des zweiten ist (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1184).
3.2 Der angefochtene Entscheid erging unter dem alten Recht (nicht publ. E. 1). BGE 133 IV 329 unterscheidet für die Frage der Verwertbarkeit von Folgebeweisen nicht danach, ob Grund für die Unverwertbarkeit des Primärbeweises ein absolutes oder ein relatives Beweisverwertungsverbot ist. Daher braucht die in der Lehre umstrittene Frage nicht beantwortet zu werden, ob Art. 141 Abs. 4
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung
StPO Art. 141 Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise - 1 Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
1    Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
2    Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich.
3    Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar.
4    Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 1 oder 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nur dann verwertbar, wenn er auch ohne die vorhergehende Beweiserhebung möglich gewesen wäre.75
5    Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet.
StPO entgegen seinem Wortlaut auch für absolute Beweisverwertungsverbote
BGE 138 IV 169 S. 172

(Art. 141 Abs. 1
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung
StPO Art. 141 Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise - 1 Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
1    Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
2    Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich.
3    Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar.
4    Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 1 oder 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nur dann verwertbar, wenn er auch ohne die vorhergehende Beweiserhebung möglich gewesen wäre.75
5    Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet.
StPO) gelten muss (so SABINE GLESS, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 90 zu Art. 141
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung
StPO Art. 141 Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise - 1 Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
1    Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
2    Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich.
3    Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar.
4    Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 1 oder 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nur dann verwertbar, wenn er auch ohne die vorhergehende Beweiserhebung möglich gewesen wäre.75
5    Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet.
StPO; a.M. JÜRG SOLLBERGER, Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung [...], Goldschmid/Maurer/Sollberger [Hrsg.], 2008, S. 126; HÄRING, a.a.O., S. 250 f.; WOLFGANG WOHLERS, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2010, N. 15 zu Art. 141
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung
StPO Art. 141 Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise - 1 Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
1    Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
2    Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich.
3    Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar.
4    Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 1 oder 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nur dann verwertbar, wenn er auch ohne die vorhergehende Beweiserhebung möglich gewesen wäre.75
5    Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet.
StPO; kritisch zur gesetzlichen Regelung: BÉNÉDICT/TRECCANI, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 39 zu Art. 141
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung
StPO Art. 141 Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise - 1 Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
1    Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
2    Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich.
3    Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar.
4    Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 1 oder 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nur dann verwertbar, wenn er auch ohne die vorhergehende Beweiserhebung möglich gewesen wäre.75
5    Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet.
StPO; sowie LUZIA VETTERLI, Gesetzesbindung im Strafprozess, Zur Geltung von Verwertungsverboten und ihrer Fernwirkung nach illegalen Zwangsmassnahmen, 2010, S. 333 ff.; Frage offengelassen bei NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar [nachfolgend: Praxiskommentar], 2009, N. 12 zu Art. 141
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung
StPO Art. 141 Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise - 1 Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
1    Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
2    Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich.
3    Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar.
4    Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 1 oder 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nur dann verwertbar, wenn er auch ohne die vorhergehende Beweiserhebung möglich gewesen wäre.75
5    Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet.
StPO).
3.3

3.3.1 Das Bundesgericht erachtete in BGE 133 IV 329 E. 4.6 als "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" erstellt, dass das Geständnis auch ohne den illegalen Zufallsfund erlangt worden wäre. Im Urteil 6B_211/2009 vom 22. Juni 2009 E. 1.4.2.2 deutete es an, dass der Folgebeweis verwertbar gewesen wäre, wenn er "selon toute probabilité" ohne die unzulässige verdeckte Ermittlung erhoben worden wäre. Die Formulierung "wenn er (der weitere Beweis) ohne die vorhergehende Beweiserhebung nicht möglich gewesen wäre" (vgl. Art. 141 Abs. 4
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung
StPO Art. 141 Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise - 1 Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
1    Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
2    Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich.
3    Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar.
4    Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 1 oder 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nur dann verwertbar, wenn er auch ohne die vorhergehende Beweiserhebung möglich gewesen wäre.75
5    Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet.
StPO) bzw. die "Bestandteil sine qua non"-Klausel (BGE 133 IV 329 E. 4.5) sind auslegungsbedürftig. Ein Teil der Lehre will eine Fernwirkung des Verwertungsverbots gestützt darauf nur verneinen, wenn "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" feststeht, dass der mittelbare Beweis (Folgebeweis) auch ohne den rechtswidrigen unmittelbaren Beweis (Primärbeweis) beigebracht worden wäre (HÄRING, a.a.O., S. 252; MARK PIETH, Schweizerisches Strafprozessrecht, 2009, S. 152; WOHLERS, a.a.O., N. 15 zu Art. 141
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung
StPO Art. 141 Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise - 1 Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
1    Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
2    Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich.
3    Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar.
4    Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 1 oder 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nur dann verwertbar, wenn er auch ohne die vorhergehende Beweiserhebung möglich gewesen wäre.75
5    Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet.
StPO). Andere Autoren lassen demgegenüber genügen, wenn der Folgebeweis "höchst- bzw. sehr wahrscheinlich" (GLESS, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 95 zu Art. 141
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung
StPO Art. 141 Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise - 1 Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
1    Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
2    Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich.
3    Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar.
4    Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 1 oder 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nur dann verwertbar, wenn er auch ohne die vorhergehende Beweiserhebung möglich gewesen wäre.75
5    Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet.
StPO; VETTERLI, a.a.O., S. 336), mit "grosser Wahrscheinlichkeit" (SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 16 zu Art. 141
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung
StPO Art. 141 Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise - 1 Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
1    Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
2    Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich.
3    Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar.
4    Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 1 oder 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nur dann verwertbar, wenn er auch ohne die vorhergehende Beweiserhebung möglich gewesen wäre.75
5    Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet.
StPO) oder gar bloss mit einer "naheliegenden Möglichkeit" (GLESS, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 97 zu Art. 141
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung
StPO Art. 141 Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise - 1 Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
1    Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
2    Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich.
3    Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar.
4    Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 1 oder 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nur dann verwertbar, wenn er auch ohne die vorhergehende Beweiserhebung möglich gewesen wäre.75
5    Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet.
StPO) auch ohne den illegalen Primärbeweis erlangt worden wäre. BÉNÉDICT/TRECCANI (a.a.O.,
BGE 138 IV 169 S. 173

N. 38 in fine zu Art. 141
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung
StPO Art. 141 Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise - 1 Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
1    Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
2    Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich.
3    Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar.
4    Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 1 oder 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nur dann verwertbar, wenn er auch ohne die vorhergehende Beweiserhebung möglich gewesen wäre.75
5    Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet.
StPO) weisen darauf hin, dass eine "Quasi-Sicherheit" nicht verlangt werden kann.
3.3.2 Die Rechtsprechung betont, dass es bei der Frage nach der Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten darum gehen muss, einen angemessenen Ausgleich zwischen den divergierenden Interessen zu erzielen. Während für eine Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten spricht, dass andernfalls die Regeln über die Beweiserhebung unterminiert würden, können indirekte Beweisverbote auf der anderen Seite der Ermittlung der materiellen Wahrheit hinderlich sein (BGE 137 I 218 E. 2.4.1; BGE 133 IV 329 E. 4.5). Der gleiche Gedanke liegt der bundesrätlichen Botschaft zur StPO zugrunde (vgl. BBl 2006 1184) und ergibt sich überdies aus den parlamentarischen Beratungen bzw. der vom Parlament im Vergleich zum bundesrätlichen Entwurf angebrachten Änderung von Art. 141 Abs. 4
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung
StPO Art. 141 Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise - 1 Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
1    Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
2    Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich.
3    Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar.
4    Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 1 oder 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nur dann verwertbar, wenn er auch ohne die vorhergehende Beweiserhebung möglich gewesen wäre.75
5    Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet.
StPO (vgl. AB 2006 S 2014). Im Gegensatz zur früheren Praxis (vgl. SABINE GLESS, Beweisverbote und Fernwirkung, ZStrR 128/2010 S. 154 f.) wollte der Gesetzgeber in Art. 141 Abs. 4
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung
StPO Art. 141 Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise - 1 Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
1    Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
2    Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich.
3    Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar.
4    Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 1 oder 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nur dann verwertbar, wenn er auch ohne die vorhergehende Beweiserhebung möglich gewesen wäre.75
5    Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet.
StPO zwar eine sehr weitgehende, nicht jedoch eine absolute Fernwirkung verankern. Würde ein Verwertungsverbot von Folgebeweisen immer angenommen, wenn nicht sicher bzw. mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass der zweite Beweis nicht auch ohne den ersten, illegalen Beweis erlangt worden wäre, käme es gerade nicht zu einem "Ausgleich zwischen den divergierenden Interessen". Dies entspräche nicht dem mit Art. 141 Abs. 4
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung
StPO Art. 141 Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise - 1 Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
1    Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
2    Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich.
3    Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar.
4    Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 1 oder 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nur dann verwertbar, wenn er auch ohne die vorhergehende Beweiserhebung möglich gewesen wäre.75
5    Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet.
StPO anvisierten Mittelweg, sondern käme einer strikten Bejahung der Fernwirkung gleich. Steht sicher fest, dass der erste Beweis keinen Einfluss auf die Erlangung des zweiten Beweises hatte, sondern Letzterer auch ohne bzw. unabhängig vom Ersteren erhoben worden wäre, besteht grundsätzlich kein Grund für eine Unverwertbarkeit des zweiten Beweises, da der illegale Beweis nicht kausal für den zweiten Beweis war und demnach nicht von einer Fernwirkung gesprochen werden kann (vgl. zur sog. "inevitable discovery"- und zur "independent source"-Doktrin im amerikanischen Recht auch GLESS, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 96 zu Art. 141
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung
StPO Art. 141 Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise - 1 Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
1    Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
2    Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich.
3    Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar.
4    Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 1 oder 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nur dann verwertbar, wenn er auch ohne die vorhergehende Beweiserhebung möglich gewesen wäre.75
5    Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet.
StPO; PIETH, a.a.O., S. 151; VETTERLI, a.a.O., S. 308 ff.; je mit Hinweisen).
3.3.3 Eine Fernwirkung gemäss BGE 133 IV 329 E. 4.5 und Art. 141 Abs. 4
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung
StPO Art. 141 Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise - 1 Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
1    Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
2    Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich.
3    Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar.
4    Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 1 oder 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nur dann verwertbar, wenn er auch ohne die vorhergehende Beweiserhebung möglich gewesen wäre.75
5    Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet.
StPO ist auch zu verneinen, wenn der Folgebeweis im Sinne eines hypothetischen Ermittlungsverlaufs zumindest mit einer grossen Wahrscheinlichkeit auch ohne den illegalen ersten Beweis erlangt worden wäre. Entscheidend sind die konkreten Umstände des Einzelfalls
BGE 138 IV 169 S. 174

(vgl. GLESS, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 95 und 97 zu Art. 141
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung
StPO Art. 141 Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise - 1 Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
1    Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
2    Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich.
3    Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar.
4    Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 1 oder 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nur dann verwertbar, wenn er auch ohne die vorhergehende Beweiserhebung möglich gewesen wäre.75
5    Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet.
StPO; VETTERLI, a.a.O., S. 336; BÉNÉDICT/TRECCANI, a.a.O., N. 38 Fn. 36 zu Art. 141
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung
StPO Art. 141 Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise - 1 Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
1    Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
2    Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich.
3    Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar.
4    Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 1 oder 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nur dann verwertbar, wenn er auch ohne die vorhergehende Beweiserhebung möglich gewesen wäre.75
5    Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet.
StPO). Die bloss theoretische Möglichkeit, den Beweis rechtmässig zu erlangen, genügt nicht (vgl. GLESS, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 97 zu Art. 141
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung
StPO Art. 141 Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise - 1 Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
1    Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
2    Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich.
3    Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar.
4    Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 1 oder 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nur dann verwertbar, wenn er auch ohne die vorhergehende Beweiserhebung möglich gewesen wäre.75
5    Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet.
StPO; VETTERLI, a.a.O., S. 335 f.).
3.4

3.4.1 Aus dem Polizeirapport vom 26. April 2010 geht hervor, dass der Beschwerdeführer am gleichen Tag um 12.20 Uhr beim Grenzübergang Au in die Schweiz einreiste. Er sei kontrolliert worden. Er habe einen etwas nervösen Eindruck gemacht. Nach Waren und Zielort befragt, habe er angegeben, er sei Techniker und habe eine dringende Besprechung bei einer Firma in Basel. Er habe weder den Namen der Firma noch deren Adresse angeben können. Dem Grenzwächter sei die Sache verdächtig vorgekommen. Er habe daher das Fahrzeug des Beschwerdeführers untersucht, wobei er auf die Drogen im Feuerlöscher im Kofferraum des Fahrzeugs gestossen sei. Daraus ergibt sich zwar, dass der Grenzwächter anlässlich der Kontrolle des Beschwerdeführers Verdacht schöpfte. Dass sich der Beschwerdeführer bereits vor der Identitätskontrolle auffällig verhielt und diese durch sein Verhalten veranlasst hätte, kann dem Polizeirapport nicht entnommen werden. Dies wurde von der Vorinstanz auch nicht festgestellt.
3.4.2

3.4.2.1 Die Schweiz ist mit Abkommen vom 26. Oktober 2004 dem Übereinkommen von Schengen beigetreten (Schengen-Assoziierungsabkommen, SAA; SR 0.362.31). Die Bestimmungen des Schengen-Besitzstands betreffend die Abschaffung der systematischen Personenkontrollen an den Binnengrenzen sind für die Schweiz an den Landgrenzen mit Wirkung ab 12. Dezember 2008 und an den Luftgrenzen mit Wirkung ab 29. März 2009 in Kraft getreten (vgl. Beschluss 2008/903/EG des Rates der Europäischen Union vom 27. November 2008 über die vollständige Anwendung der Bestimmungen des Schengen-Besitzstands in der Schweizerischen Eidgenossenschaft, ABl. L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 15 ff.). Gemäss Art. 20
SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung
StPO Art. 141 Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise - 1 Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
1    Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet.
2    Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich.
3    Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar.
4    Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 1 oder 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nur dann verwertbar, wenn er auch ohne die vorhergehende Beweiserhebung möglich gewesen wäre.75
5    Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet.
der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments unddes Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex; ABl. L 105 vom 13. April 2006 S. 1 ff.) dürfen die Binnengrenzen (zur Begriffsbestimmung vgl. Art. 2 Ziff. 1 Schengener Grenzkodex) unabhängig von der Staatsangehörigkeit der betreffenden Personen
BGE 138 IV 169 S. 175

an jeder Stelle ohne Personenkontrollen überschritten werden. Von der Abschaffung der Grenzkontrollen an den Binnengrenzen nicht berührt wird die Ausübung der polizeilichen Befugnisse durch die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten nach Massgabe des nationalen Rechts, sofern die Ausübung solcher Befugnisse nicht die gleiche Wirkung wie Grenzübertrittskontrollen hat (Art. 21 lit. a Satz 1 Schengener Grenzkodex). Unter "Grenzübertrittskontrollen" sind Kontrollen zu verstehen, die an den Grenzübergangsstellen erfolgen, um festzustellen, ob die betreffenden Personen mit ihrem Fortbewegungsmittel und den von ihnen mitgeführten Sachen in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einreisen oder aus dem Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten ausreisen dürfen (Art. 2 Ziff. 10 Schengener Grenzkodex). Die Ausübung der polizeilichen Befugnisse darf gemäss Art. 21 lit. a Satz 2 Schengener Grenzkodex insbesondere nicht der Durchführung von Grenzübertrittskontrollen gleichgestellt werden, wenn die polizeilichen Massnahmen keine Grenzkontrollen zum Ziel haben (i), auf allgemeinen polizeilichen Informationen und Erfahrungen in Bezug auf mögliche Bedrohungen der öffentlichen Sicherheit beruhen und insbesondere auf die Bekämpfung der grenzüberschreitenden Kriminalität abzielen (ii), in einer Weise konzipiert sind und durchgeführt werden, die sich eindeutig von systematischen Personenkontrollen an den Aussengrenzen unterscheidet (iii) und auf der Grundlage von Stichproben durchgeführt werden (iv). Verdachtsunabhängige Identitätskontrollen sind unter gewissen Bedingungen daher auch an den Binnengrenzen weiterhin zulässig, vorausgesetzt sie haben hinsichtlich Intensität und Häufigkeit nicht die gleiche Wirkung wie Grenzübertrittskontrollen (vgl. dazu auch das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 22. Juni 2010 C-188/10 und C-189/10 Melki und Abdeli, Slg. 2010 I-05667, insb. Randnr. 63 ff.; sowie den Bericht der Europäischen Kommission vom 13. Oktober 2010 über die Anwendung von Titel III [Binnengrenzen] des Schengener Grenzkodexes). Vorbehalten bleiben namentlich polizeiliche Massnahmen gestützt auf das nationale Recht der Mitgliedstaaten zur Bekämpfung der grenzüberschreitenden Kriminalität. Von der Abschaffung der Grenzkontrollen an den Binnengrenzen ebenfalls nicht berührt wird die Möglichkeit der Mitgliedstaaten, in ihren Rechtsvorschriften die Verpflichtung zum Besitz oder Mitführen von Urkunden und Bescheinigungen vorzusehen (Art. 21 lit. c Schengener Grenzkodex).
3.4.2.2 Das Schengener Durchführungsübereinkommen (ABl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19 ff.) und der Schengener Grenzkodex
BGE 138 IV 169 S. 176

sind für die Schweiz verbindlich (vgl. Art. 2 Ziff. 1 und Anhang A Teil 1 SAA; Notenaustausch vom 28. März 2008 zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft betreffend die Übernahme des Schengener Grenzkodexes; SR 0.362.380.010). Die Bestimmungen des Schengener Durchführungsübereinkommens zu den Warenkontrollen wurden im Schengen-Assoziierungsabkommen für die Schweiz jedoch ausdrücklich für nicht anwendbar erklärt (vgl. Anhang A Teil 1 SAA; ANDREA RAUBER SAXER, Mobilität versus Sicherheit: Grenzkontrollen im Schengen-Konzept, in: Bilaterale Abkommen II Schweiz-EU und andere neue Abkommen, 2006, S. 277; SCHREIER/CONTIN, Aufgaben und Funktionsweise des Grenzwachtkorps heute und unter Schengen, in: Bilaterale Abkommen II Schweiz-EU und andere neue Abkommen, 2006, S. 298 f.). Da die Schweiz nicht Mitglied der EU-Zollunion ist, darf sie Warenkontrollen an den Schweizer Landesgrenzen unter Schengen vollumfänglich beibehalten. Ebenso können die mit Warenkontrollen verbundenen Personenkontrollen weiterhin durchgeführt werden (RAUBER SAXER, a.a.O., S. 277 und 280; SCHREIER/CONTIN, a.a.O., S. 299). Anders als die EU-Mitgliedstaaten hat die Schweiz ihre Zollinfrastruktur (Grenzwachtposten) an den Binnengrenzen nicht abgebaut (RAUBER SAXER, a.a.O., S. 274 und 280; SCHREIER/CONTIN, a.a.O., S. 299 und 303). Die Umsetzung des Schengen-Besitzstands ging beim Schweizer Grenzwachtkorps auch nicht mit einem Abbau des Personalbestands einher (vgl. Art. 1 Abs. 3 des Bundesbeschlusses vom 17. Dezember 2004 über die Genehmigung und die Umsetzung der bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und der EU über die Assoziierung an Schengen und an Dublin [SR 362]; Antworten des Bundesrates auf die Interpellation 11.3093 vom 10. März 2011 und die Motion 12.3071 vom 5. März 2012). Sowohl das Zollpersonal als auch die Zollinfrastruktur auf der Grenze blieben unter Schengen unverändert (Bericht des Bundesrates vom 26. Januar 2011 über die Eidg. Zollverwaltung, S. 41).
3.4.2.3 Das Schweizer Grenzwachtkorps nimmt nebst fiskal- und zollpolizeilichen (Kontrolle des Warenverkehrs) hauptsächlich sicherheits- und fremdenpolizeiliche Aufgaben wahr (Art. 94 ff
SR 631.0 Zollgesetz vom 18. März 2005 (ZG)
ZG Art. 94 Zollrechtliche Aufgaben - Das BAZG vollzieht die Zollgesetzgebung sowie die völkerrechtlichen Verträge, deren Vollzug dem BAZG obliegt.
. und 100 Abs. 1
SR 631.0 Zollgesetz vom 18. März 2005 (ZG)
ZG Art. 100 Allgemeine Befugnisse - 1 Das BAZG ist zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben, insbesondere um den ordnungsgemässen Verkehr von Personen und Waren über die Zollgrenze zu gewährleisten und um zur inneren Sicherheit des Landes und zum Schutz der Bevölkerung beizutragen, namentlich befugt:
1    Das BAZG ist zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben, insbesondere um den ordnungsgemässen Verkehr von Personen und Waren über die Zollgrenze zu gewährleisten und um zur inneren Sicherheit des Landes und zum Schutz der Bevölkerung beizutragen, namentlich befugt:
a  den Verkehr von Personen zu kontrollieren, namentlich:
a1  deren Identität,
a2  deren Berechtigung zum Grenzübertritt,
a3  deren Berechtigung zum Aufenthalt in der Schweiz;
b  die Identität von Personen festzuhalten;
c  den Verkehr von Waren zu kontrollieren;
d  im Grenzraum nach Personen und Sachen zu fahnden;
e  den Grenzraum zu überwachen.
1bis    Soweit das vorliegende Gesetz keine besonderen Bestimmungen enthält, ist das Zwangsanwendungsgesetz vom 20. März 200852 anwendbar.53
2    ...54
des Zollgesetzes vom 18. März 2005 [ZG; SR 631.0]; Art. 14
SR 172.215.1 Organisationsverordnung vom 17. Februar 2010 für das Eidgenössische Finanzdepartement (OV-EFD)
OV-EFD Art. 14 Ziele und Funktionen - 1 Das BAZG52 verfolgt die folgenden Ziele:
1    Das BAZG52 verfolgt die folgenden Ziele:
a  Es beschafft aus den in seine Zuständigkeit fallenden Bundessteuern und Bundesabgaben dem Bund Einnahmen, die dieser zur Finanzierung seiner Aufgaben benötigt.
b  Es bewirtschaftet den Warenverkehr an der Grenze mit einfachen und kostengünstigen Verfahren und beachtet dabei von der Schweiz anerkannte internationale Standards zu den Warenflüssen.
c  Es verhütet und bekämpft illegale Handlungen im Grenzraum und trägt damit zur inneren Sicherheit des Landes und zum Schutz der Bevölkerung bei.
2    Zur Verfolgung seiner Ziele nimmt das BAZG insbesondere die folgenden Funktionen wahr:
a  Es überwacht und kontrolliert den Personen- und Warenverkehr über die Zollgrenze.
b  Es wahrt die Sicherheit im Grenzraum.
c  Es erhebt Zollabgaben und Abgaben nach nicht zollrechtlichen Bundesgesetzen, soweit die betreffenden Erlasse dies vorsehen.
d  Es wirkt mit beim Vollzug nicht zollrechtlicher Erlasse des Bundes, soweit die betreffenden Erlasse dies vorsehen.
e  Es arbeitet mit der Wirtschaft zusammen, insbesondere zur Vereinfachung und Beschleunigung der Zollveranlagungsverfahren.
f  Es arbeitet mit ausländischen Zollverwaltungen zusammen, insbesondere hinsichtlich der Koordination der Zollveranlagungsverfahren.
der Organisationsverordnung für das Eidg. Finanzdepartement vom 17. Februar 2010 [OV-EFD; SR 172.215.1]; SCHREIER/CONTIN, a.a.O., S. 284 ff.). Zu den Aufgaben des Grenzwachtkorps gehören namentlich die Fahndung nach Personen und Sachen im Grenzraum sowie das Aufdecken und die Bekämpfung der grenzüberschreitenden Kriminalität (Schmuggel von steuer-, bewilligungspflichtigen oder
BGE 138 IV 169 S. 177

verbotenen Waren wie Waffen oder Betäubungsmitteln, illegale Migration und Schlepperei, Dokumentenfälschung etc.). Das Grenzwachtkorps hat zwecks Fahndung nach Personen und Sachen Zugang zum Schengener Informationssystem (SIS) (Art. 7 Abs. 1 lit. e Ziff. 1 der Verordnung vom 7. Mai 2008 über den nationalen Teil des Schengener Informationssystems [N-SIS] und das SIRENE-Büro [N-SIS-Verordnung; SR 362.0]). Es ist zur Erfüllung seiner Aufgaben u.a. befugt, den Verkehr von Personen zu kontrollieren, namentlich deren Identität sowie deren Berechtigung zum Grenzübertritt und zum Aufenthalt in der Schweiz (Art. 100 Abs. 1 lit. a Ziff. 1
SR 631.0 Zollgesetz vom 18. März 2005 (ZG)
ZG Art. 100 Allgemeine Befugnisse - 1 Das BAZG ist zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben, insbesondere um den ordnungsgemässen Verkehr von Personen und Waren über die Zollgrenze zu gewährleisten und um zur inneren Sicherheit des Landes und zum Schutz der Bevölkerung beizutragen, namentlich befugt:
1    Das BAZG ist zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben, insbesondere um den ordnungsgemässen Verkehr von Personen und Waren über die Zollgrenze zu gewährleisten und um zur inneren Sicherheit des Landes und zum Schutz der Bevölkerung beizutragen, namentlich befugt:
a  den Verkehr von Personen zu kontrollieren, namentlich:
a1  deren Identität,
a2  deren Berechtigung zum Grenzübertritt,
a3  deren Berechtigung zum Aufenthalt in der Schweiz;
b  die Identität von Personen festzuhalten;
c  den Verkehr von Waren zu kontrollieren;
d  im Grenzraum nach Personen und Sachen zu fahnden;
e  den Grenzraum zu überwachen.
1bis    Soweit das vorliegende Gesetz keine besonderen Bestimmungen enthält, ist das Zwangsanwendungsgesetz vom 20. März 200852 anwendbar.53
2    ...54
-3
SR 631.0 Zollgesetz vom 18. März 2005 (ZG)
ZG Art. 100 Allgemeine Befugnisse - 1 Das BAZG ist zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben, insbesondere um den ordnungsgemässen Verkehr von Personen und Waren über die Zollgrenze zu gewährleisten und um zur inneren Sicherheit des Landes und zum Schutz der Bevölkerung beizutragen, namentlich befugt:
1    Das BAZG ist zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben, insbesondere um den ordnungsgemässen Verkehr von Personen und Waren über die Zollgrenze zu gewährleisten und um zur inneren Sicherheit des Landes und zum Schutz der Bevölkerung beizutragen, namentlich befugt:
a  den Verkehr von Personen zu kontrollieren, namentlich:
a1  deren Identität,
a2  deren Berechtigung zum Grenzübertritt,
a3  deren Berechtigung zum Aufenthalt in der Schweiz;
b  die Identität von Personen festzuhalten;
c  den Verkehr von Waren zu kontrollieren;
d  im Grenzraum nach Personen und Sachen zu fahnden;
e  den Grenzraum zu überwachen.
1bis    Soweit das vorliegende Gesetz keine besonderen Bestimmungen enthält, ist das Zwangsanwendungsgesetz vom 20. März 200852 anwendbar.53
2    ...54
ZG). Personenkontrollen nach Art. 100 Abs. 1 lit. a
SR 631.0 Zollgesetz vom 18. März 2005 (ZG)
ZG Art. 100 Allgemeine Befugnisse - 1 Das BAZG ist zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben, insbesondere um den ordnungsgemässen Verkehr von Personen und Waren über die Zollgrenze zu gewährleisten und um zur inneren Sicherheit des Landes und zum Schutz der Bevölkerung beizutragen, namentlich befugt:
1    Das BAZG ist zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben, insbesondere um den ordnungsgemässen Verkehr von Personen und Waren über die Zollgrenze zu gewährleisten und um zur inneren Sicherheit des Landes und zum Schutz der Bevölkerung beizutragen, namentlich befugt:
a  den Verkehr von Personen zu kontrollieren, namentlich:
a1  deren Identität,
a2  deren Berechtigung zum Grenzübertritt,
a3  deren Berechtigung zum Aufenthalt in der Schweiz;
b  die Identität von Personen festzuhalten;
c  den Verkehr von Waren zu kontrollieren;
d  im Grenzraum nach Personen und Sachen zu fahnden;
e  den Grenzraum zu überwachen.
1bis    Soweit das vorliegende Gesetz keine besonderen Bestimmungen enthält, ist das Zwangsanwendungsgesetz vom 20. März 200852 anwendbar.53
2    ...54
ZG können, anders als die (Zwangs-)Massnahmen nach Art. 101 ff
SR 631.0 Zollgesetz vom 18. März 2005 (ZG)
ZG Art. 101 Anhalten und Abtasten - 1 Das BAZG darf eine Person anhalten und befragen, wenn Umstände die Annahme rechtfertigen, dass sie sachdienliche Angaben für die Erfüllung einer dem BAZG obliegenden Aufgabe machen kann.
1    Das BAZG darf eine Person anhalten und befragen, wenn Umstände die Annahme rechtfertigen, dass sie sachdienliche Angaben für die Erfüllung einer dem BAZG obliegenden Aufgabe machen kann.
2    Eine Person darf abgetastet werden, wenn:
a  der Verdacht besteht, dass von ihr eine Gefährdung ausgeht oder dass sie Waffen oder andere Gegenstände, die sicherzustellen sind, mit sich führt; oder
b  die Voraussetzungen für eine vorläufige Festnahme erfüllt sind.
. ZG, unabhängig von einem konkreten Verdacht erfolgen (THOMAS ZUBER, in: Polizeiliche Ermittlung, Ein Handbuch der Vereinigung der Schweizerischen Kriminalpolizeichefs zum polizeilichen Ermittlungsverfahren gemäss der Schweizerischen Strafprozessordnung, 2008, S. 331). Das Schweizer Grenzwachtkorps kontrolliert den Warenverkehr und leistet einen wichtigen Beitrag zur Aufdeckung der grenzüberschreitenden Kriminalität, dies nicht nur an den Schengen-Aussengrenzen (Flughäfen), sondern auch an den Binnengrenzen. Jährlich werden vom Grenzwachtkorps grosse Mengen Betäubungsmittel, Medikamente etc. sichergestellt. Das Grenzwachtkorps ist zudem für rund 58 % der Fahndungserfolge im SIS verantwortlich (vgl. dazu Eidg. Zollverwaltung, Was macht der Schweizer Zoll?, Fakten & Zahlen 2011 [Ausgabe 2012]; Bericht des Bundesrates vom 26. Januar 2011 über die Eidg. Zollverwaltung, S. 46).

3.4.3 Auch wenn an den Schweizer Landgrenzen keine systematischen Personenkontrollen durchgeführt werden - dies im Übrigen bereits vor dem Beitritt der Schweiz zu Schengen (vgl. Bericht des Bundesrates vom 26. Januar 2011 über die Eidg. Zollverwaltung, S. 41; RAUBER SAXER, a.a.O., S. 280; SCHREIER/CONTIN, a.a.O., S. 299 f.) -, birgt ein Grenzübertritt an einem besetzten Grenzübergang angesichts der an dieser Stelle stattfindenden Kontrollen das Risiko in sich, Ausweispapiere vorzeigen und die Frage nach verzollbaren Waren beantworten zu müssen. Nach welchen Kriterien eine solche verdachtsunabhängige Kontrolle geschieht, liegt im Ermessen der Grenzbehörde. Die Wahrscheinlichkeit, dass der Führer eines Fahrzeugs am Schweizer Zoll nicht bloss "durchgewinkt", sondern nach seinen Papieren und nach verzollbaren Waren gefragt wird, kann vor diesem Hintergrund durchaus als gross bezeichnet werden. Verhält sich der
BGE 138 IV 169 S. 178

Fahrzeuglenker auffällig nervös, liegt es nahe, dass die Zollbehörden Verdacht schöpfen, ihn einer weitergehenden Kontrolle unterziehen und dabei auf die im Fahrzeug versteckten Drogen stossen. Unter den gegebenen Umständen muss als erstellt gelten, dass die Grenzwache den Beschwerdeführer mit grosser Wahrscheinlichkeit auch ohne den Hinweis aus Slowenien angehalten hätte und angesichts seines auffälligen Verhaltens auf die Drogen in seinem Fahrzeug gestossen wäre. Dies muss für die Verneinung der Fernwirkung genügen. Davon geht die Vorinstanz aus, wenn sie ausführt, der Hinweis aus Slowenien habe höchstens eine "sehr untergeordnete Rolle" gespielt. Selbst wenn die Telefonüberwachung in Slowenien illegal gewesen wäre, würde dies somit gestützt auf die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht zur Unverwertbarkeit der in der Schweiz gegen den Beschwerdeführer erhobenen Beweise führen. Dessen Rüge ist unbegründet.