Urteilskopf

138 III 219

34. Estratto della sentenza della II Corte di diritto civile nella causa A. AG e B. GmbH contro C. Establishment (ricorso in materia civile) 5A_120/2011 del 30 gennaio 2012

Regeste (de):

Regeste (fr):

Regesto (it):


Sachverhalt ab Seite 219

BGE 138 III 219 S. 219

A. La società germanica A. AG ha convenuto D. SA avanti ad un tribunale arbitrale in Germania. Appreso che era stato decretato il fallimento di D. SA, il presidente del tribunale arbitrale tedesco ha assegnato all'amministrazione del fallimento un termine scadente il 1° aprile 2010 per presentare l'allegato di risposta. Vista l'urgenza, la questione è stata sottoposta alla prima adunanza dei creditori tenutasi il 26 febbraio 2010 che ha deciso di rinunciare a stare in lite come massa nel procedimento
BGE 138 III 219 S. 220

arbitrale. Nessun creditore ha chiesto entro il termine impartito (22 marzo 2010) la cessione del diritto cui aveva rinunciato la massa. In occasione della seconda assemblea dei creditori del 22 novembre 2010, sei creditori hanno chiesto di ridiscutere la rinuncia della massa a stare in lite nel procedimento arbitrale e di nuovamente porre in cessione il diritto di subentrare nella lite. L'amministrazione del fallimento ha ritenuto vincolante la decisione di rinuncia della prima assemblea dei creditori, ma ha riproposto una nuova cessione. C. Establishment ha chiesto seduta stante la cessione del diritto di subentrare nella lite.
B. Con sentenza 2 febbraio 2011 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha dichiarato irricevibile - e in ogni modo infondato nel merito - il ricorso di A. AG e B. GmbH contro la decisione dell'amministrazione del fallimento di rimettere in cessione il diritto di subentrare in lite nel procedimento arbitrale.
C. A. AG e B. GmbH hanno adito il Tribunale federale con ricorso in materia civile del 14 febbraio 2011 ribadendo la richiesta di annullare la decisione dell'amministrazione del fallimento. C. Establishment ha postulato la reiezione del ricorso. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
(riassunto)

Erwägungen

Dai considerandi:

2.

2.1 L'autorità inferiore ha negato alle ricorrenti una legittimazione ai sensi dell'art. 17
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 17 - 1 Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait.
1    Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait.
2    La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure.
3    Il peut de même être porté plainte en tout temps pour déni de justice ou retard non justifié.
4    En cas de plainte, l'office peut, jusqu'à l'envoi de sa réponse, procéder à un nouvel examen de la décision attaquée. S'il prend une nouvelle mesure, il la notifie sans délai aux parties et en donne connaissance à l'autorité de surveillance.27
LEF. Ha ritenuto che seppur i creditori abbiano il diritto di esigere una gestione del fallimento conforme alla legge, ed in questa misura siano legittimati a ricorrere, essi debbano comunque giustificare un interesse proprio, attuale, pratico e degno di protezione nel caso concreto. Ciò non sarebbe il caso, visto che l'assunzione del ruolo di parte convenuta nel procedimento arbitrale in corso può essere soltanto di vantaggio agli altri creditori. Né tale interesse del creditore può essere scorto nello svolgimento accelerato della procedura giudiziaria nel merito, garantito dalle norme procedurali che la disciplinano, quand'anche tale creditore sia contemporaneamente la controparte del procedimento di merito.
2.2 Le ricorrenti adducono, a sostegno della loro tesi di ammissibilità del loro gravame ai sensi dell'art. 17
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 17 - 1 Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait.
1    Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait.
2    La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure.
3    Il peut de même être porté plainte en tout temps pour déni de justice ou retard non justifié.
4    En cas de plainte, l'office peut, jusqu'à l'envoi de sa réponse, procéder à un nouvel examen de la décision attaquée. S'il prend une nouvelle mesure, il la notifie sans délai aux parties et en donne connaissance à l'autorité de surveillance.27
LEF, di avere, in quanto creditrici ammesse in graduatoria, un interesse degno di protezione
BGE 138 III 219 S. 221

che la procedura di fallimento (e non la procedura arbitrale) si svolga in conformità della legge, in particolare che essa non subisca inutili ritardi a causa di irregolari iniziative da parte di altri creditori. L'opponente, dal canto suo, si associa all'opinione espressa dalla Corte cantonale: ritiene in particolare che le ricorrenti agiscano allo scopo di intralciare la legittima tutela dei suoi interessi nell'ambito del procedimento arbitrale, ciò che non costituirebbe un interesse degno di protezione. Peraltro, la decisione di cedere il diritto di subentrare in lite nel procedimento arbitrale pendente in Germania non avrebbe avuto alcuna incidenza sulle tempistiche di conduzione della procedura fallimentare svizzera, ritardata per contro dalla presente procedura ricorsuale.

2.3 La legittimazione a presentare ricorso deve essere riconosciuta ad ogni persona toccata nei propri interessi giuridicamente protetti o perlomeno fattuali da una misura di un organo esecutivo (DTF 129 III 595 consid. 3). Così, ogni creditore ha diritto che gli atti d'amministrazione del fallimento avvengano in conformità della legge e delle ordinanze vigenti in materia; in caso di inosservanza di queste prescrizioni, egli è senz'altro legittimato a presentare ricorso ex art. 17
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 17 - 1 Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait.
1    Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait.
2    La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure.
3    Il peut de même être porté plainte en tout temps pour déni de justice ou retard non justifié.
4    En cas de plainte, l'office peut, jusqu'à l'envoi de sa réponse, procéder à un nouvel examen de la décision attaquée. S'il prend une nouvelle mesure, il la notifie sans délai aux parties et en donne connaissance à l'autorité de surveillance.27
LEF (DTF 119 III 81 consid. 2; v. ad es. sentenza 5A_405/2008 del 30 settembre 2008 consid. 2.3, in Pra 2009 n. 23 pag. 129, a proposito della legittimazione del creditore a contestare la conta dei creditori presenti alla prima assemblea). Certo il ricorso deve perseguire un interesse concreto: la sentenza impugnata deve avere effetti negativi per il ricorrente, ragione per la quale egli è interessato alla sua modifica (DTF 120 II 5 consid. 2a con rinvii; sentenza 5A_720/2007 del 24 aprile 2008 consid. 2.2). Con questo argomento, il Tribunale federale ha negato la legittimazione a ricorrere contro una misura divenuta nel frattempo irrevocabile (sentenza 7B.25/2004 del 19 aprile 2004 consid. 2.3) oppure contro la mancata determinazione di un importo per il mantenimento personale del ricorrente a fronte di un sequestro penale che ne impedisce comunque il versamento (art. 44
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 44 - La réalisation d'objets confisqués en vertu des lois fédérales ou cantonales en matière pénale ou fiscale ou en vertu de la loi du 18 décembre 2015 sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite83 s'opère en conformité avec ces lois.
LEF; sentenza 7B.112/2006 del 13 novembre 2006 consid. 4.3), o ancora contro la determinazione del minimo vitale del ricorrente, quando il calcolo dell'Ufficio di esecuzione è errato a suo favore (sentenza 7B.240/2001 del 18 dicembre 2001 consid. 2). Per contro, il Tribunale federale ha stabilito che il creditore a beneficio di procure conferitegli da altri creditori ha senz'altro un interesse degno di protezione a ricorrere contro il rifiuto di riconoscere la validità di tali procure, dato che tale elemento influisce sul calcolo dei creditori presenti o rappresentati ad un'assemblea, e
BGE 138 III 219 S. 222

dunque sulla votazione (DTF 86 III 94 consid. 4; sentenza 5A_405/2008 del 30 settembre 2008 consid. 2.3, in Pra 2009 n. 23 pag. 129).

2.4 Qui ricorrenti sono le creditrici di due crediti ammessi nel procedimento fallimentare di D. SA; da un punto di vista astratto, esse soddisfano pertanto le esigenze richieste al creditore che intende prevalersi di presunte irregolarità nella gestione del fallimento (art. 252 cpv. 1
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 252 - 1 Après le dépôt de l'état de collocation, l'administration convoque la deuxième assemblée des créanciers; y sont appelés ceux dont les créances n'ont pas encore été écartées de manière définitive. La convocation doit avoir lieu au moins 20 jours à l'avance.454
1    Après le dépôt de l'état de collocation, l'administration convoque la deuxième assemblée des créanciers; y sont appelés ceux dont les créances n'ont pas encore été écartées de manière définitive. La convocation doit avoir lieu au moins 20 jours à l'avance.454
2    S'il y a lieu de délibérer sur une demande de concordat, la convocation l'indique.
3    L'assemblée est présidée par un membre de l'administration. L'art. 235, al. 3 et 4, est applicable par analogie.
LEF; DTF 90 III 86 consid. 1; 53 III 107; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, 2001, n. 27 ad art. 253
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 253 - 1 L'administration présente à l'assemblée un rapport complet sur la marche de la liquidation et sur l'état de l'actif et du passif.
1    L'administration présente à l'assemblée un rapport complet sur la marche de la liquidation et sur l'état de l'actif et du passif.
2    L'assemblée décide si elle confirme dans leurs fonctions l'administration et les membres de la commission de surveillance; elle prend souverainement toutes les décisions qu'elle juge nécessaires dans l'intérêt de la masse.
LEF). Ciò vale anche con riguardo ad A. AG, poiché il diritto di stare in lite di cui è discorso qui riguarda una pretesa ancora estranea al fallimento e la DTF 90 III 86 consid. 1 non appare pertinente, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte cantonale. Controversa è invece l'esistenza di un interesse attuale e concreto.
Partendo dal duplice presupposto che l'amministrazione del fallimento rispettivamente la massa del fallimento D. SA ha definitivamente rinunciato a qualsiasi beneficio che sarebbe potuto derivare da una partecipazione alla procedura arbitrale germanica, e che le ricorrenti non contestano la validità della rinuncia della massa adottata nella prima adunanza dei creditori, la Corte cantonale considera che la sopravvenienza di un nuovo creditore cessionario può solo essere di beneficio per la massa, poiché qualora la cessionaria dovesse opporsi con successo all'azione di A. AG in Germania, la sua situazione finanziaria non potrebbe comunque aggravarsi. Ora, a prescindere dal fatto che pare difficile affermare - come fa la Corte cantonale - che le ricorrenti non abbiano contestato la validità della rinuncia della massa adottata nella prima adunanza dei creditori, posto che le medesime - sempre nelle parole della Corte cantonale - hanno sostenuto avanti al Tribunale di appello che una nuova cessione sarebbe stata vincolata a una nuova decisione di rinuncia dell'assemblea dei creditori, ammettere un interesse delle ricorrenti solo qualora il ricorso possa portar loro un beneficio finanziario diretto appare problematico: portata alle sue conseguenze estreme, la tesi sostenuta dal Tribunale di appello equivale infatti a negare sempre e comunque la possibilità di esaminare la legittimità di tutti gli atti riguardanti la cessione medesima e disposti dall'amministrazione del fallimento successivamente alla rinuncia della massa alla pretesa in questione, poiché i rimanenti creditori non si troveranno mai in una situazione peggiore di quella data nel caso in cui nessuno abbia chiesto la cessione.
BGE 138 III 219 S. 223

2.5 In ragione di quanto precede, appare opportuno far prevalere il principio sulle eccezioni e riconoscere al creditore ammesso in graduatoria l'interesse legittimo ad interporre ricorso ai sensi dell'art. 17
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 17 - 1 Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait.
1    Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait.
2    La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure.
3    Il peut de même être porté plainte en tout temps pour déni de justice ou retard non justifié.
4    En cas de plainte, l'office peut, jusqu'à l'envoi de sa réponse, procéder à un nouvel examen de la décision attaquée. S'il prend une nouvelle mesure, il la notifie sans délai aux parties et en donne connaissance à l'autorité de surveillance.27
LEF nell'ambito della rinuncia della massa a pretese nei confronti di terzi e relativa cessione.
3. (...)

3.3

3.3.1 Di principio, la cessione delle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori secondo l'art. 260 cpv. 1
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 260 - 1 Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.465
1    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.465
2    Le produit, déduction faite des frais, sert à couvrir les créances des cessionnaires dans l'ordre de leur rang et l'excédent est versé à la masse.
3    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention et qu'aucun d'eux n'en demande la cession, cette prétention peut être réalisée conformément à l'art. 256.466
LEF - tassativamente preceduta da una decisione di rinuncia della massa (DTF 136 III 534 consid. 4.1; DTF 134 III 75 consid. 2.3) - avviene in occasione della seconda assemblea dei creditori (art. 252
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 252 - 1 Après le dépôt de l'état de collocation, l'administration convoque la deuxième assemblée des créanciers; y sont appelés ceux dont les créances n'ont pas encore été écartées de manière définitive. La convocation doit avoir lieu au moins 20 jours à l'avance.454
1    Après le dépôt de l'état de collocation, l'administration convoque la deuxième assemblée des créanciers; y sont appelés ceux dont les créances n'ont pas encore été écartées de manière définitive. La convocation doit avoir lieu au moins 20 jours à l'avance.454
2    S'il y a lieu de délibérer sur une demande de concordat, la convocation l'indique.
3    L'assemblée est présidée par un membre de l'administration. L'art. 235, al. 3 et 4, est applicable par analogie.
LEF), come già si evince sistematicamente dal fatto che l'art. 260
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 260 - 1 Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.465
1    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.465
2    Le produit, déduction faite des frais, sert à couvrir les créances des cessionnaires dans l'ordre de leur rang et l'excédent est versé à la masse.
3    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention et qu'aucun d'eux n'en demande la cession, cette prétention peut être réalisée conformément à l'art. 256.466
LEF chiude il capitolo V del titolo settimo della LEF. Alla prima assemblea partecipano infatti persone delle quali non si sa ancora se disporranno del diritto di voto alla seconda assemblea (DTF 56 III 158 consid. 1). Concettualmente, tale cessione rientra fra "quanto richiede la gestione del fallimento" (art. 253 cpv. 2
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 253 - 1 L'administration présente à l'assemblée un rapport complet sur la marche de la liquidation et sur l'état de l'actif et du passif.
1    L'administration présente à l'assemblée un rapport complet sur la marche de la liquidation et sur l'état de l'actif et du passif.
2    L'assemblée décide si elle confirme dans leurs fonctions l'administration et les membres de la commission de surveillance; elle prend souverainement toutes les décisions qu'elle juge nécessaires dans l'intérêt de la masse.
seconda frase LEF; GILLIÉRON, op. cit., n. 25 ad art. 260
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 260 - 1 Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.465
1    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.465
2    Le produit, déduction faite des frais, sert à couvrir les créances des cessionnaires dans l'ordre de leur rang et l'excédent est versé à la masse.
3    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention et qu'aucun d'eux n'en demande la cession, cette prétention peut être réalisée conformément à l'art. 256.466
LEF; URS BÜRGI, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 2a ed. 2010, n. 8 ad art. 253
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 253 - 1 L'administration présente à l'assemblée un rapport complet sur la marche de la liquidation et sur l'état de l'actif et du passif.
1    L'administration présente à l'assemblée un rapport complet sur la marche de la liquidation et sur l'état de l'actif et du passif.
2    L'assemblée décide si elle confirme dans leurs fonctions l'administration et les membres de la commission de surveillance; elle prend souverainement toutes les décisions qu'elle juge nécessaires dans l'intérêt de la masse.
LEF; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4a ed. 1997/99, n. 4 ad art. 253
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 253 - 1 L'administration présente à l'assemblée un rapport complet sur la marche de la liquidation et sur l'état de l'actif et du passif.
1    L'administration présente à l'assemblée un rapport complet sur la marche de la liquidation et sur l'état de l'actif et du passif.
2    L'assemblée décide si elle confirme dans leurs fonctions l'administration et les membres de la commission de surveillance; elle prend souverainement toutes les décisions qu'elle juge nécessaires dans l'intérêt de la masse.
LEF). Se lo richiedono le circostanze del caso, segnatamente qualora il fallimento venga svolto in procedura sommaria e dunque senza assemblea dei creditori, questi ultimi vanno consultati in altro modo, per via di circolazione o di pubblicazione oppure in occasione di un'assemblea straordinaria dei creditori (v. DTF 134 III 75 consid. 2.3; STEPHEN V. BERTI, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 2a ed. 2010, n. 24 e 25 ad art. 260
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 260 - 1 Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.465
1    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.465
2    Le produit, déduction faite des frais, sert à couvrir les créances des cessionnaires dans l'ordre de leur rang et l'excédent est versé à la masse.
3    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention et qu'aucun d'eux n'en demande la cession, cette prétention peut être réalisée conformément à l'art. 256.466
LEF); decisivo è che venga loro concessa la possibilità di esprimersi (DTF 136 III 534 consid. 4.3, con riferimento in particolare alla rinuncia della massa). La dottrina ammette inoltre che la prima assemblea dei creditori possa pure decidere in merito alla conduzione di processi, qualora un'attesa sino alla seconda assemblea dovesse condurre alla perenzione di un diritto o alla preclusione da determinati atti processuali. Si tratta, in tal caso, di una decisione da prendersi con urgenza (art. 238 cpv. 1
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 238 - 1 L'assemblée peut prendre des résolutions d'urgence, notamment en ce qui concerne la continuation de l'industrie ou du commerce du failli, l'ouverture de ses ateliers, magasins ou débits, les procès pendants et les ventes de gré à gré.
1    L'assemblée peut prendre des résolutions d'urgence, notamment en ce qui concerne la continuation de l'industrie ou du commerce du failli, l'ouverture de ses ateliers, magasins ou débits, les procès pendants et les ventes de gré à gré.
2    Si le failli propose un concordat, l'assemblée peut suspendre la liquidation.442
LEF), ove per urgenza si devono intendere circostanze in ragione delle quali un rinvio alla seconda assemblea dei creditori sarebbe di nocumento per la massa (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, op. cit., n. 4 ad art. 238
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 238 - 1 L'assemblée peut prendre des résolutions d'urgence, notamment en ce qui concerne la continuation de l'industrie ou du commerce du failli, l'ouverture de ses ateliers, magasins ou débits, les procès pendants et les ventes de gré à gré.
1    L'assemblée peut prendre des résolutions d'urgence, notamment en ce qui concerne la continuation de l'industrie ou du commerce du failli, l'ouverture de ses ateliers, magasins ou débits, les procès pendants et les ventes de gré à gré.
2    Si le failli propose un concordat, l'assemblée peut suspendre la liquidation.442
LEF; v. anche MARC RUSSENBERGER, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über

BGE 138 III 219 S. 224

Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 2a ed. 2010, n. 10 e 11 ad art. 238
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 238 - 1 L'assemblée peut prendre des résolutions d'urgence, notamment en ce qui concerne la continuation de l'industrie ou du commerce du failli, l'ouverture de ses ateliers, magasins ou débits, les procès pendants et les ventes de gré à gré.
1    L'assemblée peut prendre des résolutions d'urgence, notamment en ce qui concerne la continuation de l'industrie ou du commerce du failli, l'ouverture de ses ateliers, magasins ou débits, les procès pendants et les ventes de gré à gré.
2    Si le failli propose un concordat, l'assemblée peut suspendre la liquidation.442
LEF; poco chiaro GILLIÉRON, op. cit., n. 11 ad art. 238
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 238 - 1 L'assemblée peut prendre des résolutions d'urgence, notamment en ce qui concerne la continuation de l'industrie ou du commerce du failli, l'ouverture de ses ateliers, magasins ou débits, les procès pendants et les ventes de gré à gré.
1    L'assemblée peut prendre des résolutions d'urgence, notamment en ce qui concerne la continuation de l'industrie ou du commerce du failli, l'ouverture de ses ateliers, magasins ou débits, les procès pendants et les ventes de gré à gré.
2    Si le failli propose un concordat, l'assemblée peut suspendre la liquidation.442
LEF).
3.3.2 Data la propria competenza di principio, la seconda assemblea dei creditori è pure senz'altro autorizzata a ritornare su decisioni prese dalla prima assemblea in tema di rinuncia e cessione di pretese ai sensi dell'art. 260
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 260 - 1 Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.465
1    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.465
2    Le produit, déduction faite des frais, sert à couvrir les créances des cessionnaires dans l'ordre de leur rang et l'excédent est versé à la masse.
3    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention et qu'aucun d'eux n'en demande la cession, cette prétention peut être réalisée conformément à l'art. 256.466
LEF, a condizione che non vengano lesi diritti di terzi (DTF 56 III 158 consid. 1; v. già DTF 35 I 624 consid. 2 relativa alla partecipazione della massa a un procedimento giudiziario alla quale la prima assemblea aveva rinunciato, cedendo il corrispondente diritto; GILLIÉRON, op. cit., n. 17 ad art. 238 e n. 23
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 260 - 1 Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.465
1    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.465
2    Le produit, déduction faite des frais, sert à couvrir les créances des cessionnaires dans l'ordre de leur rang et l'excédent est versé à la masse.
3    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention et qu'aucun d'eux n'en demande la cession, cette prétention peut être réalisée conformément à l'art. 256.466
ad art. 253
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 253 - 1 L'administration présente à l'assemblée un rapport complet sur la marche de la liquidation et sur l'état de l'actif et du passif.
1    L'administration présente à l'assemblée un rapport complet sur la marche de la liquidation et sur l'état de l'actif et du passif.
2    L'assemblée décide si elle confirme dans leurs fonctions l'administration et les membres de la commission de surveillance; elle prend souverainement toutes les décisions qu'elle juge nécessaires dans l'intérêt de la masse.
LEF).
3.3.3 In virtù dei principi appena riassunti, il modo di procedere dell'amministrazione del fallimento consistito nel riproporre in cessione, in occasione della seconda assemblea dei creditori del 22 novembre 2010, il diritto della massa di stare in causa nel procedimento arbitrale germanico avviato da A. AG non lede le disposizioni topiche della LEF, tanto più che tale facoltà della massa non era stata ripresa da alcun creditore, e dunque non sussistono diritti acquisiti suscettibili di essere lesi dalla nuova decisione della seconda assemblea dei creditori. Resta ora da verificare se le due censure puntuali sollevate dalle ricorrenti possono condurre ad altro esito.
3.4

3.4.1 Va dato atto alle ricorrenti che dottrina e giurisprudenza amettono la perentorietà del termine per chiedere la cessione ex art. 260
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 260 - 1 Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.465
1    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.465
2    Le produit, déduction faite des frais, sert à couvrir les créances des cessionnaires dans l'ordre de leur rang et l'excédent est versé à la masse.
3    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention et qu'aucun d'eux n'en demande la cession, cette prétention peut être réalisée conformément à l'art. 256.466
LEF, fondandosi sull'art. 48
SR 281.32 Ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite (OAOF)
OAOF Art. 48 - 1 Dans ce but l'administration de la faillite doit rappeler expressément dans la convocation à la seconde assemblée des créanciers que les demandes de cession à teneur de l'article 260 LP devront, sous peine de péremption, être présentées dans l'assemblée ou au plus tard dans les dix jours suivants.
1    Dans ce but l'administration de la faillite doit rappeler expressément dans la convocation à la seconde assemblée des créanciers que les demandes de cession à teneur de l'article 260 LP devront, sous peine de péremption, être présentées dans l'assemblée ou au plus tard dans les dix jours suivants.
2    Cependant, si des circonstances spéciales rendent désirable la liquidation d'une revendication avant la seconde assemblée des créanciers, l'administration peut convoquer une assemblée spéciale ou fixer par circulaire adressée aux créanciers un délai convenable pendant lequel ils devront, sous peine de péremption, demander cession des droits de la masse à teneur de l'article 260, 1er alinéa LP.
del regolamento del Tribunale federale del 13 luglio 1911 concernente l'amministrazione degli uffici dei fallimenti (RUF; RS 281.32; in tal senso sentenza 7B.94/2003 del 24 giugno 2003 consid. 4.2; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, op. cit., n. 5 ad art. 260
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 260 - 1 Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.465
1    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.465
2    Le produit, déduction faite des frais, sert à couvrir les créances des cessionnaires dans l'ordre de leur rang et l'excédent est versé à la masse.
3    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention et qu'aucun d'eux n'en demande la cession, cette prétention peut être réalisée conformément à l'art. 256.466
LEF; non esplicitamente BERTI, op. cit., n. 24 ad art. 260
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 260 - 1 Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.465
1    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.465
2    Le produit, déduction faite des frais, sert à couvrir les créances des cessionnaires dans l'ordre de leur rang et l'excédent est versé à la masse.
3    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention et qu'aucun d'eux n'en demande la cession, cette prétention peut être réalisée conformément à l'art. 256.466
LEF, contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza impugnata; GILLIÉRON, op. cit., n. 49 ad art. 260
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 260 - 1 Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.465
1    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.465
2    Le produit, déduction faite des frais, sert à couvrir les créances des cessionnaires dans l'ordre de leur rang et l'excédent est versé à la masse.
3    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention et qu'aucun d'eux n'en demande la cession, cette prétention peut être réalisée conformément à l'art. 256.466
LEF). Ciò non conduce tuttavia alla conclusione delle ricorrenti. L'eventuale perentorietà del termine per chiedere la cessione riguarda il singolo, determinato termine. Se una nuova, successiva assemblea decide di rimettere in cessione la pretesa - ciò che, come visto, può senz'altro fare (supra consid. 3.3.2) - allora essa può impartire un secondo termine. La perentorietà è infatti ipotizzata per il caso normale previsto dalla legge, nel quale è la seconda assemblea a trattare - quale prima ed unica istanza - la questione. Qui la situazione è diversa, poiché in via eccezionale la questione è già stata

BGE 138 III 219 S. 225

sottoposta alla prima assemblea. Ora, posto che tale modo di procedere - ovvero anticipando alla prima assemblea la trattazione della questione - è lecito (supra consid. 3.3.1), allora ci si trova in una costellazione che permette di offrire delle pretese in cessione a due riprese. Dunque, è ipotizzabile che due termini vengano impartiti, ognuno dei quali può essere perentorio. Ne discende che il termine scadente il 22 marzo 2010 è senz'altro perento, ma essendo legittimamente stata riproposta la cessione in occasione della seconda assemblea, a quel momento (22 novembre 2010) iniziava a decorrere un nuovo, secondo termine. Avendo l'opponente esercitato tale suo diritto seduta stante, il nuovo termine è stato rispettato.
3.4.2 Anche in punto alla decisione di rinuncia della massa a determinate pretese ai sensi dell'art. 260 cpv. 1
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 260 - 1 Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.465
1    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.465
2    Le produit, déduction faite des frais, sert à couvrir les créances des cessionnaires dans l'ordre de leur rang et l'excédent est versé à la masse.
3    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention et qu'aucun d'eux n'en demande la cession, cette prétention peut être réalisée conformément à l'art. 256.466
LEF la giurisprudenza è calcata sul caso normale, in cui soltanto la seconda assemblea dei creditori è chiamata ad esprimersi. Ed è chiaro che la singola cessione deve essere preceduta da una rinuncia, in tal caso decisa dalla seconda assemblea stessa. Anomalo è invece il caso in cui due assemblee - come qui - si chinano sulla questione e la rinuncia è già stata decisa in occasione della prima assemblea. Ma non vi è ragione di pensare che la rinuncia adottata in occasione della prima assemblea non possa perdurare valida fino alla seconda assemblea compresa, e dunque costituire base valida per una seconda offerta in cessione, visto che nessuno ha contestato la validità della prima rinuncia. Può essere letta in tal senso già la menzionata DTF 56 III 158, ove la seconda assemblea dei creditori ha ritenuto di dover revocare la decisione di rinuncia presa in occasione della prima assemblea al fine di poter riesumare il diritto della massa di procedere in giudizio.