BGE-138-III-204 - 2012-02-13 - ATF - Droit civil - Réduction du capital-actions à zéro immédiatement suivie d'une augmentation, à fin d'assainissement (art. 732a al. 1...

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations)

Art. 725 [1]

Le conseil d'administration surveille la solvabilité de la société.

Si la société risque de devenir insolvable, le conseil d'administration prend des mesures visant à garantir sa solvabilité. Au besoin, il prend des mesures supplémentaires afin d'assainir la société ou propose de telles mesures à l'assemblée générale, pour autant qu'elles relèvent de la compétence de cette dernière. Le cas échéant, il dépose une demande de sursis concordataire.

Le conseil d'administration agit avec célérité.

[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 juin 2020 (Droit de la société anonyme), en vigueur depuis le 1er janv. 2023 (RO 2020 4005;2022 109; FF 2017 353).

Urteilskopf

138 III 204

31. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Z. und Z. gegen X. AG (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_288/2011 / 4A_290/2011 vom 13. Februar 2012

Regeste (de):

Kapitalschnitt auf Null mit anschliessender Wiedererhöhung des Aktienkapitals zum Zwecke der Sanierung ("Harmonika"; Art. 732a Abs. 1 OR).

Eine "Harmonika" muss dem Zwecke der Sanierung dienen (E. 3.2); Voraussetzungen, unter denen ein Sanierungszweck vorliegt (E. 3.3); Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit bei einem Verstoss gegen Art. 732a Abs. 1 OR (E. 4)?

Regeste (fr):

Réduction du capital-actions à zéro immédiatement suivie d'une augmentation, à fin d'assainissement (art. 732a al. 1 CO).

Une réduction suivie d'augmentation doit être destinée à l'assainissement (consid. 3.2); conditions dans lesquelles un but d'assainissement est reconnu (consid. 3.3); annulabilité ou nullité en cas de violation de l'art. 732a al. 1 CO (consid. 4)?

Regesto (it):

Riduzione a zero e susseguente nuovo aumento del capitale azionario a fini di risanamento ("fisarmonica"; art. 732a cpv. 1 CO).

Una "fisarmonica" deve servire al risanamento (consid. 3.2); presupposti per riconoscere uno scopo di risanamento (consid. 3.3); annullabilità o nullità in caso di violazione dell'art. 732a cpv. 1 CO (consid. 4)?

Sachverhalt ab Seite 204

BGE 138 III 204 S. 204

A.

A.a Am 5. November 2004 wurde die X. Holding AG (nunmehr X. AG, Beklagte) als Auffanggesellschaft eines konkursiten Unternehmens gegründet. Das Aktienkapital der X. Holding AG von Fr. 500'000.- wurde bei der Gründung von Z. (Kläger) und zwei weiteren Aktionären im Umfang von jeweils 10 % und von Y. in der Höhe von 70 % aufgebracht. Seit der Gründung bildeten diese vier Aktionäre den Verwaltungsrat der Beklagten. Y. amtete als Verwaltungsratspräsident. Ende 2006 drohte der Beklagten wegen Überschuldung die Benachrichtigung des Richters gemäss Art. 725 Abs. 2 OR. Dies konnte dank eines von Y. erklärten Rangrücktritts für ein Aktionärsdarlehen in der Höhe von Fr. 4'900'000.- vermieden werden.

BGE 138 III 204 S. 205

A.b Mit Schreiben vom 9. Januar 2008 erhielten die Aktionäre die Einladung zur ausserordentlichen Generalversammlung vom 18. Februar 2008. Als Traktanden genannt waren die Kapitalherabsetzung auf Fr. 0.- mit unmittelbarer Wiedererhöhung auf Fr. 500'000.- sowie die Abberufung des Klägers aus dem Verwaltungsrat.

A.c Mit Schreiben vom 1. Februar 2008 verlangte der Kläger vom Verwaltungsratspräsidenten die Beantwortung diverser Fragen betreffend den Bestand, die Ursachen und den Umfang des Sanierungsbedarfs sowie Einsicht in Geschäftsdokumente der Beklagten. Mit Schreiben vom 18. Februar 2008 antwortete der Verwaltungsratspräsident auf die Fragen des Beschwerdeführers, indem er mehrfach auf den Geschäftsbericht 2007 verwies und die Rechtmässigkeit des Rangrücktritts, die Funktion des Klägers als Controller und dessen damit einhergehende Kenntnisse über die Finanzlage der Holding betonte.

A.d Am 18. Februar 2008 fand die ausserordentliche Generalversammlung der Beklagten statt. Gemäss Protokoll waren alle Aktienstimmen anwesend oder vertreten. Der Generalversammlung lag der erst am 7. Januar 2008 erstellte provisorische Abschluss des Geschäftsjahres 2007 vor. Gemäss den Ausführungen der Beklagten ergab sich für das Geschäftsjahr 2007 vor Wertberichtigungen ein negatives Ergebnis von rund Fr. 184'000.- sowie ein Kapitalverlust von Fr. 4'509'352.-. Ein Antrag des Klägers auf Beantwortung seiner im Schreiben vom 1. Februar 2008 an den Verwaltungsrat gestellten Fragen wurde unter Hinweis auf seine Position als Verantwortlicher für das Rechnungswesen und Controlling mit 450 gegen 50 Stimmen abgelehnt. Informationen über weitere beabsichtigte Massnahmen, mit denen die Gesellschaft zusammen mit dem traktandierten Kapitalschnitt saniert werden könnte, wurden der Generalversammlung nicht präsentiert. Gemäss dem vom 18. Februar 2008 datierenden notariellen Protokoll fasste die ausserordentliche Generalversammlung schliesslich folgende Beschlüsse mit je 450 zu 50 Stimmen: 1. Herabsetzung des Aktienkapitals von bisher Fr. 500'000.-, eingeteilt in 500 Namenaktien zu nominal Fr. 1'000.-, um Fr. 500'000.- auf Fr. 0.- durch Abschreibung und Vernichtung sämtlicher Aktien; 2. Wiedererhöhung des Aktienkapitals auf 500 neue Namenaktien zu nominal je Fr. 1'000.-, zu liberieren durch Verrechnung mit einem Aktionärsdarlehen im Betrag von Fr. 500'000.-, wobei die neuen Aktien den bisherigen Aktionären im Verhältnis ihres bisherigen

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Aktienbesitzes zur Zeichnung anzubieten sind und nicht ausgeübte Bezugsrechte durch den Verwaltungsrat bisherigen Aktionären oder Dritten zugewiesen werden können; 3. Ersatz des herabgesetzten Kapitals bis auf die bisherige Höhe durch voll einbezahltes Aktienkapital; 4. Beauftragung des Verwaltungsrats mit der Durchführung der Kapitalerhöhung und der entsprechenden Anmeldung beim Handelsregister innerhalb der gesetzlichen Frist von drei Monaten; 5. Abwahl des Klägers aus dem Verwaltungsrat.
Der Kapitalerhöhungsbericht des Verwaltungsrates vom 18. Februar 2008 hielt die Kapitalherabsetzung mit anschliessender Wiedererhöhung im vorerwähnten Umfang fest, erwähnte das Bezugsrecht zugunsten der bisherigen Aktionäre und stellte fest, dass ein Aktionär von seinem Bezugsrecht Gebrauch gemacht habe und die übrigen Aktionäre darauf verzichtet hätten. Gemäss notariellem Protokoll vom 18. Februar 2008 beschloss der Verwaltungsrat im Anschluss an die ausserordentliche Generalversammlung die Durchführung der Kapitalerhöhung. In der Folge verzichtete der Verwaltungsratspräsident auf eine Forderung gegenüber der Gesellschaft im Umfang von Fr. 3'750'000.-.

B.

B.a Mit Klage vom 17. April 2008 stellte der Kläger dem Bezirksgericht A. folgende Anträge: Es sei festzustellen, dass alle an der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 18. Februar 2008 gefassten Beschlüsse gemäss Ziffern 1 (Kapitalherabsetzung), 2 (Wiedererhöhung des Aktienkapitals), 3 (Ersatz des herabgesetzten Kapitals) und 4 (Durchführung der Kapitalerhöhung) des notariellen Protokolls vom 18. Februar 2008 nichtig sind. Eventualiter seien die genannten Beschlüsse kraft Anfechtung im Sinne von Art. 706 OR für ungültig zu erklären und rückwirkend per 18. Februar 2008 aufzuheben. Schliesslich sei festzustellen, dass alle an der Verwaltungsratssitzung der Beklagten vom 18. Februar 2008 gefassten Beschlüsse gemäss öffentlicher Urkunde vom gleichen Tag nichtig sind. Mit Urteil vom 3. März 2010 wies das Bezirksgericht A. die Klage vollumfänglich ab, soweit es darauf eintrat.

B.b Gegen das Urteil des Bezirksgerichts legte der Kläger am 3. März 2010 beim Kantonsgericht Basel-Landschaft Appellation ein. In der Appellationsbegründung vom 27. August 2010 beantragte er, es sei das Urteil des Bezirksgerichts A. vom 3. März 2010 aufzuheben und die Klage gemäss Rechtsbegehren der Klagebegründung vom

BGE 138 III 204 S. 207

12. Dezember 2008 gutzuheissen. Weiter seien sämtliche ordentlichen und ausserordentlichen Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens der Beklagten aufzuerlegen. Mit Urteil vom 18. Januar 2011 hiess das Kantonsgericht die Appellation im Kostenpunkt teilweise gut und bestätigte im Übrigen das erstinstanzliche Urteil.

C.

C.a Beide Parteien haben gegen das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Der Kläger (Verfahren 4A_290/2011) beantragt dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Kantonsgerichts vom 18. Januar 2011 aufzuheben und die Klage gutzuheissen, d.h. es sei festzustellen, dass die Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten gemäss Ziffern 1 (Kapitalherabsetzung), 2 (Wiedererhöhung des Aktienkapitals), 3 (Ersatz des herabgesetzten Kapitals) und 4 (Durchführung der Kapitalerhöhung) des notariellen Protokolls vom 18. Februar 2008 sowie alle vom Verwaltungsrat der Beklagten gefassten Beschlüsse gemäss notariellem Protokoll vom 18. Februar 2008 nichtig sind. Eventualiter seien die erwähnten Beschlüsse der Generalversammlung im Sinne von Art. 706 OR für ungültig zu erklären und rückwirkend per 18. Februar 2008 aufzuheben. Die Beklagte (Verfahren 4A_288/2011) beantragt dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Kantonsgerichts vom 18. Januar 2011 aufzuheben, das Urteil des Bezirksgerichts A. vom 3. März 2010 zu bestätigen und dem Kläger die Gerichtskosten des kantonsgerichtlichen Verfahrens von Fr. 25'230.- sowie eine Parteientschädigung zugunsten der Beklagten von Fr. 36'863.65 aufzuerlegen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

C.b Die Beklagte beantragt in ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde des Klägers deren Abweisung. Der Kläger beantragt die Vereinigung der Beschwerden sowie die Abschreibung der Beschwerde der Beklagten wegen Gegenstandslosigkeit zufolge Gutheissung der klägerischen Beschwerde. Eventualiter sei die Beschwerde der Beklagten abzuweisen. Die Vorinstanz beantragt die Abweisung beider Beschwerden. Die Parteien haben im Verfahren 4A_290/2011 repliziert und dupliziert. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde des Klägers gut.
(Zusammenfassung)

BGE 138 III 204 S. 208

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

3. Der Kläger rügt in seiner Beschwerde (4A_290/2011), die Vorinstanz habe zu Unrecht die Voraussetzungen eines Kapitalschnitts auf Null mit anschliessender Wiedererhöhung gemäss Art. 732a Abs. 1 OR ("Harmonika") als erfüllt erachtet. Die beschlossene "Harmonika" stelle eine "unnütze Bilanzkosmetik" dar und habe als solche keinen Sanierungszweck aufgewiesen.

3.1 Gemäss Art. 621 OR beträgt das Aktienkapital mindestens Fr. 100'000.-. Es darf im Rahmen einer Kapitalherabsetzung nur unter Fr. 100'000.- herabgesetzt werden, sofern es gleichzeitig durch neues, voll einzubezahlendes Kapital in der Höhe von mindestens Fr. 100'000.- ersetzt wird (Art. 732 Abs. 5 OR). Wird das Aktienkapital im Rahmen einer Kapitalherabsetzung bis auf Null herabgesetzt und anschliessend wieder um den gleichen Betrag erhöht, spricht man von einem "Kapitalschnitt auf Null" (vgl. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 2 N. 381a, 385). Mit dem auf 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Art. 732a OR hat der Gesetzgeber die Zulässigkeit eines solchen Kapitalschnitts auf Null mit anschliessender Wiedererhöhung zum Zwecke der Sanierung ausdrücklich anerkannt. Dabei gehen gemäss Art. 732a Abs. 1 OR die bisherigen Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre unter und ausgegebene Aktien müssen vernichtet werden. Mit dieser Norm hat der Gesetzgeber klargestellt, dass die Gesellschafterstellung in der Kapitalgesellschaft zwingend mit einer Beteiligung am Risikokapital verbunden ist. Geht dieses Risikokapital verloren, muss auch die damit verbundene Beteiligung ein Ende finden (Botschaft vom 23. April 2002 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2002 3148, 3233; anders noch für das frühere Recht BGE 121 III 420 E. 4 S. 427 ff.). Der grundsätzlich nicht entziehbaren Mitgliedschaftsstellung des Aktionärs im Falle eines gänzlichen Kapitalverlusts trägt der Gesetzgeber dadurch Rechnung, dass dem Aktionär ein unbedingtes und unentziehbares Recht zugestanden wird, sich im Ausmass seines bisherigen Aktienbesitzes am wieder erhöhten Aktienkapital zu beteiligen (Art. 732a Abs. 2 OR; Botschaft, a.a.O., 3234).

3.2 Die Möglichkeit eines Kapitalschnitts auf Null ist gemäss Art. 732a Abs. 1 OR auf Fälle beschränkt, in denen die Kombination einer Kapitalherabsetzung mit einer Kapitalerhöhung dem Zwecke der

BGE 138 III 204 S. 209

Sanierung dient (vgl. Botschaft, a.a.O., 3233 f.; LUKAS GLANZMANN, Fallstricke bei Gründung und Kapitalerhöhung, in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht, Bd. VI, Kunz und andere [Hrsg.], Bern 2011, S. 30; für die Lage nach altem Recht vgl. BGE 86 II 78 E. 3 und 4 S. 80-86; BGE 121 III 420 E. 4 S. 427). Saniert werden kann nur eine sanierungsbedürftige Gesellschaft. Gemäss der Botschaft darf ein Kapitalschnitt auf Null denn auch nur dann beschlossen werden, wenn das Aktienkapital der Gesellschaft bei objektiver Beurteilung vollständig verloren ist (Botschaft, a.a.O., 3233 f.). Vorausgesetzt ist mithin eine Sanierungsbedürftigkeit, wie sie bei einer Überschuldung i.S. von Art. 725 Abs. 2 OR vorliegt. Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz wies die Jahresrechnung 2006 der Beklagten einen Bilanzverlust von Fr. 4'899'177.- und ein negatives Eigenkapital von Fr. 4'399'177.- aus. Im Jahr 2007 erzielte die Beklagte zwar einen Gewinn von Fr. 390'000.-, was aber nichts daran änderte, dass sie im Februar 2008 nach wie vor eine Überschuldung i.S. von Art. 725 Abs. 2 OR aufwies. Die Sanierungsbedürftigkeit der Beklagten war im Zeitpunkt der ausserordentlichen Generalversammlung vom 18. Februar 2008 damit ausgewiesen.

3.3 Das Vorliegen einer Sanierungsbedürftigkeit allein macht einen Kapitalschnitt auf Null indessen noch nicht per se zu einer Massnahme mit Sanierungszweck. Der im vorliegenden Fall beschlossene Kapitalschnitt mit anschliessender Wiedererhöhung auf das ursprüngliche Aktienkapital von Fr. 500'000.-vermochte die Überschuldung der Beklagten im Umfang von rund 4 Mio. Fr. denn auch lediglich zu mildern, keineswegs aber zu beseitigen. Fraglich ist, ob dennoch von einer Massnahme zum Zwecke der Sanierung die Rede sein kann.

3.3.1 Der Begriff des Sanierungszwecks i.S. von Art. 732a Abs. 1 OR wird im Gesetz nicht näher definiert. Die Lehre knüpft an den Sanierungsbegriff des Art. 725 OR an und verlangt, dass eine "Harmonika" im Zuge einer echten Sanierung im Sinne des Art. 725 OR durchgeführt wird (BÖCKLI, a.a.O., § 2 N. 388). Unter Sanierung werden sämtliche Massnahmen verstanden, die auf die finanzielle Gesundung der Gesellschaft (BGE 121 III 420 E. 2b S. 424), d.h. auf den Fortbestand der Gesellschaft und die Verhinderung der Liquidation abzielen (CHRISTOPH B. BÜHLER, Sanierung der Aktiengesellschaft, in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht, a.a.O., S. 39 f.). Im Falle einer Überschuldung ist das kurzfristige Ziel von Sanierungsmassnahmen, die Gesellschaft mindestens in einen Zustand zu versetzen, dass die

BGE 138 III 204 S. 210

Anrufung des Richters nach Art. 725 Abs. 2 OR unabhängig von allfälligen Rangrücktrittserklärungen vermieden werden kann. Auf dieses Mindestziel muss die "Harmonika" ausgerichtet sein, um einen Sanierungszweck aufzuweisen.

3.3.2 Führt die im Rahmen der "Harmonika" beschlossene Kapitalerhöhung dazu, dass die Überschuldung gänzlich beseitigt wird, ist dieses Ziel ohne weiteres erreicht. Die tatsächliche Beseitigung der Überschuldung ist aber nicht zwingende Voraussetzung dafür, um von der Anrufung des Richters nach Art. 725 Abs. 2 OR absehen zu können. Gemäss der Rechtsprechung braucht der Richter auch dann nicht angerufen zu werden, wenn die Leitungsorgane der Gesellschaft unverzüglich Massnahmen ergreifen, welche vernünftige Aussichten auf eine nachhaltige Sanierung begründen (BGE 132 III 564 E. 5.1 S. 573 mit Hinweisen). Reicht die Kapitalerhöhung allein noch nicht aus, um die Überschuldung zu beseitigen, kann eine "Harmonika" damit dennoch einen Sanierungszweck aufweisen, falls sie zusammen mit weiteren Massnahmen die Überschuldung beseitigt und zur Sanierung führt (vgl. auch FORSTMOSER/VOGT, Liberierung durch Verrechnung mit einer nicht werthaltigen Forderung: eine zulässige Form der Sanierung einer überschuldeten Gesellschaft?, in: ZSR 122/2003 S. 551). Der Sanierungszweck der "Harmonika" entfaltet sich diesfalls im Verbund eines Massnahmenpakets, das auf eine nachhaltige Sanierung ausgerichtet ist.

3.3.3 Will der Verwaltungsrat, dem die Vorbereitung erforderlicher Sanierungsmassnahmen obliegt (WÜSTINER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 28 zu Art. 725 OR), eine "Harmonika" zum Zwecke der Sanierung durchführen, muss diese folglich entweder die Überschuldung direkt beseitigen oder es müssen gleichzeitig weitere Sanierungsmassnahmen in Angriff genommen werden. Diese müssen zusammen mit der Kapitalerhöhung vernünftige Aussichten auf eine nachhaltige Sanierung der Gesellschaft geben. Der Verwaltungsrat muss über ein Sanierungskonzept verfügen, das ihn unabhängig von allfälligen Rangrücktrittserklärungen von der Pflicht zur Benachrichtigung des Richters gemäss Art. 725 Abs. 2 OR entbindet. Für die Beschlussfassung über einen Kapitalschnitt auf Null mit anschliessender Wiedererhöhung des Aktienkapitals ist die Generalversammlung zuständig (Art. 732 Abs. 1 OR). Soll eine "Harmonika" zum Zwecke der Sanierung durchgeführt werden, die als isolierte Massnahme die Überschuldung nicht beseitigt, muss der

BGE 138 III 204 S. 211

Verwaltungsrat die Generalversammlung über die weiteren Massnahmen informieren, mit denen zusammen der Sanierungszweck erreicht werden soll. Das entsprechende Sanierungskonzept hat der Verwaltungsrat der Generalversammlung als dem für die Beschlussfassung zuständigen Organ vorzulegen. Ohne Kenntnis dieses Konzepts kann die Generalversammlung nicht beurteilen, ob die traktandierte "Harmonika" einen Sanierungszweck aufweist. Zudem können auch die Aktionäre ohne Aufklärung über das Sanierungskonzept keinen informierten Entscheid darüber fällen, ob sie durch Ausübung ihres Bezugsrechts weiterhin an der Gesellschaft partizipieren wollen. Darin läge eine unzulässige Beschränkung des Bezugsrechts nach Art. 732a Abs. 2 OR.

3.4 Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz wurden der ausserordentlichen Generalversammlung keine Informationen über weitere Massnahmen präsentiert, mit denen die Gesellschaft saniert werden sollte. Es wurde namentlich auch kein Verzicht auf die Rückzahlung eines Aktionärsdarlehens in Aussicht gestellt, geschweige denn ein eigentliches Sanierungskonzept vorgelegt. Die Einwände der Beklagten gegen diese Feststellungen sind mangels hinreichend substanziierter Sachverhaltsrügen unbeachtlich (vgl. nicht publ. E. 2.2).
Mangels Bekanntgabe von weiteren Massnahmen, welche zusammen mit der Kapitalerhöhung vernünftige Aussichten auf eine nachhaltige Sanierung gaben, konnte die ausserordentliche Generalversammlung vom 18. Februar 2008 nicht beurteilen, ob die beantragte "Harmonika" einen Sanierungszweck aufweisen sollte. Ohne Kenntnis eines Sanierungskonzepts konnten die Aktionäre schliesslich auch keinen informierten Entscheid darüber fällen, ob sie durch Ausübung des Bezugsrechts nach Art. 732a Abs. 2 OR weiterhin an der Gesellschaft partizipieren wollten. Die Voraussetzungen eines Kapitalschnitts auf Null gemäss Art. 732a Abs. 1 OR waren nicht gegeben, womit sich die beschlossene "Harmonika" als rechtswidrig erweist.

4.

4.1 Gemäss Art. 706 OR können der Verwaltungsrat und jeder Aktionär Beschlüsse der Generalversammlung, die gegen das Gesetz oder die Statuten verstossen, beim Richter mit Klage gegen die Gesellschaft anfechten (Abs. 1). Anfechtbar sind insbesondere Beschlüsse, die unter Verletzung von Gesetz oder Statuten oder in unsachlicher Weise Rechte von Aktionären entziehen oder beschränken (Abs. 2 Ziff. 1 und 2). Das Urteil, das einen Beschluss der

BGE 138 III 204 S. 212

Generalversammlung aufhebt, wirkt für und gegen alle Aktionäre (Abs. 5). Es handelt sich um ein auflösendes Gestaltungsurteil, das zu einer rückwirkenden Aufhebung des angefochtenen Generalversammlungsbeschlusses führt (BGE 110 II 387 E. 2c S. 390). Das Anfechtungsrecht erlischt, wenn die Klage nicht spätestens zwei Monate nach der Generalversammlung erhoben wird (Art. 706a Abs. 1 OR). Gemäss Art. 706b OR können sich Beschlüsse der Generalversammlung auch als nichtig erweisen. Nichtig sind insbesondere Beschlüsse, die vom Gesetz zwingend gewährte Rechte des Aktionärs entziehen oder beschränken, Kontrollrechte von Aktionären über das gesetzlich zulässige Mass hinaus beschränken oder die Grundstrukturen der Aktiengesellschaft missachten bzw. die Bestimmungen zum Kapitalschutz verletzen (Art. 706b Ziff. 1 -3 OR). Die vorliegend angefochtene "Harmonika" erweist sich aufgrund des Verstosses gegen Art. 732a Abs. 1 OR zwar nicht als nichtig i.S. von Art. 706b OR, wohl aber als gesetzeswidrig i.S. von Art. 706 Abs. 1 OR. Die angefochtenen Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 18. Februar 2008 gemäss Ziffern 1 (Kapitalherabsetzung), 2 (Wiedererhöhung des Aktienkapitals), 3 (Ersatz des herabgesetzten Kapitals) und 4 (Durchführung der Kapitalerhöhung) sind damit in Gutheissung der fristgerecht innert zwei Monaten nach der Generalversammlung angehobenen Anfechtungsklage rückwirkend aufzuheben.

4.2 Mit den Feststellungsbeschlüssen gemäss notariellem Protokoll vom 18. Februar 2008 beschloss der Verwaltungsrat der Beklagten, die Wiedererhöhung des Aktienkapitals gemäss Art. 650 Abs. 1 Satz 2 OR durchzuführen. Ein solcher Durchführungsbeschluss muss sich auf einen entsprechenden Kapitalerhöhungsbeschluss der Generalversammlung stützen; er darf davon nicht abweichen (Art. 650 Abs. 1 Satz 1 OR; BÖCKLI, a.a.O., § 2 N. 164, 166a; vgl. auch BGE 132 III 668 E. 3.3.1 S. 675 f.).
Gemäss Art. 714 OR gelten für Beschlüsse des Verwaltungsrats sinngemäss die gleichen Nichtigkeitsgründe wie für Generalversammlungsbeschlüsse. Nichtig sind namentlich Verwaltungsratsbeschlüsse, die in schwerwiegender Weise gegen zwingende und grundlegende Normen des Aktienrechts verstossen (BGE 133 III 77 E. 5 S. 79; BGE 115 II 468 E. 3b S. 473 f.). Gegen einen nichtigen Beschluss kann eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit erhoben werden. Das Feststellungsurteil, das die Nichtigkeit feststellt, wirkt gegenüber jedermann (WERNLI, in: Basler Kommentar,

BGE 138 III 204 S. 213

Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 7 zu Art. 714 OR; PETER/CAVADINI, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 9 zu Art. 714 OR). Nachdem sich die von der Generalversammlung getroffenen Beschlüsse über die "Harmonika" vorliegend als ungültig erweisen, ist dem Durchführungsbeschluss des Verwaltungsrats vom 18. Februar 2008 die Grundlage entzogen. Mangels einer entsprechenden Ermächtigung durch einen gültigen Erhöhungsbeschluss der GV leidet der vorliegend angefochtene Durchführungsbeschluss des Verwaltungsrats der Beklagten an einem schwerwiegenden Mangel und erweist sich als nichtig gemäss Art. 714 OR.

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 706
	1.	Le conseil d'administration et chaque actionnaire peuvent attaquer en justice les décisions de l'assemblée générale qui violent la loi ou les statuts; l'action est dirigée contre la société.
	2.	Sont en particulier annulables les décisions qui:
		1.	suppriment ou limitent les droits des actionnaires en violation de la loi ou des statuts;
		2.	suppriment ou limitent les droits des actionnaires d'une manière non fondée;
		3.	entraînent pour les actionnaires une inégalité de traitement ou un préjudice non justifiés par le but de la société;
		4.	suppriment le but lucratif de la société sans l'accord de tous les actionnaires. [1]
	34.	... [2]
	5.	Le jugement qui annule une décision de l'assemblée générale est opposable à tous les actionnaires, et chacun d'eux peut s'en prévaloir.

[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 4 oct. 1991, en vigueur depuis le 1er juil. 1992 (RO 1992 733; FF 1983 II 757). [2] Abrogés par le ch. I de la LF du 4 oct. 1991, avec effet au 1er juil. 1992 (RO 1992 733; FF 1983 II 757).

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 706
	1.	Le conseil d'administration et chaque actionnaire peuvent attaquer en justice les décisions de l'assemblée générale qui violent la loi ou les statuts; l'action est dirigée contre la société.
	2.	Sont en particulier annulables les décisions qui:
		1.	suppriment ou limitent les droits des actionnaires en violation de la loi ou des statuts;
		2.	suppriment ou limitent les droits des actionnaires d'une manière non fondée;
		3.	entraînent pour les actionnaires une inégalité de traitement ou un préjudice non justifiés par le but de la société;
		4.	suppriment le but lucratif de la société sans l'accord de tous les actionnaires. [1]
	34.	... [2]
	5.	Le jugement qui annule une décision de l'assemblée générale est opposable à tous les actionnaires, et chacun d'eux peut s'en prévaloir.

[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 4 oct. 1991, en vigueur depuis le 1er juil. 1992 (RO 1992 733; FF 1983 II 757). [2] Abrogés par le ch. I de la LF du 4 oct. 1991, avec effet au 1er juil. 1992 (RO 1992 733; FF 1983 II 757).

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 732
	1.	Les dispositions du présent chapitre s'appliquent aux sociétés dont les actions sont cotées en bourse.
	2.	Les autres sociétés peuvent prévoir dans leurs statuts que le présent chapitre est applicable en tout ou partie.

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 732a
		Abrogé

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 706b [1]
	Sont nulles en particulier les décisions de l'assemblée générale qui:
	1.	suppriment ou limitent le droit de prendre part à l'assemblée générale, le droit de vote minimal, le droit d'intenter action ou d'autres droits des actionnaires garantis par des dispositions impératives de la loi;
	2.	restreignent les droits de contrôle des actionnaires davantage que ne le permet la loi ou
	3.	négligent les structures de base de la société anonyme ou portent atteinte aux dispositions de protection du capital.

[1] Introduit par le ch. I de la LF du 4 oct. 1991, en vigueur depuis le 1er juil. 1992 (RO 1992 733; FF 1983 II 757).

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 650 [1]
	1.	L'assemblée générale décide de l'augmentation ordinaire du capital-actions.
	2.	La décision de l'assemblée générale doit être constatée par acte authentique et contenir les indications suivantes:
		1.	le montant nominal, ou le cas échéant le montant nominal maximal, de l'augmentation;
		10.	les conditions d'exercice des droits de souscription préférentiels acquis conventionnellement.
		2.	le nombre ou le cas échéant le nombre maximal, la valeur nominale et l'espèce des actions nouvellement émises ainsi que les privilèges attachés à certaines catégories d'entre elles;
		3.	le prix d'émission ou l'autorisation donnée au conseil d'administration de le fixer ainsi que le moment à partir duquel les actions nouvelles donneront droit à des dividendes;
		4.	en cas d'apport en nature: son objet et son estimation, ainsi que le nom de l'apporteur, les actions qui lui reviennent et toute autre contre-prestation de la société;
		5.	en cas de libération par compensation d'une créance: le montant de la créance à compenser, le nom du créancier et les actions qui lui reviennent;
		6.	la conversion des fonds propres dont la société peut disposer librement;
		7.	le contenu et la valeur des avantages particuliers ainsi que le nom des bénéficiaires;
		8.	toute restriction à la transmissibilité des actions nominatives nouvelles;
		9.	toute limitation ou suppression du droit de souscription préférentiel ainsi que le sort des droits de souscription non exercés ou supprimés;
	3.	L'inscription de l'augmentation du capital-actions doit être requise auprès de l'office du registre du commerce dans les six mois qui suivent la décision de l'assemblée générale; passé ce délai, la décision est caduque.

[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 juin 2020 (Droit de la société anonyme), en vigueur depuis le 1er janv. 2023 (RO 2020 4005;2022 109; FF 2017 353).