Urteilskopf

135 IV 87

11. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen) 6B_538/2008 vom 7. Januar 2009

Regeste (de):

Regeste (fr):

Regesto (it):


Sachverhalt ab Seite 88

BGE 135 IV 87 S. 88

Mit Urteil vom 11. Oktober 2006 befand das Bezirksgericht Zürich X. des Raubs (Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 140 - 1. Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegen­wärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.185
1    Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegen­wärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.185
2    Der Räuber wird mit Frei­heitsstrafe nicht unter einem Jahr186 bestraft, wenn er zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt.
3    Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bestraft,
4    Die Strafe ist Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren, wenn der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt, ihm eine schwere Körperverletzung zufügt oder es grausam behandelt.
und Ziff. 3 Abs. 3 StGB), des unvollendet versuchten Betrugs (Art. 146 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 146
1    Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu berei­chern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tat­sachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
2    Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen bestraft.
3    Der Betrug zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt.
StGB und Art. 21 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 21 - Wer bei Begehung der Tat nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält, handelt nicht schuldhaft. War der Irrtum ver­meidbar, so mildert das Gericht die Strafe.
StGB), des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage (Art. 147 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 147
1    Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu berei­chern, durch unrichtige, unvollständige oder unbefugte Verwendung von Daten oder in vergleichbarer Weise auf einen elektronischen oder vergleichbaren Datenverarbeitungs- oder Datenübermittlungsvorgang einwirkt und dadurch eine Vermögensverschiebung zum Schaden eines andern herbeiführt oder eine Vermögensverschiebung unmittelbar darnach verdeckt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
2    Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen bestraft.
3    Der betrügerische Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt.
StGB) sowie des Hausfriedensbruchs (Art. 186
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 186 - Wer gegen den Willen des Berechtigten in ein Haus, in eine Woh­nung, in einen abgeschlossenen Raum eines Hauses oder in einen un­mittel­bar zu einem Hause ge­hörenden umfriedeten Platz, Hof oder Garten oder in einen Werkplatz unrechtmässig eindringt oder, trotz der Auf­forderung eines Berechtigten, sich zu entfernen, darin verweilt, wird, auf Antrag, mit Frei­heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
StGB) für schuldig. Es bestrafte ihn mit 3 Jahren Zuchthaus und ordnete eine ambulante strafvollzugsbegleitende Massnahme an (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 43
1    Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen.36
2    Der unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen.
3    Sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil müssen mindestens sechs Monate betragen.37 Die Be­stimmungen über die Gewährung der bedingten Entlassung (Art. 86) sind auf den unbedingt zu vollziehenden Teil nicht anwendbar.
StGB).
Sowohl die Staatsanwaltschaft als auch X. appellierten im Strafpunkt. Mit Urteil vom 18. März 2008 erhöhte das Obergericht des Kantons Zürich die Freiheitsstrafe auf 3 1/2 Jahre. Für die Dauer des Strafvollzugs wurde eine ambulante Massnahme nach Art. 63 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 63
1    Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn:
a  der Täter eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht; und
b  zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen.
2    Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe, einer durch Widerruf vollziehbar erklärten Frei­heitsstrafe sowie einer durch Rückversetzung vollziehbar gewordenen Reststrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Es kann für die Dauer der Behandlung Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen.
3    Die zuständige Behörde kann verfügen, dass der Täter vorüber­gehend stationär behandelt wird, wenn dies zur Einleitung der ambulanten Behandlung geboten ist. Die stationäre Behandlung darf insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern.
4    Die ambulante Behandlung darf in der Regel nicht länger als fünf Jahre dauern. Erscheint bei Erreichen der Höchstdauer eine Fortführung der ambulanten Behandlung notwendig, um der Gefahr weiterer mit einer psychischen Störung in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen zu begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Behandlung um jeweils ein bis fünf Jahre verlängern.
StGB angeordnet. Das Obergericht lehnte es ab, den Strafvollzug im Sinne von Art. 63 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 63
1    Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn:
a  der Täter eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht; und
b  zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen.
2    Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe, einer durch Widerruf vollziehbar erklärten Frei­heitsstrafe sowie einer durch Rückversetzung vollziehbar gewordenen Reststrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Es kann für die Dauer der Behandlung Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen.
3    Die zuständige Behörde kann verfügen, dass der Täter vorüber­gehend stationär behandelt wird, wenn dies zur Einleitung der ambulanten Behandlung geboten ist. Die stationäre Behandlung darf insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern.
4    Die ambulante Behandlung darf in der Regel nicht länger als fünf Jahre dauern. Erscheint bei Erreichen der Höchstdauer eine Fortführung der ambulanten Behandlung notwendig, um der Gefahr weiterer mit einer psychischen Störung in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen zu begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Behandlung um jeweils ein bis fünf Jahre verlängern.
StGB zu Gunsten der ambulanten Behandlung aufzuschieben. Die Beschwerde in Strafsachen richtet sich gegen das obergerichtliche Urteil. Der Beschwerdeführer beantragt dessen Aufhebung sowie die Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und Verbeiständung. Sowohl das Obergericht als auch die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Stellungnahme zur Beschwerde.
Erwägungen

Aus den Erwägungen:

1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung sowie gegen die Anordnung der vollzugsbegleitenden Massnahme. Er macht eine Verletzung von Art. 47
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 47
1    Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters.
2    Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefähr­dung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.
und Art. 369 Abs. 7 StGB geltend.
BGE 135 IV 87 S. 89

1.1 Zur Begründung bringt er vor, seine Jugendstrafen seien sowohl bei der Strafzumessung als auch für die der Massnahme zugrunde liegende Begutachtung unverwertbar. Nach dem neuen Strafregisterrecht seien weit gravierendere Jugendstrafen als er sie erwirkt habe, ohne Weiteres und insbesondere ohne die minimale Frist von 10 Jahren aus dem Register zu entfernen und gemäss Art. 369 Abs. 7 StGB unverwertbar. Er sei daher als vorstrafenlos zu betrachten. Dieser Umstand sei ihm strafmindernd zu Gute zu halten.

1.2 Der Beschwerdeführer hat folgende Jugendstrafen verwirkt: Mit Erziehungsverfügung der Jugendanwaltschaft Dielsdorf vom 6. November 2000 wurde ihm ein Verweis erteilt. Mit Erziehungsverfügung der Jugendanwaltschaft Dielsdorf und Bülach vom 4. Juli 2002 wurde er für fehlbar erklärt und mit einer Busse bestraft. Mit Erziehungsverfügung der Jugendanwaltschaft Dielsdorf und Bülach vom 14. November 2003 wurde er mit einer Arbeitsleistung von 4 Tagen bestraft. Gleichzeitig wurde eine Erziehungshilfe angeordnet. Diese Jugendstrafen und -massnahmen wurden nicht im Strafregister eingetragen.
1.3 Bei der Strafzumessung folgt die Vorinstanz der Argumentation des Beschwerdeführers, wonach dessen einschlägige Jugendstrafen mangels Eintragung im Strafregister nicht straferhöhend berücksichtigt werden dürften. In Bezug auf die Massnahme hingegen hält sie ihm seine Vorstrafen indirekt entgegen, indem sie sich den Schlussfolgerungen des Gutachters anschliesst. Unter Einbezug der jugendstrafrechtlichen Vorgeschichte prognostizierte dieser beim Beschwerdeführer eine erhebliche Rückfallgefahr für Betrugsdelikte und legte eine vollzugsbegleitende Massnahme nahe.
1.4 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die Entfernung der Jugendstrafen aus dem Strafregister führe zur Unverwertbarkeit der zugrunde liegenden Taten. Diesbezüglich sind drei Konstellationen zu unterscheiden: die reguläre Entfernung von Verurteilungen nach Ablauf einer bestimmten Frist und deren Folgen (E. 2 hiernach), die Entfernung altrechtlicher Eintragungen aufgrund übergangsrechtlicher Gesetzesanordnung und deren Folgen (E. 3 hiernach) sowie schliesslich die Verwertbarkeit nicht eintragungspflichtiger Delikte (E. 4 hiernach).
2.

2.1 Unter dem Titel "Entfernung des Eintrags" werden in Art. 369 StGB Fristen festgelegt, nach deren Ablauf Einträge aus dem
BGE 135 IV 87 S. 90

Strafregister zu entfernen sind. Diese Entfernungsfristen betragen je nach Deliktsschwere zwischen 10 und 20 Jahren, wobei die Dauer der unbedingt verhängten Freiheitsstrafe dazuzuzählen ist (Art. 369 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 47
1    Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters.
2    Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefähr­dung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.
StGB). Urteile, die eine bedingte Freiheitsstrafe, eine Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit oder eine Busse als Hauptstrafe enthalten, werden von Amtes wegen nach 10 Jahren entfernt (Art. 369 Abs. 3
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 47
1    Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters.
2    Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefähr­dung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.
StGB; im Detail vgl. PATRICK GRUBER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 1 ff. zu Art. 369 StGB). Jugendstrafrechtliche Urteile, die eine Freiheitsstrafe nach Artikel 25
SR 311.1 Bundesgesetz vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz, JStG) - Jugendstrafgesetz
JStG Art. 25 Freiheitsentzug a. Inhalt und Voraussetzungen
1    Der Jugendliche, der nach Vollendung des 15. Altersjahres ein Verbrechen oder ein Vergehen begangen hat, kann mit Freiheitsentzug von einem Tag bis zu einem Jahr bestraft werden.
2    Der Jugendliche, der zur Zeit der Tat das 16. Altersjahr vollendet hat, wird mit Freiheitsentzug bis zu vier Jahren bestraft, wenn er:
a  ein Verbrechen begangen hat, das nach dem für Erwachsene anwendbaren Recht mit Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren bedroht ist;
b  eine Tat nach den Artikeln 122, 140 Ziffer 3 oder Artikel 184 StGB27 begangen und dabei besonders skrupellos gehandelt hat, namentlich wenn der Beweggrund des Jugendlichen, der Zweck der Tat oder die Art ihrer Ausführung eine besonders verwerfliche Gesinnung offenbaren.
des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz, JStG; SR 311.1) enthalten, werden von Amtes wegen entfernt, wenn über die gerichtlich zugemessene Strafdauer hinaus 10 Jahre verstrichen sind (Art. 369 Abs. 1 lit. d
SR 311.1 Bundesgesetz vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz, JStG) - Jugendstrafgesetz
JStG Art. 25 Freiheitsentzug a. Inhalt und Voraussetzungen
1    Der Jugendliche, der nach Vollendung des 15. Altersjahres ein Verbrechen oder ein Vergehen begangen hat, kann mit Freiheitsentzug von einem Tag bis zu einem Jahr bestraft werden.
2    Der Jugendliche, der zur Zeit der Tat das 16. Altersjahr vollendet hat, wird mit Freiheitsentzug bis zu vier Jahren bestraft, wenn er:
a  ein Verbrechen begangen hat, das nach dem für Erwachsene anwendbaren Recht mit Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren bedroht ist;
b  eine Tat nach den Artikeln 122, 140 Ziffer 3 oder Artikel 184 StGB27 begangen und dabei besonders skrupellos gehandelt hat, namentlich wenn der Beweggrund des Jugendlichen, der Zweck der Tat oder die Art ihrer Ausführung eine besonders verwerfliche Gesinnung offenbaren.
StGB). Bei geschlossener Unterbringung nach Artikel 15 Absatz 2
SR 311.1 Bundesgesetz vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz, JStG) - Jugendstrafgesetz
JStG Art. 15 Unterbringung a. Inhalt und Voraussetzungen
1    Kann die notwendige Erziehung und Behandlung des Jugendlichen nicht anders sichergestellt werden, so ordnet die urteilende Behörde die Unterbringung an. Diese erfolgt namentlich bei Privatpersonen oder in Erziehungs- oder Behandlungseinrichtungen, die in der Lage sind, die erforderliche erzieherische oder therapeutische Hilfe zu leisten.
2    Die urteilende Behörde darf die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung nur anordnen, wenn sie:
a  für den persönlichen Schutz oder für die Behandlung der psychischen Störung des Jugendlichen unumgänglich ist; oder
b  für den Schutz Dritter vor schwer wiegender Gefährdung durch den Jugend­­lichen notwendig ist.
3    Vor der Unterbringung zur Behandlung einer psychischen Störung in einer offenen Einrichtung oder vor der Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung ordnet die urteilende Behörde eine medizinische oder psychologische Begutachtung an, falls diese nicht bereits auf Grund von Artikel 9 Absatz 3 erstellt wurde.
4    Ist der Jugendliche bevormundet, so teilt die urteilende Behörde der Vormundschaftsbehörde16 die Anordnung der Unterbringung mit.
JStG werden die Urteile nach 10 Jahren von Amtes wegen entfernt (Art. 369 Abs. 4 lit. b
SR 311.1 Bundesgesetz vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz, JStG) - Jugendstrafgesetz
JStG Art. 15 Unterbringung a. Inhalt und Voraussetzungen
1    Kann die notwendige Erziehung und Behandlung des Jugendlichen nicht anders sichergestellt werden, so ordnet die urteilende Behörde die Unterbringung an. Diese erfolgt namentlich bei Privatpersonen oder in Erziehungs- oder Behandlungseinrichtungen, die in der Lage sind, die erforderliche erzieherische oder therapeutische Hilfe zu leisten.
2    Die urteilende Behörde darf die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung nur anordnen, wenn sie:
a  für den persönlichen Schutz oder für die Behandlung der psychischen Störung des Jugendlichen unumgänglich ist; oder
b  für den Schutz Dritter vor schwer wiegender Gefährdung durch den Jugend­­lichen notwendig ist.
3    Vor der Unterbringung zur Behandlung einer psychischen Störung in einer offenen Einrichtung oder vor der Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung ordnet die urteilende Behörde eine medizinische oder psychologische Begutachtung an, falls diese nicht bereits auf Grund von Artikel 9 Absatz 3 erstellt wurde.
4    Ist der Jugendliche bevormundet, so teilt die urteilende Behörde der Vormundschaftsbehörde16 die Anordnung der Unterbringung mit.
StGB). Nach der Entfernung darf die Eintragung nicht mehr rekonstruierbar sein. Das entfernte Urteil darf dem Betroffenen nicht mehr entgegengehalten werden (Art. 369 Abs. 7 StGB). Die letztgenannte Bestimmung ist neu.
2.2 Nach ständiger Rechtsprechung unter altem Recht konnten aus dem Strafregister gelöschte (BGE 94 IV 49) und ab BGE 121 IV 3 sogar aus dem Register entfernte Vorstrafen zu Lasten des Betroffenen verwertet werden. Zur Begründung führte das Bundesgericht Folgendes aus (E. 1c/cc, a.a.O.):
"Entfernte Vorstrafen sind im Gegensatz zu gelöschten im Strafregister nicht mehr vorhanden und für den Strafrichter aus dem Registerauszug somit nicht mehr ersichtlich. Entfernte Vorstrafen können dem Richter gleichwohl zur Kenntnis gelangen, etwa aufgrund von beigezogenen Vorakten und älteren Gutachten [...]. Im deutschen Recht dürfen im Bundeszentralregister getilgte Verurteilungen in einem neuen Strafverfahren grundsätzlich nicht zum Nachteil des Täters verwendet werden. Das schweizerische Recht kennt keine entsprechende Regelung. Gemäss Art. 63
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 63
1    Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn:
a  der Täter eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht; und
b  zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen.
2    Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe, einer durch Widerruf vollziehbar erklärten Frei­heitsstrafe sowie einer durch Rückversetzung vollziehbar gewordenen Reststrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Es kann für die Dauer der Behandlung Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen.
3    Die zuständige Behörde kann verfügen, dass der Täter vorüber­gehend stationär behandelt wird, wenn dies zur Einleitung der ambulanten Behandlung geboten ist. Die stationäre Behandlung darf insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern.
4    Die ambulante Behandlung darf in der Regel nicht länger als fünf Jahre dauern. Erscheint bei Erreichen der Höchstdauer eine Fortführung der ambulanten Behandlung notwendig, um der Gefahr weiterer mit einer psychischen Störung in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen zu begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Behandlung um jeweils ein bis fünf Jahre verlängern.
StGB ist bei der Strafzumessung das Vorleben zu berücksichtigen. Zum Vorleben gehören auch entfernte Vorstrafen. Art. 63
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 63
1    Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn:
a  der Täter eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht; und
b  zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen.
2    Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe, einer durch Widerruf vollziehbar erklärten Frei­heitsstrafe sowie einer durch Rückversetzung vollziehbar gewordenen Reststrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Es kann für die Dauer der Behandlung Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen.
3    Die zuständige Behörde kann verfügen, dass der Täter vorüber­gehend stationär behandelt wird, wenn dies zur Einleitung der ambulanten Behandlung geboten ist. Die stationäre Behandlung darf insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern.
4    Die ambulante Behandlung darf in der Regel nicht länger als fünf Jahre dauern. Erscheint bei Erreichen der Höchstdauer eine Fortführung der ambulanten Behandlung notwendig, um der Gefahr weiterer mit einer psychischen Störung in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen zu begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Behandlung um jeweils ein bis fünf Jahre verlängern.
StGB auferlegt dem Richter bei der Würdigung des Vorlebens keine Schranken und sagt nicht, entfernte Vorstrafen seien ausser acht zu lassen. Ein Verwertungsverbot in bezug auf entfernte Vorstrafen wäre sachlich auch nicht gerechtfertigt. Entfernte Vorstrafen können für die Urteilsfindung in verschiedener Hinsicht wesentlich sein. Sie können zunächst von Bedeutung sein für die Wahl der Sanktionsart. [...] Entfernte Vorstrafen können sodann [...] für die Strafzumessung und die Frage des bedingten Strafvollzugs bedeutsam sein.
BGE 135 IV 87 S. 91

Schwer durchführbar wäre ein Verwertungsverbot auch dort, wo ein Gutachten vorliegt und der ärztliche Sachverständige bei der Beurteilung der Persönlichkeit des Angeklagten entfernte Vorstrafen berücksichtigt hat [...]. Ein Verwertungsverbot in bezug auf entfernte Vorstrafen ist deshalb abzulehnen."
2.3 Nach revidiertem Recht hat das Vorleben des Täters weiterhin einen zentralen Stellenwert bei der Strafzumessung (vgl. Art. 47 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 47
1    Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters.
2    Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefähr­dung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.
StGB). Im Gegensatz zur Rechtslage, welche dem zitierten Bundesgerichtsentscheid zu Grunde lag, besagt das neue Recht nunmehr jedoch explizit, dass entfernte Vorstrafen ausser acht zu lassen seien (Art. 369 Abs. 7 StGB). Hierzu wird in der Botschaft festgehalten, dass "die Entfernungsfristen so bemessen sind, dass zwischen den staatlichen Verfolgungsinteressen und dem Bedürfnis nach vollständiger Rehabilitation eines Straffälligen ein Ausgleich geschaffen wird. Es lässt sich nicht rechtfertigen, dem Täter auch Jahrzehnte nach Verbüssung der Strafe noch von Staats wegen eine Straftat vorzuhalten [...]. Art. 372 Abs. 7 des Entwurfs ordnet ausdrücklich an, dass entfernte Daten nicht mehr rekonstruierbar sein dürfen. Der zweite Satz bezeichnet die eigentliche rechtliche Wirkung der Entfernung der Eintragung: Das betreffende Urteil und damit auch die Tat selbst dürfen dem Täter nicht mehr entgegengehalten werden, das heisst, es dürfen daran keine Rechtsfolgen mehr geknüpft werden. Der Täter ist vollständig rehabilitiert" (Botschaft vom 21. September 1998, BBl 1999 2167). In den parlamentarischen Beratungen blieb diese Bestimmung unbestritten. Einzig die Artikelnummerierung wurde angepasst (Art. 372 Abs. 7
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 372
1    Die Kantone vollziehen die von ihren Strafgerichten auf Grund dieses Gesetzes ausgefällten Urteile. Sie sind verpflichtet, die Urteile der Bundesstrafbehörden gegen Ersatz der Kosten zu vollziehen.
2    Den Urteilen sind die von Polizeibehörden und andern zuständigen Behörden erlassenen Strafentscheide und die Beschlüsse der Einstellungsbehörden gleichgestellt.
3    Die Kantone gewährleisten einen einheitlichen Vollzug strafrecht­licher Sanktionen.505
des Entwurfs entspricht wörtlich dem geltenden Art. 369 Abs. 7 StGB; Sitzung des Ständerats vom 14. Dezember 1999, AB 1999 S 1137; Sitzung des Nationalrats vom 7. Juni 2001, AB 2001 N 604). In der Lehre ist die neue Bestimmung vorwiegend auf Zustimmung (STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch - Handkommentar, 2007, N. 4 zu Art. 369 StGB; STEFAN TRECHSEL UND ANDERE, Schweizerisches Strafgesetzbuch - Praxiskommentar, 2008, N. 6 zu Art. 369 StGB), zumindest jedoch auf keine Kritik gestossen (vgl. ANDREAS DONATSCH UND ANDERE, StGB, 17. Aufl. 2006, Art. 369 StGB; GRUBER, N. 6 ff. zu Art. 369 StGB).
2.4 Nach expliziter Gesetzesvorschrift (Art. 369 Abs. 7 StGB) können dem Betroffenen entfernte Strafen nicht mehr entgegen gehalten werden. Die belastende Berücksichtigung eines deliktischen Vorlebens ist insoweit neuerdings und entgegen BGE 121 IV 3
BGE 135 IV 87 S. 92

eingeschränkt (HANS WIPRÄCHTIGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 101 zu Art. 47
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 47
1    Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters.
2    Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefähr­dung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.
StGB). Aus dem gesetzgeberischen Willen der vollständigen Rehabilitation muss gefolgert werden, dass entfernte Urteile weder bei der Strafzumessung noch bei der Prognosebeurteilung zu Lasten des Betroffenen verwendet werden dürfen. Diese Verwertungseinschränkung ist gerechtfertigt, da die Vortaten aufgrund der grosszügig bemessenen Entfernungsfristen (vgl. Art. 369 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 47
1    Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters.
2    Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefähr­dung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.
StGB) Jahrzehnte zurückliegen. Nach Ablauf dieser Fristen sind die Rehabilitierungs- und Resozialisierungsinteressen des Betroffenen von Gesetzes wegen schwerer zu gewichten als die öffentlichen Informations- und Strafbedürfnisse (zur Interessenabwägung vgl. ANGELA AUGUSTIN, die Legitimation von Informationen über Strafregistereinträge, in: Information & Recht, M. Cottier und andere [Hrsg.], 2002, S. 3 f.).
2.5 Aus dem Umstand, dass den Betroffenen entfernte Verurteilungen durch das Gericht nicht mehr entgegen gehalten werden dürfen, folgt nicht, dass medizinische Sachverständige solche Umstände nicht mehr berücksichtigen dürfen. Zumal dem Betroffenen nach der Botschaft bloss keine negativen Rechtsfolgen aus dem entfernten Urteil mehr erwachsen dürfen (Botschaft vom 21. September 1998, BBl 1999 2167). Erfahren forensische Psychiater im Rahmen ihrer Exploration von inzwischen entfernten Vorstrafen oder sind ihnen solche aus früheren Behandlungen bekannt, so können sie diese bei ihrer Begutachtung nicht ausblenden, ohne ein kunstfehlerbehaftetes medizinisches Urteil abzugeben. Diesbezüglich drängt sich ein Blick in das deutsche Recht auf. Auch dort reagierte der Gesetzgeber mit einem Verwertungsverbot auf eine Rechtsprechung, welche die umfassende Berücksichtigung getilgter Vorstrafen bei der Strafzumessung zuliess (REBMANN/UHLIG, Bundeszentralregistergesetz, München 1985, N. 5 ff. vor § 51 BZRG). Nach § 51 des dt. Bundeszentralregistergesetzes (BZRG) dürfen deshalb die einer getilgten Eintragung zugrunde liegende Tat und Verurteilung dem Betroffenen im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten und nicht mehr zu seinem Nachteil verwertet werden (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 36, S. 174, 184 ff.). Dieses Verwertungsverbot gilt jedoch nicht, wenn in einem erneuten Strafverfahren ein Gutachten über den Geisteszustand des Betroffenen zu erstatten ist, falls die Umstände der früheren Tat für die Beurteilung des Geisteszustands von Bedeutung sind (vgl. § 52 Abs. 1 Ziff. 2 BZRG). Den Sachverständigen dürfen somit Gutachten zur
BGE 135 IV 87 S. 93

Verfügung gestellt werden, die der getilgten Verurteilung zugrunde lagen (GÖTZ/TOLZMANN, Bundeszentralregistergesetz - Kommentar, 4. Aufl., Stuttgart 2000, N. 8 zu § 52 BZRG). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird den Sachverständigen damit die Möglichkeit eröffnet, im Interesse einer umfassenden Begutachtung Erkenntnisse aus früheren Straftaten und -verfahren zu berücksichtigen. Diese Ausnahmeregelung gestattet es den Gerichten jedoch nicht, die in Frage stehende Vortat strafschärfend zu berücksichtigen (BGH, Neue Juristische Wochenschrift [NJW] 1973 S. 815). Wie bereits unter bisheriger Rechtsprechung ist ein Verwertungsverbot in Bezug auf Gutachten abzulehnen (vgl. BGE 121 IV 3 E. 1c/dd). Im Gegensatz zu den Strafbehörden dürfen die medizinischen Gutachter somit aktenkundige Hinweise auf entfernte Strafen und insbesondere frühere Gutachten berücksichtigen. Es ist insofern zwischen (medizinischer) Realprognose und (gerichtlicher) Legalprognose zu unterscheiden. Um eine Umgehung des gerichtlichen Verwertungsverbots gemäss Art. 369 Abs. 7 StGB zu verhindern, muss in der Begutachtung jedoch offengelegt werden, inwiefern die frühere mit der neu zu beurteilenden Delinquenz in Zusammenhang steht (Konnexität) und wie stark sich diese weit zurückliegenden Taten noch auf das gutachterliche Realprognoseurteil auswirkt (Relevanz). So kann auch für die gerichtliche Beurteilung gewährleistet werden, dass allfällige Schlechtprognosen nur im Umfang der noch eingetragenen Vorverurteilungen berücksichtigt werden (vgl. BGH, NJW 1973 S. 815).
3.

3.1 Von der Entfernung des Strafregistereintrags infolge Zeitablaufs (Art. 369 StGB) zu unterscheiden ist die in Ziff. 3 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 statuierte Entfernung altrechtlicher Jugendstrafen. Zum Inhalt des Strafregisters bestimmt Art. 366
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 47
1    Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters.
2    Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefähr­dung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.
StGB, dass Verurteilungen von Jugendlichen nur ins Strafregister aufzunehmen sind, wenn diese zu einem Freiheitsentzug (Art. 25
SR 311.1 Bundesgesetz vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz, JStG) - Jugendstrafgesetz
JStG Art. 25 Freiheitsentzug a. Inhalt und Voraussetzungen
1    Der Jugendliche, der nach Vollendung des 15. Altersjahres ein Verbrechen oder ein Vergehen begangen hat, kann mit Freiheitsentzug von einem Tag bis zu einem Jahr bestraft werden.
2    Der Jugendliche, der zur Zeit der Tat das 16. Altersjahr vollendet hat, wird mit Freiheitsentzug bis zu vier Jahren bestraft, wenn er:
a  ein Verbrechen begangen hat, das nach dem für Erwachsene anwendbaren Recht mit Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren bedroht ist;
b  eine Tat nach den Artikeln 122, 140 Ziffer 3 oder Artikel 184 StGB27 begangen und dabei besonders skrupellos gehandelt hat, namentlich wenn der Beweggrund des Jugendlichen, der Zweck der Tat oder die Art ihrer Ausführung eine besonders verwerfliche Gesinnung offenbaren.
JStG) oder zu einer Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung (Art. 15 Abs. 2
SR 311.1 Bundesgesetz vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz, JStG) - Jugendstrafgesetz
JStG Art. 15 Unterbringung a. Inhalt und Voraussetzungen
1    Kann die notwendige Erziehung und Behandlung des Jugendlichen nicht anders sichergestellt werden, so ordnet die urteilende Behörde die Unterbringung an. Diese erfolgt namentlich bei Privatpersonen oder in Erziehungs- oder Behandlungseinrichtungen, die in der Lage sind, die erforderliche erzieherische oder therapeutische Hilfe zu leisten.
2    Die urteilende Behörde darf die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung nur anordnen, wenn sie:
a  für den persönlichen Schutz oder für die Behandlung der psychischen Störung des Jugendlichen unumgänglich ist; oder
b  für den Schutz Dritter vor schwer wiegender Gefährdung durch den Jugend­­lichen notwendig ist.
3    Vor der Unterbringung zur Behandlung einer psychischen Störung in einer offenen Einrichtung oder vor der Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung ordnet die urteilende Behörde eine medizinische oder psychologische Begutachtung an, falls diese nicht bereits auf Grund von Artikel 9 Absatz 3 erstellt wurde.
4    Ist der Jugendliche bevormundet, so teilt die urteilende Behörde der Vormundschaftsbehörde16 die Anordnung der Unterbringung mit.
JStG) verurteilt worden sind (Abs. 3). Damit wurde die Eintragungspflicht für Jugendstrafen gegenüber dem alten Recht (vgl. aArt. 361
SR 311.1 Bundesgesetz vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz, JStG) - Jugendstrafgesetz
JStG Art. 15 Unterbringung a. Inhalt und Voraussetzungen
1    Kann die notwendige Erziehung und Behandlung des Jugendlichen nicht anders sichergestellt werden, so ordnet die urteilende Behörde die Unterbringung an. Diese erfolgt namentlich bei Privatpersonen oder in Erziehungs- oder Behandlungseinrichtungen, die in der Lage sind, die erforderliche erzieherische oder therapeutische Hilfe zu leisten.
2    Die urteilende Behörde darf die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung nur anordnen, wenn sie:
a  für den persönlichen Schutz oder für die Behandlung der psychischen Störung des Jugendlichen unumgänglich ist; oder
b  für den Schutz Dritter vor schwer wiegender Gefährdung durch den Jugend­­lichen notwendig ist.
3    Vor der Unterbringung zur Behandlung einer psychischen Störung in einer offenen Einrichtung oder vor der Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung ordnet die urteilende Behörde eine medizinische oder psychologische Begutachtung an, falls diese nicht bereits auf Grund von Artikel 9 Absatz 3 erstellt wurde.
4    Ist der Jugendliche bevormundet, so teilt die urteilende Behörde der Vormundschaftsbehörde16 die Anordnung der Unterbringung mit.
StGB) weiter eingeschränkt. Mit dieser restriktiven Eintragungspraxis soll gemäss Botschaft eine "Stigmatisierung der Jugendlichen verhindert werden und die Episodenhaftigkeit eines Grossteils der
BGE 135 IV 87 S. 94

Jugendkriminalität Berücksichtigung finden. Von einem gänzlichen Verzicht auf den Eintrag jugendgerichtlicher Urteile ins Strafregister wurde abgesehen, da bei einer Verurteilung von Erwachsenen Informationen über schwerste Straftaten im Jugendalter zugänglich sein sollten" (Botschaft, a.a.O., 2166; s.a. GRUBER, N. 40 ff. zu Art. 366
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 47
1    Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters.
2    Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefähr­dung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.
StGB). Auf eine Berücksichtigung der von JÖRG REHBERG bereits gegen das noch weniger einschränkende frühere Recht geäusserten Bedenken, wonach die beschränkte Eintragungspflicht bei Jugendkriminalität die Abklärung der persönlichen Verhältnisse in späteren Strafverfahren gegen den gleichen Täter erschwere, wurde somit zu Gunsten der Jugendlichen verzichtet (vgl. JÖRG REHBERG, Strafen und Massnahmen, Jugendstrafrecht, 7. Aufl. 2001, S. 226).
3.2 Gemäss Ziff. 3 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 sind die Bestimmungen des neuen Rechts über das Strafregister (Art. 365
SR 311.1 Bundesgesetz vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz, JStG) - Jugendstrafgesetz
JStG Art. 15 Unterbringung a. Inhalt und Voraussetzungen
1    Kann die notwendige Erziehung und Behandlung des Jugendlichen nicht anders sichergestellt werden, so ordnet die urteilende Behörde die Unterbringung an. Diese erfolgt namentlich bei Privatpersonen oder in Erziehungs- oder Behandlungseinrichtungen, die in der Lage sind, die erforderliche erzieherische oder therapeutische Hilfe zu leisten.
2    Die urteilende Behörde darf die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung nur anordnen, wenn sie:
a  für den persönlichen Schutz oder für die Behandlung der psychischen Störung des Jugendlichen unumgänglich ist; oder
b  für den Schutz Dritter vor schwer wiegender Gefährdung durch den Jugend­­lichen notwendig ist.
3    Vor der Unterbringung zur Behandlung einer psychischen Störung in einer offenen Einrichtung oder vor der Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung ordnet die urteilende Behörde eine medizinische oder psychologische Begutachtung an, falls diese nicht bereits auf Grund von Artikel 9 Absatz 3 erstellt wurde.
4    Ist der Jugendliche bevormundet, so teilt die urteilende Behörde der Vormundschaftsbehörde16 die Anordnung der Unterbringung mit.
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SR 311.1 Bundesgesetz vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz, JStG) - Jugendstrafgesetz
JStG Art. 15 Unterbringung a. Inhalt und Voraussetzungen
1    Kann die notwendige Erziehung und Behandlung des Jugendlichen nicht anders sichergestellt werden, so ordnet die urteilende Behörde die Unterbringung an. Diese erfolgt namentlich bei Privatpersonen oder in Erziehungs- oder Behandlungseinrichtungen, die in der Lage sind, die erforderliche erzieherische oder therapeutische Hilfe zu leisten.
2    Die urteilende Behörde darf die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung nur anordnen, wenn sie:
a  für den persönlichen Schutz oder für die Behandlung der psychischen Störung des Jugendlichen unumgänglich ist; oder
b  für den Schutz Dritter vor schwer wiegender Gefährdung durch den Jugend­­lichen notwendig ist.
3    Vor der Unterbringung zur Behandlung einer psychischen Störung in einer offenen Einrichtung oder vor der Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung ordnet die urteilende Behörde eine medizinische oder psychologische Begutachtung an, falls diese nicht bereits auf Grund von Artikel 9 Absatz 3 erstellt wurde.
4    Ist der Jugendliche bevormundet, so teilt die urteilende Behörde der Vormundschaftsbehörde16 die Anordnung der Unterbringung mit.
StGB) auch auf Urteile anwendbar, die auf Grund des bisherigen Rechts ergangen sind. Wegen dieser sofortigen Anwendbarkeit des neuen und für die Jugendlichen günstigeren Strafregisterrechts musste die Frage geregelt werden, was mit eingetragenen altrechtlichen Jugendstrafen zu geschehen hat, die neu nicht mehr eintragungspflichtig sind. Für den Bereich des Jugendstrafrechts bestimmt Ziff. 3 Abs. 2 der Schlussbestimmungen hierzu, dass die zuständige Behörde bis spätestens sechs Monate nach Inkrafttreten des neuen Rechts von Amtes wegen Eintragungen betreffend Erziehungsmassnahmen (aArt. 91
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 91
1    Gegen Gefangene und Eingewiesene, welche in schuldhafter Weise ge­gen Strafvollzugsvorschriften oder den Vollzugsplan verstossen, kön­­nen Disziplinarsanktionen verhängt werden.
2    Disziplinarsanktionen sind:
a  der Verweis;
b  der zeitweise Entzug oder die Beschrän­kung der Verfügung über Geldmittel, der Freizeitbeschäftigung oder der Aussen­kontakte;
c  die Busse; sowie
d  der Ar­rest als eine zusätzliche Freiheitsbeschränkung.
3    Die Kantone erlassen für den Straf- und Massnahmenvollzug ein Dis­ziplinarrecht. Dieses umschreibt die Disziplinartatbestände, bestimmt die Sanktionen und deren Zumessung und regelt das Verfahren.
StGB, ausgenommen aArt. 91 Ziffer 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 91
1    Gegen Gefangene und Eingewiesene, welche in schuldhafter Weise ge­gen Strafvollzugsvorschriften oder den Vollzugsplan verstossen, kön­­nen Disziplinarsanktionen verhängt werden.
2    Disziplinarsanktionen sind:
a  der Verweis;
b  der zeitweise Entzug oder die Beschrän­kung der Verfügung über Geldmittel, der Freizeitbeschäftigung oder der Aussen­kontakte;
c  die Busse; sowie
d  der Ar­rest als eine zusätzliche Freiheitsbeschränkung.
3    Die Kantone erlassen für den Straf- und Massnahmenvollzug ein Dis­ziplinarrecht. Dieses umschreibt die Disziplinartatbestände, bestimmt die Sanktionen und deren Zumessung und regelt das Verfahren.
StGB), besondere Behandlung (aArt. 92
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 92 - Der Vollzug von Strafen und Massnahmen darf aus wichtigen Gründen unterbrochen werden.
StGB) sowie die Verpflichtung zu einer Arbeitsleistung (aArt. 95
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 95
1    Das Gericht und die Strafvollzugsbehörde können vor ihrem Entscheid über Bewährungshilfe und Weisungen einen Bericht der Behörde einholen, die für die Bewährungshilfe, die Kontrolle der Weisungen oder den Vollzug der Tätigkeitsverbote oder der Kontakt- und Rayonverbote zuständig ist.123 Die betroffene Person kann zum Bericht Stellung nehmen. Abweichende Stellungnahmen sind im Bericht festzuhalten.
2    Die Anordnung von Bewährungshilfe und die Weisungen sind im Urteil oder im Entscheid festzuhalten und zu begründen.
3    Entzieht sich der Verurteilte der Bewährungshilfe oder missachtet er die Weisungen oder sind die Bewährungshilfe oder die Weisungen nicht durchführbar oder nicht mehr erforderlich, so erstattet die zuständige Behörde dem Gericht oder den Strafvollzugsbehörden Bericht.
4    Das Gericht oder die Strafvollzugsbehörde kann in den Fällen nach Absatz 3:
a  die Probezeit um die Hälfte verlängern;
b  die Bewährungshilfe aufheben oder neu anordnen;
c  die Weisungen ändern, aufheben oder neue Weisungen erteilen.
5    Das Gericht kann in den Fällen nach Absatz 3 die bedingte Strafe wider­rufen oder die Rückversetzung in den Straf- oder Massnahmenvollzug anordnen, wenn ernsthaft zu erwarten ist, dass der Verurteilte neue Straftaten begeht.
StGB) entfernt. Bei dieser Entfernung handelt es sich im Gegensatz zu Art. 369 Abs. 7 StGB nicht um eine Entfernung infolge Zeitablaufs. Es handelt sich vielmehr bloss um eine übergangsrechtliche Umsetzung der neu nicht mehr bestehenden Eintragungspflicht. Mangels Ablaufs der langen Entfernungsfristen lassen sich die Resozialisierungs- und Rehabilitierungsgedanken nicht heranziehen. Die Entfernung führt hier nicht zur Unverwertbarkeit, sondern hat lediglich zur Folge, dass die entfernten Jugendstrafen zu behandeln sind wie nicht eintragungspflichtige Delikte.
4. Das Gesetz äussert sich nicht zur Dauer der Verwertbarkeit nicht eintragungspflichtiger Delikte (nicht eintragungspflichtige Übertretungen und Jugendstrafen, kantonalrechtliche Straftatbestände). In der Literatur wird zu Recht eine sinngemässe Anwendung der
BGE 135 IV 87 S. 95

Entfernungsfristen von Art. 369 StGB vorgeschlagen (GRUBER, N. 10 zu Art. 369 StGB). Es wäre widersprüchlich, bei eingetragenen Delikten nach dem Fristablauf eine Unverwertbarkeit anzunehmen, andererseits jedoch bei den weniger schweren nicht eintragungspflichtigen Verurteilungen eine zeitlich unbeschränkte Verwertung zuzulassen. Nach Art. 369 Abs. 3
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 47
1    Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters.
2    Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefähr­dung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.
StGB werden Urteile, die eine bedingte Freiheitsstrafe, eine Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit oder eine Busse als Hauptstrafe enthalten, von Amtes wegen nach 10 Jahren entfernt. Der Fristenlauf beginnt mit dem Tag, an dem das Urteil rechtlich vollstreckbar wird (Art. 369 Abs. 6
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StGB Art. 95
1    Das Gericht und die Strafvollzugsbehörde können vor ihrem Entscheid über Bewährungshilfe und Weisungen einen Bericht der Behörde einholen, die für die Bewährungshilfe, die Kontrolle der Weisungen oder den Vollzug der Tätigkeitsverbote oder der Kontakt- und Rayonverbote zuständig ist.123 Die betroffene Person kann zum Bericht Stellung nehmen. Abweichende Stellungnahmen sind im Bericht festzuhalten.
2    Die Anordnung von Bewährungshilfe und die Weisungen sind im Urteil oder im Entscheid festzuhalten und zu begründen.
3    Entzieht sich der Verurteilte der Bewährungshilfe oder missachtet er die Weisungen oder sind die Bewährungshilfe oder die Weisungen nicht durchführbar oder nicht mehr erforderlich, so erstattet die zuständige Behörde dem Gericht oder den Strafvollzugsbehörden Bericht.
4    Das Gericht oder die Strafvollzugsbehörde kann in den Fällen nach Absatz 3:
a  die Probezeit um die Hälfte verlängern;
b  die Bewährungshilfe aufheben oder neu anordnen;
c  die Weisungen ändern, aufheben oder neue Weisungen erteilen.
5    Das Gericht kann in den Fällen nach Absatz 3 die bedingte Strafe wider­rufen oder die Rückversetzung in den Straf- oder Massnahmenvollzug anordnen, wenn ernsthaft zu erwarten ist, dass der Verurteilte neue Straftaten begeht.
StGB). Es drängt sich auf, diese 10-jährige Minimalfrist bei eintragungspflichtigen Verurteilungen zugleich als absolute Maximalfrist festzusetzen, während der nicht eintragungspflichtige Verurteilungen noch verwertet werden dürfen. Je näher nicht eintragungspflichtige Verurteilungen diesem Fristablauf kommen, desto höher sind die Rehabilitierungs- und Resozialisierungsinteressen sowie bei Jugendstrafen der Umstand zu gewichten, dass diese Taten im Jugendalter begangen wurden. Je länger die zugrunde liegenden Taten zurückliegen, desto weniger dürfen Urteile zu Lasten des Betroffenen verwertet werden. Diese Verwertbarkeitsbeschränkung bei nicht registrierungspflichtigen Delikten wird in Deutschland auch mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip und dem Bewährungsgedanken begründet (REBMANN/UHLIG, a.a.O., N. 11 ff. zu § 51 BZRG, m.H.a. BVerwG vom 17. Dezember 1976 - VII C 27.74; GÖTZ/GUDRUN, a.a.O., N. 40 ff. zu § 51 BZRG).
5. Die Vorinstanz lastet dem Beschwerdeführer seine einschlägigen Jugendstrafen bei der Strafzumessung nicht an, lässt jedoch zu, dass sie bei der gutachterlichen Prognosestellung berücksichtigt werden (vgl. E. 1.3). Im vorliegenden Fall geht es um Jugendstrafen, die weder unter altem noch unter neuem Recht eintragungspflichtig sind. Aus dem Umstand, dass neu gewisse altrechtliche Eintragungen aus dem Register zu entfernen sind, folgt entgegen der Vorinstanz und dem Beschwerdeführer weder automatisch die Unverwertbarkeit der ehemals eintragungspflichtigen Verurteilungen noch in einem vermeintlichen "argumentum a maiore ad minus" die Unverwertbarkeit nicht eintragungspflichtiger Jugendstrafen. Für die Verwertbarkeit ist nach dem Ausgeführten nur auf die Fristen abzustellen. Da es vorliegend um nicht eintragungspflichtige Delikte geht, ist in sinngemässer Anwendung von Art. 369 StGB eine 10-jährige
BGE 135 IV 87 S. 96

Maximalfrist anzunehmen. Diese ist nach zutreffender Feststellung der Vorinstanz noch für keine der Jugendstrafen erreicht. Entgegen seinen Vorbringen gilt der Beschwerdeführer deshalb weiterhin als vorbestraft. Seine Beschwerde ist insoweit abzuweisen. Seine einschlägigen Vorstrafen hätten ihm - was der Vorinstanz insoweit entgangen ist - bei der Strafzumessung entsprechend dem Zeitablauf straferhöhend entgegen gehalten werden müssen. In Bezug auf die Begutachtung hat die Vorinstanz die Berücksichtigung der nicht eingetragenen Vorstrafen zu Recht zugelassen. Wie oben dargelegt, hätten bei der Begutachtung sogar ehemals eingetragene, unterdessen entfernte Straftaten berücksichtigt werden dürfen (E. 2.5). Zusammenfassend hätten die Vorstrafen des Beschwerdeführers mangels Ablauf der bei nicht eintragungspflichtigen Verurteilungen sinngemäss anzuwendenden Entfernungsfristen sowohl bei der Strafzumessung und Legalprognosestellung als auch bei der Begutachtung zu Lasten des Beschwerdeführers verwendet werden dürfen. Nach Ablauf der Entfernungsfrist darf das diesbezügliche Vorleben nur noch bei der Begutachtung berücksichtigt werden.
6. Das Obergericht durfte demnach bei der Anordnung der Massnahme auf das die Jugendstrafen berücksichtigende Gutachten abstellen. Es hätte die Vorstrafen überdies bei der Strafzumessung in Rechnung stellen sollen. Dieser Strafzumessungsfehler führt - für sich genommen - nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, zumal das Bundesgericht nicht über die Begehren der Partei hinausgehen darf (Art. 107 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 107 Entscheid
1    Das Bundesgericht darf nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen.
2    Heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut, so entscheidet es in der Sache selbst oder weist diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück. Es kann die Sache auch an die Behörde zurückweisen, die als erste Instanz entschieden hat.
3    Erachtet das Bundesgericht eine Beschwerde auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen oder der internationalen Amtshilfe in Steuersachen als unzulässig, so fällt es den Nichteintretensentscheid innert 15 Tagen seit Abschluss eines allfälligen Schriftenwechsels. Auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist es nicht an diese Frist gebunden, wenn das Auslieferungsverfahren eine Person betrifft, gegen deren Asylgesuch noch kein rechtskräftiger Endentscheid vorliegt.93
4    Über Beschwerden gegen Entscheide des Bundespatentgerichts über die Erteilung einer Lizenz nach Artikel 40d des Patentgesetzes vom 25. Juni 195494 entscheidet das Bundesgericht innerhalb eines Monats nach Anhebung der Beschwerde.95
BGG). Die Staatsanwaltschaft hat keine Beschwerde erhoben. Indessen macht der Beschwerdeführer zu Recht geltend, dass seine im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachte, belegte und angesichts seiner finanziellen Verhältnisse beachtliche Wiedergutmachungszahlung von Fr. 11'421.10 keinen Niederschlag in der Strafzumessung fand. Damit wurden Art. 29 Abs. 2
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien
1    Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
2    Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
3    Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.
BV und Art. 47
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 47
1    Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters.
2    Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefähr­dung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.
StGB verletzt. Aus diesem Grund ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz die einschlägigen Jugendstrafen straferhöhend, die Wiedergutmachungsbemühungen strafmindernd berücksichtigen. Ferner wird sie die persönliche und berufliche Entwicklung sowie die Beziehungssituation des Beschwerdeführers nach dem aktuellen Stand neu einzuschätzen haben. Bei der erneuten Strafzumessung wird sie insgesamt zwar eine tiefere, aber keine höhere als die bisher ausgesprochene
BGE 135 IV 87 S. 97

3 1/2-jährige Freiheitsstrafe ausfällen dürfen. Nach ständiger Rechtsprechung folgt aus der Bindung an die Parteibegehren ein Verbot der reformatio in peius nach bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheiden (vgl. BGE 111 IV 51 E. 2; Urteil 6B_411/2007 vom 2. November 2007 E. 1.3).