Urteilskopf

122 III 53

11. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Januar 1996 i.S. Firma X. gegen Firma Y. AG (Berufung)
Regeste (de):

• Schadenszins in der Vertragshaftung, Höhe und Berechnungszeitpunkt; kaufmännischer Verkehr (Art. 73

  SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 73 - 1 Se l'obbligazione è produttiva d'interessi, la cui misura non sia stabilita dalle parti, dalla legge o dall'uso, saranno dovuti gli interessi in ragione del cinque per cento all'anno.
  1	Se l'obbligazione è produttiva d'interessi, la cui misura non sia stabilita dalle parti, dalla legge o dall'uso, saranno dovuti gli interessi in ragione del cinque per cento all'anno.
  2	È riservato al diritto pubblico di provvedere contro gli abusi in materia di interessi convenzionali.

  , 104 Abs. 1

  SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 104 - 1 Il debitore in mora al pagamento di una somma di danaro deve pagare gli interessi moratori del cinque per cento all'anno, quand'anche gli interessi convenzionali fossero pattuiti in misura minore.
  1	Il debitore in mora al pagamento di una somma di danaro deve pagare gli interessi moratori del cinque per cento all'anno, quand'anche gli interessi convenzionali fossero pattuiti in misura minore.
  2	Qualora nel contratto fossero stipulati, sia direttamente, sia mediante periodica provvisione bancaria, degli interessi superiori al cinque per cento, questi si potranno richiedere anche durante la mora.
  3	Fra commercianti, finché nel luogo del pagamento lo sconto bancario ordinario superi il cinque per cento, potranno richiedersi gli interessi moratori in questa più elevata misura.

  und 3

  SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 3 - 1 Chi ha fatto ad altri la proposta d'un contratto fissando per l'accettazione un termine, resta vincolato alla proposta fino allo spirare del medesimo.
  1	Chi ha fatto ad altri la proposta d'un contratto fissando per l'accettazione un termine, resta vincolato alla proposta fino allo spirare del medesimo.
  2	Egli rimane liberato, se entro questo termine non gli è giunta la dichiarazione di accettazione.

  , 106

  SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 106 - 1 Quando il danno patito dal creditore ecceda l'ammontare degli interessi moratori, il debitore è tenuto a risarcire anche questo danno, in quanto non provi che non gli incombe alcuna colpa.
  1	Quando il danno patito dal creditore ecceda l'ammontare degli interessi moratori, il debitore è tenuto a risarcire anche questo danno, in quanto non provi che non gli incombe alcuna colpa.
  2	Se questo maggior danno è anticipatamente valutabile, il giudice può stabilire il risarcimento già nella sentenza sulla pretesa principale.

  OR).


• Abgrenzung von Schadens- und Verzugszins (E. 4a).


• Höhe des Schadenszinses in der Vertragshaftung (Art. 104

  SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 104 - 1 Il debitore in mora al pagamento di una somma di danaro deve pagare gli interessi moratori del cinque per cento all'anno, quand'anche gli interessi convenzionali fossero pattuiti in misura minore.
  1	Il debitore in mora al pagamento di una somma di danaro deve pagare gli interessi moratori del cinque per cento all'anno, quand'anche gli interessi convenzionali fossero pattuiti in misura minore.
  2	Qualora nel contratto fossero stipulati, sia direttamente, sia mediante periodica provvisione bancaria, degli interessi superiori al cinque per cento, questi si potranno richiedere anche durante la mora.
  3	Fra commercianti, finché nel luogo del pagamento lo sconto bancario ordinario superi il cinque per cento, potranno richiedersi gli interessi moratori in questa più elevata misura.

  und 106

  SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 106 - 1 Quando il danno patito dal creditore ecceda l'ammontare degli interessi moratori, il debitore è tenuto a risarcire anche questo danno, in quanto non provi che non gli incombe alcuna colpa.
  1	Quando il danno patito dal creditore ecceda l'ammontare degli interessi moratori, il debitore è tenuto a risarcire anche questo danno, in quanto non provi che non gli incombe alcuna colpa.
  2	Se questo maggior danno è anticipatamente valutabile, il giudice può stabilire il risarcimento già nella sentenza sulla pretesa principale.

  OR). Die Bestimmung von Art. 104 Abs. 3

  SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 104 - 1 Il debitore in mora al pagamento di una somma di danaro deve pagare gli interessi moratori del cinque per cento all'anno, quand'anche gli interessi convenzionali fossero pattuiti in misura minore.
  1	Il debitore in mora al pagamento di una somma di danaro deve pagare gli interessi moratori del cinque per cento all'anno, quand'anche gli interessi convenzionali fossero pattuiti in misura minore.
  2	Qualora nel contratto fossero stipulati, sia direttamente, sia mediante periodica provvisione bancaria, degli interessi superiori al cinque per cento, questi si potranno richiedere anche durante la mora.
  3	Fra commercianti, finché nel luogo del pagamento lo sconto bancario ordinario superi il cinque per cento, potranno richiedersi gli interessi moratori in questa più elevata misura.

  OR bezieht sich auf den objektiv kaufmännischen Verkehr (E. 4b).


• Die Schadensberechnung ist im Regelfall auf den vertraglichen Erfüllungszeitpunkt vorzunehmen (E. 4c).

Regeste (fr):

• Intérêts du dommage dans la responsabilité contractuelle, montant et date du calcul; vente commerciale (art. 73, 104 al. 1 et 3, 106 CO).


• Distinction entre les intérêts du dommage et l'intérêt moratoire (consid. 4a).


• Montant des intérêts du dommage dans la responsabilité contractuelle (art. 104 et 106 CO). L'art. 104 al. 3 CO concerne la vente commerciale objective (consid. 4b).


• Le calcul du dommage doit être opéré, en règle générale, à la date prévue pour l'exécution du contrat (consid. 4c).

Regesto (it):

• Interessi del danno nella responsabilità contrattuale, ammontare e data del calcolo; vendita commerciale (art. 73, 104 cpv. 1 e 3, 106 CO).


• Distinzione tra interesse del danno e interesse di mora (consid. 4a).


• Ammontare dell'interesse del danno nella responsabilità contrattuale (art. 104 e 106 CO). L'art. 104 cpv. 3 CO concerne la vendita commerciale obiettiva (consid. 4b).


• Il calcolo del danno dev'essere effettuato, di regola, alla data prevista per l'adempimento del contratto (consid. 4c).

Erwägungen ab Seite 53

BGE 122 III 53 S. 53

Aus den Erwägungen:

4. Die Klägerin rügt in ihrer Anschlussberufung eine Verletzung von Art. 73

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 73 - 1 Se l'obbligazione è produttiva d'interessi, la cui misura non sia stabilita dalle parti, dalla legge o dall'uso, saranno dovuti gli interessi in ragione del cinque per cento all'anno.
1	Se l'obbligazione è produttiva d'interessi, la cui misura non sia stabilita dalle parti, dalla legge o dall'uso, saranno dovuti gli interessi in ragione del cinque per cento all'anno.
2	È riservato al diritto pubblico di provvedere contro gli abusi in materia di interessi convenzionali.

und Art. 104 Abs. 3

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 104 - 1 Il debitore in mora al pagamento di una somma di danaro deve pagare gli interessi moratori del cinque per cento all'anno, quand'anche gli interessi convenzionali fossero pattuiti in misura minore.
1	Il debitore in mora al pagamento di una somma di danaro deve pagare gli interessi moratori del cinque per cento all'anno, quand'anche gli interessi convenzionali fossero pattuiti in misura minore.
2	Qualora nel contratto fossero stipulati, sia direttamente, sia mediante periodica provvisione bancaria, degli interessi superiori al cinque per cento, questi si potranno richiedere anche durante la mora.
3	Fra commercianti, finché nel luogo del pagamento lo sconto bancario ordinario superi il cinque per cento, potranno richiedersi gli interessi moratori in questa più elevata misura.

OR. Sie macht geltend, einerseits sei der
BGE 122 III 53 S. 54

Schadenszins unter Kaufleuten nicht mit 5%, sondern nach dem üblichen Bankdiskonto zu bemessen, und anderseits laufe er nicht linear bis zur Tilgung, sondern sei auf den Urteilszeitpunkt zur Hauptforderung aufzuaddieren und mit ihr dem Verzugszins zu unterstellen. a) Zum Schaden gehört nach konstanter Rechtsprechung der Zins vom Zeitpunkt an, in welchem das schädigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat. Er läuft bis zur Zahlung des Schadenersatzes und wird als Schadenszins bezeichnet (BGE 33 II 124 E. 7 S. 133, BGE 118 II 363; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, 5. Aufl. 1995, S. 256 f. Rz. 23 ff.; BREHM, Berner Kommentar, N. 97 ff. zu Art. 41

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 41 - 1 Chiunque è tenuto a riparare il danno illecitamente cagionato ad altri sia con intenzione, sia per negligenza od imprudenza.
1	Chiunque è tenuto a riparare il danno illecitamente cagionato ad altri sia con intenzione, sia per negligenza od imprudenza.
2	Parimente chiunque è tenuto a riparare il danno che cagiona intenzionalmente ad altri con atti contrari ai buoni costumi.

OR, je mit Hinweisen). Dieser Schadenszins bezweckt, den Anspruchsberechtigten so zu stellen, wie wenn er für seine Forderung am Tage der unerlaubten Handlung bzw. für deren wirtschaftliche Auswirkungen befriedigt worden wäre (BGE 81 II 512 E. 6). Vom Verzugszins unterscheidet er sich vor allem dadurch, dass er den Verzug, namentlich eine Mahnung des Gläubigers nach Art. 102 Abs. 1

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 102 - 1 Se l'obbligazione è scaduta, il debitore è costituito in mora mediante l'interpellazione del creditore.
1	Se l'obbligazione è scaduta, il debitore è costituito in mora mediante l'interpellazione del creditore.
2	Quando il giorno dell'adempimento sia stato stabilito o risulti determinato da una disdetta preventivamente convenuta e debitamente fatta, il debitore è costituito in mora pel solo decorso di detto giorno.

OR, nicht voraussetzt. Funktional erfüllt er jedoch denselben Zweck wie der Verzugszins und kann daher nicht kumulativ beansprucht werden (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 257 Fn. 35; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 37 zu Art. 73

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 73 - 1 Se l'obbligazione è produttiva d'interessi, la cui misura non sia stabilita dalle parti, dalla legge o dall'uso, saranno dovuti gli interessi in ragione del cinque per cento all'anno.
1	Se l'obbligazione è produttiva d'interessi, la cui misura non sia stabilita dalle parti, dalla legge o dall'uso, saranno dovuti gli interessi in ragione del cinque per cento all'anno.
2	È riservato al diritto pubblico di provvedere contro gli abusi in materia di interessi convenzionali.

OR). Geschuldet ist er sowohl bei deliktischer wie bei vertraglicher Haftpflicht (BGE 103 II 330 E. 5 S. 338; MERZ, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VI/1, S. 177; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, 5. Aufl. 1991, S. 128 f. Rz. 2791). b) Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung den Satz des Schadenszinses in der Regel ohne nähere Begründung in Anlehnung an Art. 73 Abs. 1

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 73 - 1 Se l'obbligazione è produttiva d'interessi, la cui misura non sia stabilita dalle parti, dalla legge o dall'uso, saranno dovuti gli interessi in ragione del cinque per cento all'anno.
1	Se l'obbligazione è produttiva d'interessi, la cui misura non sia stabilita dalle parti, dalla legge o dall'uso, saranno dovuti gli interessi in ragione del cinque per cento all'anno.
2	È riservato al diritto pubblico di provvedere contro gli abusi in materia di interessi convenzionali.

OR auf 5% festgelegt (vgl. BGE 103 II 330 E. 5 S. 338, BGE 97 II 123 E. 9 S. 134, BGE 82 II 25 E. 6 am Ende, BGE 81 II 512 /519). Ein wesentlicher Teil der Lehre steht auf demselben Standpunkt (BREHM, a.a.O., N. 101 zu Art. 41

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 41 - 1 Chiunque è tenuto a riparare il danno illecitamente cagionato ad altri sia con intenzione, sia per negligenza od imprudenza.
1	Chiunque è tenuto a riparare il danno illecitamente cagionato ad altri sia con intenzione, sia per negligenza od imprudenza.
2	Parimente chiunque è tenuto a riparare il danno che cagiona intenzionalmente ad altri con atti contrari ai buoni costumi.

OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 257 Rz. 25; MERZ, a.a.O., S. 214; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Band II, S. 39; KELLER/GABI, Das Schweizerische Schuldrecht, Band II, 2. Aufl. 1988, S. 73; STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 4. Aufl. 1989, S. 249 Rz. 728). Eine Ausnahme stellt dagegen BGE 81 II 213 dar (E. 5 S. 221; vgl. auch BGE 82 II 460 E. 1). In diesem Entscheid stellte das Bundesgericht auf die Verhältnisse am Kapitalmarkt ab und legte den Schadenszins entsprechend mit 3%, den später einsetzenden Verzugszins dagegen mit 5% fest. Ein Teil der Lehre folgt dieser Auffassung (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S. 129 Rz. 2791; WEBER, Berner Kommentar, N. 132 zu
BGE 122 III 53 S. 55

Art. 73

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 73 - 1 Se l'obbligazione è produttiva d'interessi, la cui misura non sia stabilita dalle parti, dalla legge o dall'uso, saranno dovuti gli interessi in ragione del cinque per cento all'anno.
1	Se l'obbligazione è produttiva d'interessi, la cui misura non sia stabilita dalle parti, dalla legge o dall'uso, saranno dovuti gli interessi in ragione del cinque per cento all'anno.
2	È riservato al diritto pubblico di provvedere contro gli abusi in materia di interessi convenzionali.

OR; wohl auch LEU, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I [Art. 1

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 1 - 1 Il contratto non è perfetto se non quando i contraenti abbiano manifestato concordemente la loro reciproca volontà.
1	Il contratto non è perfetto se non quando i contraenti abbiano manifestato concordemente la loro reciproca volontà.
2	Tale manifestazione può essere espressa o tacita.

-529

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 529 - 1 Il credito del costituente non è trasferibile.
1	Il credito del costituente non è trasferibile.
2	Nel fallimento del debitore il credito del costituente è ammesso per l'importo, col quale potrebbesi acquistare presso un accreditato istituto di assicurazioni una rendita vitalizia corrispondente al valore della prestazione.
3	In caso di esecuzione contro il debitore il costituente può partecipare al pignoramento per il suo credito senza preventiva esecuzione.

OR], N. 5 zu Art. 73

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 73 - 1 Se l'obbligazione è produttiva d'interessi, la cui misura non sia stabilita dalle parti, dalla legge o dall'uso, saranno dovuti gli interessi in ragione del cinque per cento all'anno.
1	Se l'obbligazione è produttiva d'interessi, la cui misura non sia stabilita dalle parti, dalla legge o dall'uso, saranno dovuti gli interessi in ragione del cinque per cento all'anno.
2	È riservato al diritto pubblico di provvedere contro gli abusi in materia di interessi convenzionali.

OR; unbestimmt SCHRANER, a.a.O., N. 36 zu Art. 73

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 73 - 1 Se l'obbligazione è produttiva d'interessi, la cui misura non sia stabilita dalle parti, dalla legge o dall'uso, saranno dovuti gli interessi in ragione del cinque per cento all'anno.
1	Se l'obbligazione è produttiva d'interessi, la cui misura non sia stabilita dalle parti, dalla legge o dall'uso, saranno dovuti gli interessi in ragione del cinque per cento all'anno.
2	È riservato al diritto pubblico di provvedere contro gli abusi in materia di interessi convenzionali.

OR; BRUNO VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 47 Fn. 60). Eine Auseinandersetzung mit dieser Frage erübrigt sich im vorliegenden Fall. Denn es drängt sich auf, in der Vertragshaftung den Schadenszins satzmässig jedenfalls dort dem Verzugszins gleichzusetzen, wo ein Ersatzanspruch aus der Verletzung einer Hauptpflicht zu verzinsen ist. Verzug und Schlechterfüllung sind im Vertragsrecht beides Tatbestände von Leistungsstörungen, die auf dogmatisch einheitlicher Basis gründen und daher nach harmonisierten Rechtsfolgen rufen (vgl. BGE 117 II 71; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, S. 86 und S. 135; WIEGAND, Die Leistungsstörungen, recht 1983, S. 1 ff. und S. 118 ff., sowie recht 1984 S. 13 ff., S. 21 f.; WIEGAND, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I [Art. 1

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 1 - 1 Il contratto non è perfetto se non quando i contraenti abbiano manifestato concordemente la loro reciproca volontà.
1	Il contratto non è perfetto se non quando i contraenti abbiano manifestato concordemente la loro reciproca volontà.
2	Tale manifestazione può essere espressa o tacita.

-529

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 529 - 1 Il credito del costituente non è trasferibile.
1	Il credito del costituente non è trasferibile.
2	Nel fallimento del debitore il credito del costituente è ammesso per l'importo, col quale potrebbesi acquistare presso un accreditato istituto di assicurazioni una rendita vitalizia corrispondente al valore della prestazione.
3	In caso di esecuzione contro il debitore il costituente può partecipare al pignoramento per il suo credito senza preventiva esecuzione.

OR], N. 1 in Einleitung zu Artikel 97

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 97 - 1 Il debitore che non adempie l'obbligazione o non la adempie nel debito modo, è tenuto al risarcimento del danno derivatone, a meno che provi che nessuna colpa gli è imputabile.
1	Il debitore che non adempie l'obbligazione o non la adempie nel debito modo, è tenuto al risarcimento del danno derivatone, a meno che provi che nessuna colpa gli è imputabile.
2	L'esecuzione è regolata dalle disposizioni della legge federale dell'11 aprile 188944 sull'esecuzione e sul fallimento e dal Codice di procedura civile del 19 dicembre 200845 (CPC).46

-109

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 109 - 1 Chi recede dal contratto può rifiutare la controprestazione promessa e ripetere quanto egli da parte sua ha già prestato.
1	Chi recede dal contratto può rifiutare la controprestazione promessa e ripetere quanto egli da parte sua ha già prestato.
2	Egli ha inoltre diritto al risarcimento dei danni derivanti dal mancato contratto, in quanto il debitore non provi che non gli incombe alcuna colpa.

OR; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 339). Verzugs- wie Schadenszins sollen denn auch den mit der Kapitalentbehrung verbundenen Nutzungsausfall ausgleichen (SCHRANER, a.a.O., N. 37 zu Art. 73

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 73 - 1 Se l'obbligazione è produttiva d'interessi, la cui misura non sia stabilita dalle parti, dalla legge o dall'uso, saranno dovuti gli interessi in ragione del cinque per cento all'anno.
1	Se l'obbligazione è produttiva d'interessi, la cui misura non sia stabilita dalle parti, dalla legge o dall'uso, saranno dovuti gli interessi in ragione del cinque per cento all'anno.
2	È riservato al diritto pubblico di provvedere contro gli abusi in materia di interessi convenzionali.

OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 257 Fn. 35). Der erstere bezieht sich dabei auf eine ausgebliebene Geldleistung als Primärleistung, der zweite auf eine Ersatzleistung, die an die Stelle der Hauptleistung getreten ist und diese gleichsam fortsetzt (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 104). Unterschiedliche Zinssätze rechtfertigen sich daher bereits aus der Gleichartigkeit der Parteistellungen nicht. Der gesetzliche Verzugszins beträgt 5% (Art. 104 Abs. 1

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 104 - 1 Il debitore in mora al pagamento di una somma di danaro deve pagare gli interessi moratori del cinque per cento all'anno, quand'anche gli interessi convenzionali fossero pattuiti in misura minore.
1	Il debitore in mora al pagamento di una somma di danaro deve pagare gli interessi moratori del cinque per cento all'anno, quand'anche gli interessi convenzionali fossero pattuiti in misura minore.
2	Qualora nel contratto fossero stipulati, sia direttamente, sia mediante periodica provvisione bancaria, degli interessi superiori al cinque per cento, questi si potranno richiedere anche durante la mora.
3	Fra commercianti, finché nel luogo del pagamento lo sconto bancario ordinario superi il cinque per cento, potranno richiedersi gli interessi moratori in questa più elevata misura.

OR), es sei denn, der Gläubiger weise einen höheren Verzugsschaden aus (Art. 106 Abs. 1

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 106 - 1 Quando il danno patito dal creditore ecceda l'ammontare degli interessi moratori, il debitore è tenuto a risarcire anche questo danno, in quanto non provi che non gli incombe alcuna colpa.
1	Quando il danno patito dal creditore ecceda l'ammontare degli interessi moratori, il debitore è tenuto a risarcire anche questo danno, in quanto non provi che non gli incombe alcuna colpa.
2	Se questo maggior danno è anticipatamente valutabile, il giudice può stabilire il risarcimento già nella sentenza sulla pretesa principale.

OR; BGE 109 II 436 E. 2a, 117 II 256 E. 2b). Unter Kaufleuten gilt der Satz des üblichen Bankdiskontos (Art. 104 Abs. 3

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 104 - 1 Il debitore in mora al pagamento di una somma di danaro deve pagare gli interessi moratori del cinque per cento all'anno, quand'anche gli interessi convenzionali fossero pattuiti in misura minore.
1	Il debitore in mora al pagamento di una somma di danaro deve pagare gli interessi moratori del cinque per cento all'anno, quand'anche gli interessi convenzionali fossero pattuiti in misura minore.
2	Qualora nel contratto fossero stipulati, sia direttamente, sia mediante periodica provvisione bancaria, degli interessi superiori al cinque per cento, questi si potranno richiedere anche durante la mora.
3	Fra commercianti, finché nel luogo del pagamento lo sconto bancario ordinario superi il cinque per cento, potranno richiedersi gli interessi moratori in questa più elevata misura.

OR). Die Klägerin beansprucht nicht Ersatz eines weitergehenden Schadens im Sinne von Art. 106

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 106 - 1 Quando il danno patito dal creditore ecceda l'ammontare degli interessi moratori, il debitore è tenuto a risarcire anche questo danno, in quanto non provi che non gli incombe alcuna colpa.
1	Quando il danno patito dal creditore ecceda l'ammontare degli interessi moratori, il debitore è tenuto a risarcire anche questo danno, in quanto non provi che non gli incombe alcuna colpa.
2	Se questo maggior danno è anticipatamente valutabile, il giudice può stabilire il risarcimento già nella sentenza sulla pretesa principale.

OR. Dagegen beruft sie sich auf die Kaufmannseigenschaft der Parteien. Der Anwendungsbereich von Art. 104 Abs. 3

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 104 - 1 Il debitore in mora al pagamento di una somma di danaro deve pagare gli interessi moratori del cinque per cento all'anno, quand'anche gli interessi convenzionali fossero pattuiti in misura minore.
1	Il debitore in mora al pagamento di una somma di danaro deve pagare gli interessi moratori del cinque per cento all'anno, quand'anche gli interessi convenzionali fossero pattuiti in misura minore.
2	Qualora nel contratto fossero stipulati, sia direttamente, sia mediante periodica provvisione bancaria, degli interessi superiori al cinque per cento, questi si potranno richiedere anche durante la mora.
3	Fra commercianti, finché nel luogo del pagamento lo sconto bancario ordinario superi il cinque per cento, potranno richiedersi gli interessi moratori in questa più elevata misura.

OR beschränkt sich indessen nach zutreffender Auffassung auf den objektiv kaufmännischen Verkehr; es ist nicht allein auf die subjektive Kaufmannseigenschaft abzustellen (in diesem Sinne namentlich ROLF H. WEBER, Gedanken zur Verzugsschadensregelung bei Geldschulden, in: Festschrift Keller, Zürich 1989, S. 323 ff., S. 330; ANDREAS KNOEPFEL, Die Sonderordnung des kaufmännischen Verkehrs im Kaufrecht (Handelskauf), Diss. Zürich 1987, S. 8; vgl. zur Kontroverse im
BGE 122 III 53 S. 56

Meinungsstand etwa BGE vom 2. Juli 1985 in Rep. 119/1986, S. 23; Kantonsgericht Wallis in RVJ 1979, S. 336/7 E. 2; GIGER, Berner Kommentar, N. 15 zu Art. 190

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 190 - 1 Nelle vendite commerciali, quando sia stabilito un termine fisso per la consegna, si presume che il compratore, in caso di mora del venditore, rinunci alla consegna e pretenda il risarcimento del danno per l'inadempimento.
1	Nelle vendite commerciali, quando sia stabilito un termine fisso per la consegna, si presume che il compratore, in caso di mora del venditore, rinunci alla consegna e pretenda il risarcimento del danno per l'inadempimento.
2	Ove per altro il compratore preferisca di chiedere la consegna, dovrà darne avviso al venditore subito dopo scaduto il termine.

OR; SCHÖNLE, Zürcher Kommentar, N. 19 ff. zu Art. 190

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 190 - 1 Nelle vendite commerciali, quando sia stabilito un termine fisso per la consegna, si presume che il compratore, in caso di mora del venditore, rinunci alla consegna e pretenda il risarcimento del danno per l'inadempimento.
1	Nelle vendite commerciali, quando sia stabilito un termine fisso per la consegna, si presume che il compratore, in caso di mora del venditore, rinunci alla consegna e pretenda il risarcimento del danno per l'inadempimento.
2	Ove per altro il compratore preferisca di chiedere la consegna, dovrà darne avviso al venditore subito dopo scaduto il termine.

OR; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S. 159 Rz. 2972; TERCIER, BR 1987 S. 66 zu Rep. 119/1986, S. 23; FRANZ SCHENKER, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im schweizerischen Obligationenrecht, Diss. Freiburg 1987, S. 136 ff.). Es rechtfertigt sich aus dem Regelungsgedanken von Art. 104 Abs. 3

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 104 - 1 Il debitore in mora al pagamento di una somma di danaro deve pagare gli interessi moratori del cinque per cento all'anno, quand'anche gli interessi convenzionali fossero pattuiti in misura minore.
1	Il debitore in mora al pagamento di una somma di danaro deve pagare gli interessi moratori del cinque per cento all'anno, quand'anche gli interessi convenzionali fossero pattuiti in misura minore.
2	Qualora nel contratto fossero stipulati, sia direttamente, sia mediante periodica provvisione bancaria, degli interessi superiori al cinque per cento, questi si potranno richiedere anche durante la mora.
3	Fra commercianti, finché nel luogo del pagamento lo sconto bancario ordinario superi il cinque per cento, potranno richiedersi gli interessi moratori in questa più elevata misura.

OR nicht, jedwelche Forderung unter Kaufleuten unbesehen ihres Entstehungsgrundes dem höheren Verzugszinssatz zu unterstellen. Als Beispiele dafür seien angeführt die Schadenersatzforderung des im Verkehr verunfallten Kaufmanns gegenüber dem Versicherer des Unfallbeteiligten oder familienrechtliche Ansprüche geschiedener Ehegatten, die beide im Handelsregister eingetragen sind. Für die Annahme einer Forderung unter Kaufleuten ist vielmehr erforderlich, dass das vom Verzug betroffene Geschäft auch objektiv unter den Begriff des kaufmännischen Verkehrs, insbesondere des Handelsverkehrs fällt; mit andern Worten muss das fragliche Geschäft in unmittelbarem Zusammenhang mit der umsatzbezogenen Tätigkeit beider Parteien stehen (vgl. BGE 65 II 171; GIGER, a.a.O., N. 15 zu Art. 190

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 190 - 1 Nelle vendite commerciali, quando sia stabilito un termine fisso per la consegna, si presume che il compratore, in caso di mora del venditore, rinunci alla consegna e pretenda il risarcimento del danno per l'inadempimento.
1	Nelle vendite commerciali, quando sia stabilito un termine fisso per la consegna, si presume che il compratore, in caso di mora del venditore, rinunci alla consegna e pretenda il risarcimento del danno per l'inadempimento.
2	Ove per altro il compratore preferisca di chiedere la consegna, dovrà darne avviso al venditore subito dopo scaduto il termine.

OR; CAVIN, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VII/1, S. 4; weitergehend SCHÖNLE, a.a.O., N. 20 zu Art. 190

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 190 - 1 Nelle vendite commerciali, quando sia stabilito un termine fisso per la consegna, si presume che il compratore, in caso di mora del venditore, rinunci alla consegna e pretenda il risarcimento del danno per l'inadempimento.
1	Nelle vendite commerciali, quando sia stabilito un termine fisso per la consegna, si presume che il compratore, in caso di mora del venditore, rinunci alla consegna e pretenda il risarcimento del danno per l'inadempimento.
2	Ove per altro il compratore preferisca di chiedere la consegna, dovrà darne avviso al venditore subito dopo scaduto il termine.

OR). Daran gebricht es im vorliegenden Fall, da die schlechterfüllte Leistung Anlagevermögen der Klägerin betraf, und zum mindesten nicht festgestellt ist, deren Geschäftszweck umfasse ebenfalls die Bautätigkeit. Der vorinstanzlich festgesetzte Zinssatz von 5% ist daher bundesrechtlich nicht zu beanstanden. c) Während das Bundesgericht in seiner früheren Rechtsprechung den Schadenszins im Deliktsrecht an Stelle eines Verzugszinses linear zusprach (vgl. etwa BGE 33 II 124 /133, BGE 81 II 213 E. 5 S. 221) oder jedenfalls mit dem - späteren - Verzugszins nicht mitverzinste (BGE 81 II 512 E. 6), addiert es nunmehr den Schadenszins bis zum Urteilstermin des oberen kantonalen Gerichts auf und unterstellt ihn ebenfalls dem Verzugszins für den Schadenersatz, welcher am Urteilstag zu laufen beginnt (BGE 97 II 123 E. 9 S. 134; so schon BGE 81 II 38 E. 5 S. 49; zustimmend, BREHM, a.a.O., N 99 zu Art. 41

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 41 - 1 Chiunque è tenuto a riparare il danno illecitamente cagionato ad altri sia con intenzione, sia per negligenza od imprudenza.
1	Chiunque è tenuto a riparare il danno illecitamente cagionato ad altri sia con intenzione, sia per negligenza od imprudenza.
2	Parimente chiunque è tenuto a riparare il danno che cagiona intenzionalmente ad altri con atti contrari ai buoni costumi.

OR). Beim Genugtuungszins dagegen findet eine solche Aufrechnung nicht statt (BGE 118 II 404 E. 3b). Die Aufrechnung des Schadenszinses ergibt sich im Deliktsrecht aus dem Grundsatz, dass der aufgelaufene Schaden konkret auf den Zeitpunkt zu
BGE 122 III 53 S. 57

berechnen ist, in welchem das obere kantonale Sachgericht urteilt (BGE 99 II 214 E. 3b; vgl. auch BGE 113 II 345 und BGE 116 II 295 E. 3a). Ob diese Aufrechnung sachlich gerechtfertigt ist, kann hier offenbleiben. Jedenfalls ist der genannte Berechnungszeitpunkt für den Schaden aus vertraglichen Leistungsstörungen nicht zwingend. Er steht dem Gläubiger denn auch höchstens alternativ zur Verfügung, während im Regelfall auf den Erfüllungszeitpunkt abzustellen ist (BGE 109 II 474; HANS-ULRICH BRUNNER, Die Anwendung deliktsrechtlicher Regeln auf die Vertragshaftung, Diss. Freiburg 1991, S. 68 ff.; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S. 96 Rz. 2627 f.). Das dem Gläubiger insoweit allenfalls zustehende Wahlrecht soll ihm ermöglichen, Sachwertsteigerungen bis zum Urteilszeitpunkt geltend zu machen. Es erfordert indessen nicht gleichzeitig eine Übernahme der deliktsrechtlichen Regel zur Aufrechnung des Schadenszinses. Aus der im Recht der Leistungsstörung anzustrebenden Harmonisierung der Schadenersatzfolgen drängt sich gegenteils auf, von einer solchen Aufrechnung abzusehen. Denn sie würde wegen des Verbots von Zinseszinsen im Verzugsrecht (Art. 105 Abs. 3

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 105 - 1 Il debitore in mora al pagamento d'interessi od alla corrisponsione di rendite od al pagamento di una somma donata non deve gli interessi moratori se non dal giorno in cui si procedette contro di lui in via esecutiva o mediante domanda giudiziale.
1	Il debitore in mora al pagamento d'interessi od alla corrisponsione di rendite od al pagamento di una somma donata non deve gli interessi moratori se non dal giorno in cui si procedette contro di lui in via esecutiva o mediante domanda giudiziale.
2	Ogni patto in contrario è regolato dalle disposizioni sulle clausole penali.
3	Non si possono pretendere interessi per ritardo nel pagamento degli interessi moratori.

OR) unweigerlich zu einer Besserstellung des Ersatzgläubigers im Vergleich zum Verzugsgläubiger führen. In der Rechtsprechung wurde denn auch bisher davon abgesehen. Mithin ist auch insoweit der angefochtene Entscheid bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Dies führt zur Abweisung der Anschlussberufung.