Urteilskopf

106 II 161

31. Arrêt de la Ire Cour civile du 14 juillet 1980 dans la cause UBS c. V.(recours en réforme)
Regeste (de):

• Art. 494 Abs. 3 OR.


• Bürgschaft für eine Schuld zweier Solidarschuldner. Wird der eine von ihnen befreit und verbleibt der andere als alleiniger Schuldner, so bedeutet dies eine erhebliche Verminderung der Sicherheiten im Sinne von Art. 494 Abs. 3 OR. Untergang der Bürgschaft mangels Zustimmung des Ehegatten.

Regeste (fr):

• Art. 494 al. 3

  SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 494 - 1 Per la validità della fideiussione di una persona coniugata si richiede il consenso scritto del coniuge, dato nel singolo caso, anticipatamente o al più tardi simultaneamente, a meno che i coniugi siano separati da sentenza giudiziale.
  1	Per la validità della fideiussione di una persona coniugata si richiede il consenso scritto del coniuge, dato nel singolo caso, anticipatamente o al più tardi simultaneamente, a meno che i coniugi siano separati da sentenza giudiziale.
  2	...269
  3	Per le modificazioni successive di una fideiussione, il consenso del coniuge è richiesto soltanto se la somma garantita deve essere aumentata o una fideiussione semplice trasformata in solidale o se la modificazione ha per effetto di diminuire notevolmente le garanzie.
  4	Il presente articolo si applica per analogia ai partner registrati.270

  CO.


• Cautionnement d'une dette contractée par deux débiteurs solidaires. La libération de l'un d'eux et la reprise de la dette par l'autre seul constituent une diminution notable des sûretés au sens de l'art. 494 al. 3

  SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 494 - 1 Per la validità della fideiussione di una persona coniugata si richiede il consenso scritto del coniuge, dato nel singolo caso, anticipatamente o al più tardi simultaneamente, a meno che i coniugi siano separati da sentenza giudiziale.
  1	Per la validità della fideiussione di una persona coniugata si richiede il consenso scritto del coniuge, dato nel singolo caso, anticipatamente o al più tardi simultaneamente, a meno che i coniugi siano separati da sentenza giudiziale.
  2	...269
  3	Per le modificazioni successive di una fideiussione, il consenso del coniuge è richiesto soltanto se la somma garantita deve essere aumentata o una fideiussione semplice trasformata in solidale o se la modificazione ha per effetto di diminuire notevolmente le garanzie.
  4	Il presente articolo si applica per analogia ai partner registrati.270

  CO. Extinction du cautionnement, faute de consentement du conjoint.

Regesto (it):

• Art. 494 cpv. 3

  SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 494 - 1 Per la validità della fideiussione di una persona coniugata si richiede il consenso scritto del coniuge, dato nel singolo caso, anticipatamente o al più tardi simultaneamente, a meno che i coniugi siano separati da sentenza giudiziale.
  1	Per la validità della fideiussione di una persona coniugata si richiede il consenso scritto del coniuge, dato nel singolo caso, anticipatamente o al più tardi simultaneamente, a meno che i coniugi siano separati da sentenza giudiziale.
  2	...269
  3	Per le modificazioni successive di una fideiussione, il consenso del coniuge è richiesto soltanto se la somma garantita deve essere aumentata o una fideiussione semplice trasformata in solidale o se la modificazione ha per effetto di diminuire notevolmente le garanzie.
  4	Il presente articolo si applica per analogia ai partner registrati.270

  CO.


• Fideiussione per un debito contratto da due debitori solidali. La liberazione di uno di essi e l'assunzione del debito soltanto da parte dell'altro costituiscono una diminuzione notevole delle garanzie ai sensi dell'art. 494 cpv. 3

  SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 494 - 1 Per la validità della fideiussione di una persona coniugata si richiede il consenso scritto del coniuge, dato nel singolo caso, anticipatamente o al più tardi simultaneamente, a meno che i coniugi siano separati da sentenza giudiziale.
  1	Per la validità della fideiussione di una persona coniugata si richiede il consenso scritto del coniuge, dato nel singolo caso, anticipatamente o al più tardi simultaneamente, a meno che i coniugi siano separati da sentenza giudiziale.
  2	...269
  3	Per le modificazioni successive di una fideiussione, il consenso del coniuge è richiesto soltanto se la somma garantita deve essere aumentata o una fideiussione semplice trasformata in solidale o se la modificazione ha per effetto di diminuire notevolmente le garanzie.
  4	Il presente articolo si applica per analogia ai partner registrati.270

  CO. Estinzione della fideiussione in mancanza del consenso del coniuge.

Sachverhalt ab Seite 161

BGE 106 II 161 S. 161

Le 23 octobre 1973, P. et Z. ont contracté solidairement un prêt envers l'Union de banques suisses (UBS), qui leur a ouvert un crédit de 10'000 fr. pouvant être augmenté jusqu'à 12'000 fr. Par acte authentique du même jour, V. s'est constitué caution solidaire à concurrence de 12'000 fr., et sa femme a consenti à ce cautionnement. En janvier 1974, les deux emprunteurs et la banque sont convenus de la libération de P., Z. restant seul débiteur de l'UBS. V. a accepté, le 30 janvier 1974, de maintenir son engagement malgré la libération de P. Z. est tombé en faillite le 10 octobre 1975, alors qu'il devait 10'621 fr. 75 à l'UBS. Celle-ci a obtenu un acte de défaut de biens de ce montant.
BGE 106 II 161 S. 162

Sommé de payer, V. a invoqué la nullité de l'accord du 30 janvier 1974, faute du consentement de son épouse exigé par l'art. 494 al. 3

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 494 - 1 Per la validità della fideiussione di una persona coniugata si richiede il consenso scritto del coniuge, dato nel singolo caso, anticipatamente o al più tardi simultaneamente, a meno che i coniugi siano separati da sentenza giudiziale.
1	Per la validità della fideiussione di una persona coniugata si richiede il consenso scritto del coniuge, dato nel singolo caso, anticipatamente o al più tardi simultaneamente, a meno che i coniugi siano separati da sentenza giudiziale.
2	...269
3	Per le modificazioni successive di una fideiussione, il consenso del coniuge è richiesto soltanto se la somma garantita deve essere aumentata o una fideiussione semplice trasformata in solidale o se la modificazione ha per effetto di diminuire notevolmente le garanzie.
4	Il presente articolo si applica per analogia ai partner registrati.270

in fine CO. L'UBS a ouvert action contre V. en paiement de 10621 fr. avec intérêt à 5% dès le 30 janvier 1976. Le Tribunal cantonal valaisan a rejeté l'action par jugement du 22 mai 1979. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme déposé par la demanderesse contre ce jugement.
Erwägungen

Considérant en droit:

1. La dette contractée envers la demanderesse par les deux débiteurs solidaires a été reprise par l'un d'eux exclusivement, avec pour effet la libération du second. Le défendeur, caution, a accepté par écrit cette modification, conformément à l'exigence de forme posée par l'art. 493 al. 5

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 493 - 1 La fideiussione richiede per la sua validità la dichiarazione scritta del fideiussore e l'indicazione numerica, nell'atto stesso, dell'importo massimo della somma garantita.
1	La fideiussione richiede per la sua validità la dichiarazione scritta del fideiussore e l'indicazione numerica, nell'atto stesso, dell'importo massimo della somma garantita.
2	Quando il fideiussore è una persona fisica, la dichiarazione di fideiussione richiede inoltre l'atto pubblico secondo le norme stabilite nel luogo dove essa è fatta. Se tuttavia la somma garantita non supera i duemila franchi, basta che l'indicazione numerica dell'importo della fideiussione e, se è il caso, quella del suo carattere solidale siano, nell'atto stesso, scritte di propria mano del fideiussore.
3	Per la fideiussione, verso la Confederazione o i suoi istituti di diritto pubblico o verso un Cantone, di obbligazioni di diritto pubblico, come dazi, imposte e altre tasse, o di prezzi di trasporto, bastano in ogni caso la dichiarazione scritta del fideiussore e l'indicazione numerica, nell'atto stesso, dell'importo massimo della somma garantita.
4	Se, nell'intenzione di eludere l'atto pubblico, la somma garantita è divisa in importi più piccoli, per la fideiussione di questi è richiesta la forma prescritta per il totale.
5	Per le modificazioni successive della fideiussione, che non consistono nell'aumento della somma o nella trasformazione di una fideiussione semplice in una solidale, basta la forma scritta. Se il debito è assunto da un terzo in modo che il debitore ne sia liberato, la fideiussione si estingue qualora il fideiussore non consenta per iscritto all'assunzione del debito.
6	La procura speciale per prestare fideiussione e la promessa di prestarla, fatta all'altro contraente o ad un terzo, richiedono pure la forma prescritta per la fideiussione. Mediante stipulazione scritta la responsabilità del fideiussore può essere limitata alla parte del debito principale che sarà estinta per la prima.
7	Il Consiglio federale è autorizzato a limitare l'importo delle sportule dovute per l'atto pubblico.

CO. Le consentement de son épouse, en revanche, n'a pas été demandé. Le Tribunal cantonal et le défendeur considèrent que cette modification a pour effet de diminuer notablement les sûretés, au sens de l'art. 494 al. 3

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 494 - 1 Per la validità della fideiussione di una persona coniugata si richiede il consenso scritto del coniuge, dato nel singolo caso, anticipatamente o al più tardi simultaneamente, a meno che i coniugi siano separati da sentenza giudiziale.
1	Per la validità della fideiussione di una persona coniugata si richiede il consenso scritto del coniuge, dato nel singolo caso, anticipatamente o al più tardi simultaneamente, a meno che i coniugi siano separati da sentenza giudiziale.
2	...269
3	Per le modificazioni successive di una fideiussione, il consenso del coniuge è richiesto soltanto se la somma garantita deve essere aumentata o una fideiussione semplice trasformata in solidale o se la modificazione ha per effetto di diminuire notevolmente le garanzie.
4	Il presente articolo si applica per analogia ai partner registrati.270

CO, et que le consentement du conjoint était partant nécessaire. La demanderesse soutient au contraire que la libération d'un codébiteur solidaire par le créancier ne saurait être assimilée à une diminution de sûretés à l'égard de la caution et que l'art. 494 al. 3

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 494 - 1 Per la validità della fideiussione di una persona coniugata si richiede il consenso scritto del coniuge, dato nel singolo caso, anticipatamente o al più tardi simultaneamente, a meno che i coniugi siano separati da sentenza giudiziale.
1	Per la validità della fideiussione di una persona coniugata si richiede il consenso scritto del coniuge, dato nel singolo caso, anticipatamente o al più tardi simultaneamente, a meno che i coniugi siano separati da sentenza giudiziale.
2	...269
3	Per le modificazioni successive di una fideiussione, il consenso del coniuge è richiesto soltanto se la somma garantita deve essere aumentata o una fideiussione semplice trasformata in solidale o se la modificazione ha per effetto di diminuire notevolmente le garanzie.
4	Il presente articolo si applica per analogia ai partner registrati.270

CO est inapplicable.
2. a) L'art. 494

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 494 - 1 Per la validità della fideiussione di una persona coniugata si richiede il consenso scritto del coniuge, dato nel singolo caso, anticipatamente o al più tardi simultaneamente, a meno che i coniugi siano separati da sentenza giudiziale.
1	Per la validità della fideiussione di una persona coniugata si richiede il consenso scritto del coniuge, dato nel singolo caso, anticipatamente o al più tardi simultaneamente, a meno che i coniugi siano separati da sentenza giudiziale.
2	...269
3	Per le modificazioni successive di una fideiussione, il consenso del coniuge è richiesto soltanto se la somma garantita deve essere aumentata o una fideiussione semplice trasformata in solidale o se la modificazione ha per effetto di diminuire notevolmente le garanzie.
4	Il presente articolo si applica per analogia ai partner registrati.270

CO, relatif au consentement du conjoint, a été introduit par la loi de 1941, qui a modifié le droit antérieur du cautionnement. Historiquement, l'al. 3 de cette disposition (art. 493 al. 7 du projet) est le résultat d'un compromis entre les positions divergentes qu'avaient adoptées les deux Chambres législatives. Alors que le Conseil national entendait limiter l'exigence du consentement du conjoint aux seules modifications touchant au montant de la dette et à la transformation du cautionnement simple en cautionnement solidaire, le Conseil des Etats voulait que ce consentement fût requis pour toutes les modifications. La Commission du Conseil national a objecté qu'il ne serait pas justifié d'exiger le consentement du conjoint même en cas d'allègement de la situation de la caution. Après une première proposition, où il était question de toute "aggravation notable" et qui n'a pas été retenue, elle a proposé au Conseil national l'adjonction finalement adoptée, visant la diminution notable des sûretés. Cette solution, approuvée par
BGE 106 II 161 S. 163

le Conseil des Etats, a été présentée au Conseil national comme permettant de tenir compte "de la plupart des modifications qui peuvent aggraver considérablement la situation de la caution" (AEBY, rapporteur, Bull. stén. CN 1941 p. 214 s., CE 1941 p. 139 et 175; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 16 in fine ad art. 494

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 494 - 1 Per la validità della fideiussione di una persona coniugata si richiede il consenso scritto del coniuge, dato nel singolo caso, anticipatamente o al più tardi simultaneamente, a meno che i coniugi siano separati da sentenza giudiziale.
1	Per la validità della fideiussione di una persona coniugata si richiede il consenso scritto del coniuge, dato nel singolo caso, anticipatamente o al più tardi simultaneamente, a meno che i coniugi siano separati da sentenza giudiziale.
2	...269
3	Per le modificazioni successive di una fideiussione, il consenso del coniuge è richiesto soltanto se la somma garantita deve essere aumentata o una fideiussione semplice trasformata in solidale o se la modificazione ha per effetto di diminuire notevolmente le garanzie.
4	Il presente articolo si applica per analogia ai partner registrati.270

CO; DUFT, Die Zustimmung des Ehegatten als Gültigkeitserfordemis für die Bürgschaft, thèse Fribourg 1943, p. 44 et 49; FREY, Die Voraussetzungen der Bürgschaft unter dem Gesichtspunkt des Bürgenschutzes, thèse Zurich 1943, p. 60). L'interprétation restrictive proposée par la demanderesse, selon laquelle le terme de "sûretés", à l'art. 494 al. 3

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 494 - 1 Per la validità della fideiussione di una persona coniugata si richiede il consenso scritto del coniuge, dato nel singolo caso, anticipatamente o al più tardi simultaneamente, a meno che i coniugi siano separati da sentenza giudiziale.
1	Per la validità della fideiussione di una persona coniugata si richiede il consenso scritto del coniuge, dato nel singolo caso, anticipatamente o al più tardi simultaneamente, a meno che i coniugi siano separati da sentenza giudiziale.
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3	Per le modificazioni successive di una fideiussione, il consenso del coniuge è richiesto soltanto se la somma garantita deve essere aumentata o una fideiussione semplice trasformata in solidale o se la modificazione ha per effetto di diminuire notevolmente le garanzie.
4	Il presente articolo si applica per analogia ai partner registrati.270

CO, ne viserait que les garanties accessoires fournies pour l'exécution d'une obligation, ne trouve donc aucun appui dans les travaux préparatoires. La volonté du législateur de couvrir, par la rédaction adoptée, la plupart des modifications pouvant aggraver considérablement la situation de la caution plaide en faveur d'une interprétation large de la notion de sûreté (DUFT, op.cit., p. 49; BECK, Das neue Bürgschaftsrecht, n. 20 ad art. 494).
b) L'interprétation littérale conduit à la même solution. La loi ne définit pas la notion de sûretés, mais la jurisprudence et la doctrine lui ont généralement donné un sens très large, qui ressort notamment des définitions suivantes (rappelées par NUSSBAUMER, Subrogation et recours de la caution lors du concours de sûretés personnelles et réelles dans le nouveau droit du cautionnement, thèse Fribourg 1945, p. 35/36): - l'ensemble des relations juridiques qui offrent une garantie au créancier pour le remboursement de sa créance (ATF 26 II 251); - la notion de sûreté embrasse toutes les garanties réelles ou personnelles procurant au créancier plus que le droit ordinaire sur l'ensemble des biens du débiteur, qui forment le "gage commun" de ses créanciers; il faut et il suffit qu'un droit spécial soit attribué à un créancier particulier pour la couverture de sa créance cautionnée, de manière que l'exercice de ce droit, dans lequel la caution doit pouvoir être utilement subrogée, diminue la perte résultant du fait qu'il a dû payer en lieu et place du débiteur (arrêt du Tribunal fédéral du 23 janvier 1935 dans la cause UBS c. Vivien et Henriod, publié in JdT 1935 p. 269); - tous les droits qui améliorent la position du créancier par rapport aux créanciers ordinaires (BECKER, Kommentar, n. 4 ad art. 509

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 509 - 1 Con l'estinzione del debito principale per qualsiasi causa, il fideiussore è liberato.
1	Con l'estinzione del debito principale per qualsiasi causa, il fideiussore è liberato.
2	Se però la qualità di debitore principale e quella di fideiussore si trovano riunite nella medesima persona, il creditore conserva i vantaggi particolari che gli conferisce la fideiussione.
3	Ogni fideiussione prestata da una persona fisica si estingue allo spirare del termine di 20 anni dalla sua costituzione. Sono eccettuate le fideiussioni, verso la Confederazione o i suoi istituti di diritto pubblico o verso un Cantone, di obbligazioni di diritto pubblico, come dazi, imposte e altre tasse, o di prezzi di trasporto, come pure le fideiussioni per pubblico ufficio o per contratto di lavoro e quelle di prestazioni ricorrenti periodicamente.
4	Durante l'ultimo anno di questo termine, la fideiussione può essere fatta valere anche se essa fu prestata per un termine più lungo, a meno che il fideiussore l'abbia precedentemente prorogata o l'abbia sostituita con una nuova fideiussione.
5	La proroga può essere concessa mediante una dichiarazione scritta del fideiussore per un nuovo periodo di dieci anni al massimo. Per essere valida, questa dichiarazione deve però essere fatta al più presto un anno prima dello spirare della fideiussione.
6	Qualora il debito sia scaduto meno di due anni avanti l'estinzione della fideiussione e il creditore non abbia potuto disdirlo per una data anteriore, il fideiussore può qualunque sia la specie della fideiussione, essere perseguito senza che si sia proceduto in precedenza contro il debitore principale o sui pegni. Il fideiussore può, dal canto suo, esercitare il suo diritto di regresso verso il debitore principale già prima della scadenza del debito principale.

CO);
BGE 106 II 161 S. 164

- tout droit lié à la créance qui, abstraction faite de la personne du débiteur, est apte et destiné à la couvrir (STOSS, in RJB 47 (1911) p. 259). Au regard de ces différentes définitions, l'existence d'une créance contre un codébiteur solidaire doit manifestement être considérée comme une sûreté. C'est ce qu'admettent d'ailleurs expressément plusieurs auteurs, soit dans le cadre de l'art. 503

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 503 - 1 Qualora il creditore diminuisca in pregiudizio del fideiussore diritti di pegno, altre garanzie o privilegi che esistevano allorché fu prestata la fideiussione o che egli ha ottenuto in seguito dal debitore principale specialmente per il credito assicurato, la responsabilità del fideiussore è ridotta d'una somma corrispondente, salvo che sia provato che il danno è meno elevato. È riservata l'azione di ripetizione per il di più pagato.
1	Qualora il creditore diminuisca in pregiudizio del fideiussore diritti di pegno, altre garanzie o privilegi che esistevano allorché fu prestata la fideiussione o che egli ha ottenuto in seguito dal debitore principale specialmente per il credito assicurato, la responsabilità del fideiussore è ridotta d'una somma corrispondente, salvo che sia provato che il danno è meno elevato. È riservata l'azione di ripetizione per il di più pagato.
2	Trattandosi di fideiussione prestata per pubblico ufficio o per contratto individuale di lavoro, il creditore è inoltre responsabile se per aver omessa la sorveglianza sul lavoratore alla quale era tenuto o la diligenza che si poteva pretendere da lui, il debito sia nato o abbia raggiunto una cifra che altrimenti non si sarebbe verificata.271
3	Il creditore deve consegnare al fideiussore, che lo paga, i documenti atti all'esercizio dei suoi diritti e dargli le informazioni occorrenti. Egli deve altresì consegnare i pegni e le altre garanzie che esistevano allorché fu prestata la fideiussione o che il debitore principale ha costituito in seguito specialmente per il credito assicurato, oppure fare quanto occorre per il loro trasferimento. Sono riservati i diritti di pegno e di ritenzione poziori a quelli del fideiussore, che spettano al creditore per altri crediti.
4	Qualora il creditore ricusi indebitamente di compiere questi atti o si sia spogliato in mala fede o per negligenza grave dei mezzi di prova esistenti o dei pegni e altre garanzie di cui è responsabile, il fideiussore è liberato. Egli può ripetere quanto ha pagato ed esigere il risarcimento del maggior danno.

CO (OSER/SCHÖNENBERGER, n. 12 ad art. 503, p. 1990; GUHL, Das neue Bürgschaftsrecht, p. 81 s.; NUSSBAUMER, op. cit., p. 41), soit à propos de la solidarité passive, décrite comme constituant une sûreté (VON BÜREN, Allg. Teil, p. 94, 97; ENGEL, Traité des obligations, p. 561), soit dans la définition générale des sûretés personnelles (PICCARD-THILO, Dictionnaire juridique, p. 539). Les sûretés visées à l'art. 494 al. 3

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 494 - 1 Per la validità della fideiussione di una persona coniugata si richiede il consenso scritto del coniuge, dato nel singolo caso, anticipatamente o al più tardi simultaneamente, a meno che i coniugi siano separati da sentenza giudiziale.
1	Per la validità della fideiussione di una persona coniugata si richiede il consenso scritto del coniuge, dato nel singolo caso, anticipatamente o al più tardi simultaneamente, a meno che i coniugi siano separati da sentenza giudiziale.
2	...269
3	Per le modificazioni successive di una fideiussione, il consenso del coniuge è richiesto soltanto se la somma garantita deve essere aumentata o una fideiussione semplice trasformata in solidale o se la modificazione ha per effetto di diminuire notevolmente le garanzie.
4	Il presente articolo si applica per analogia ai partner registrati.270

CO englobent partant les codébiteurs solidaires et elles sont notablement diminuées en cas de libération de l'un d'eux. c) Les deux auteurs qui se prononcent sur ce problème particulier considèrent que la libération d'un débiteur solidaire, dont la dette est reprise par l'autre, constitue une diminution des sûretés au sens de l'art. 494 al. 3

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 494 - 1 Per la validità della fideiussione di una persona coniugata si richiede il consenso scritto del coniuge, dato nel singolo caso, anticipatamente o al più tardi simultaneamente, a meno che i coniugi siano separati da sentenza giudiziale.
1	Per la validità della fideiussione di una persona coniugata si richiede il consenso scritto del coniuge, dato nel singolo caso, anticipatamente o al più tardi simultaneamente, a meno che i coniugi siano separati da sentenza giudiziale.
2	...269
3	Per le modificazioni successive di una fideiussione, il consenso del coniuge è richiesto soltanto se la somma garantita deve essere aumentata o una fideiussione semplice trasformata in solidale o se la modificazione ha per effetto di diminuire notevolmente le garanzie.
4	Il presente articolo si applica per analogia ai partner registrati.270

CO (SCYBOZ, Traité de droit privé suisse, VII/2, p. 79 n. 11; FREY, op.cit., p. 60). Quant à BECK (Das neue Bürgschaftsrecht, n. 19 ad art. 494), il estime qu'il y a diminution des sûretés en cas de libération de personnes coresponsables ("mithaftende Personen"). La plupart des autres auteurs aboutissent à la même solution à propos du problème du changement de débiteur et de la forme du consentement que doit donner la caution à ce changement (art. 493 al. 5

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 493 - 1 La fideiussione richiede per la sua validità la dichiarazione scritta del fideiussore e l'indicazione numerica, nell'atto stesso, dell'importo massimo della somma garantita.
1	La fideiussione richiede per la sua validità la dichiarazione scritta del fideiussore e l'indicazione numerica, nell'atto stesso, dell'importo massimo della somma garantita.
2	Quando il fideiussore è una persona fisica, la dichiarazione di fideiussione richiede inoltre l'atto pubblico secondo le norme stabilite nel luogo dove essa è fatta. Se tuttavia la somma garantita non supera i duemila franchi, basta che l'indicazione numerica dell'importo della fideiussione e, se è il caso, quella del suo carattere solidale siano, nell'atto stesso, scritte di propria mano del fideiussore.
3	Per la fideiussione, verso la Confederazione o i suoi istituti di diritto pubblico o verso un Cantone, di obbligazioni di diritto pubblico, come dazi, imposte e altre tasse, o di prezzi di trasporto, bastano in ogni caso la dichiarazione scritta del fideiussore e l'indicazione numerica, nell'atto stesso, dell'importo massimo della somma garantita.
4	Se, nell'intenzione di eludere l'atto pubblico, la somma garantita è divisa in importi più piccoli, per la fideiussione di questi è richiesta la forma prescritta per il totale.
5	Per le modificazioni successive della fideiussione, che non consistono nell'aumento della somma o nella trasformazione di una fideiussione semplice in una solidale, basta la forma scritta. Se il debito è assunto da un terzo in modo che il debitore ne sia liberato, la fideiussione si estingue qualora il fideiussore non consenta per iscritto all'assunzione del debito.
6	La procura speciale per prestare fideiussione e la promessa di prestarla, fatta all'altro contraente o ad un terzo, richiedono pure la forma prescritta per la fideiussione. Mediante stipulazione scritta la responsabilità del fideiussore può essere limitata alla parte del debito principale che sarà estinta per la prima.
7	Il Consiglio federale è autorizzato a limitare l'importo delle sportule dovute per l'atto pubblico.

, 2e

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 493 - 1 La fideiussione richiede per la sua validità la dichiarazione scritta del fideiussore e l'indicazione numerica, nell'atto stesso, dell'importo massimo della somma garantita.
1	La fideiussione richiede per la sua validità la dichiarazione scritta del fideiussore e l'indicazione numerica, nell'atto stesso, dell'importo massimo della somma garantita.
2	Quando il fideiussore è una persona fisica, la dichiarazione di fideiussione richiede inoltre l'atto pubblico secondo le norme stabilite nel luogo dove essa è fatta. Se tuttavia la somma garantita non supera i duemila franchi, basta che l'indicazione numerica dell'importo della fideiussione e, se è il caso, quella del suo carattere solidale siano, nell'atto stesso, scritte di propria mano del fideiussore.
3	Per la fideiussione, verso la Confederazione o i suoi istituti di diritto pubblico o verso un Cantone, di obbligazioni di diritto pubblico, come dazi, imposte e altre tasse, o di prezzi di trasporto, bastano in ogni caso la dichiarazione scritta del fideiussore e l'indicazione numerica, nell'atto stesso, dell'importo massimo della somma garantita.
4	Se, nell'intenzione di eludere l'atto pubblico, la somma garantita è divisa in importi più piccoli, per la fideiussione di questi è richiesta la forma prescritta per il totale.
5	Per le modificazioni successive della fideiussione, che non consistono nell'aumento della somma o nella trasformazione di una fideiussione semplice in una solidale, basta la forma scritta. Se il debito è assunto da un terzo in modo che il debitore ne sia liberato, la fideiussione si estingue qualora il fideiussore non consenta per iscritto all'assunzione del debito.
6	La procura speciale per prestare fideiussione e la promessa di prestarla, fatta all'altro contraente o ad un terzo, richiedono pure la forma prescritta per la fideiussione. Mediante stipulazione scritta la responsabilità del fideiussore può essere limitata alla parte del debito principale che sarà estinta per la prima.
7	Il Consiglio federale è autorizzato a limitare l'importo delle sportule dovute per l'atto pubblico.

phrase, CO). Pour eux, la ratio legis exige qu'en cas de reprise de dette et de changement de débiteur, il y ait non seulement accord écrit de la caution, mais aussi consentement de son conjoint (GIOVANOLI, n. 45 ad art. 493 et n. 25 ad art. 492; DUFT, op.cit., p. 51 s.; FREY, op.cit., p. 60 s; GUHL, op.cit., p. 139, à propos des dispositions transitoires). Seuls OSER/SCHÖNENBERGER adoptent une position contraire (n. 19 et 23 ad art. 494), tandis que BECK (op.cit., n. 21 ad art. 494) laisse la question ouverte. Or jurisprudence et doctrine admettent que la situation de reprise de dette et de changement de débiteur est en tout cas réalisée lorsque, de deux débiteurs solidaires, l'un est libéré et l'autre reprend seul la dette (ATF 60 II 332 ss.; OSER/SCHÖNENBERGER, H. 88 ad art. 493; BECK op.cit. n. 75 ad art. 493; SCYBOZ, op.cit., p. 74, n. 62).
BGE 106 II 161 S. 165

L'exigence du consentement du conjoint à côté de l'accord écrit de la caution, s'impose à plus forte raison dans cette situation, où l'aggravation de la position de la caution est encore plus évidente qu'en cas de simple changement de débiteur. On peut même considérer que l'opinion divergente émise par OSER/SCHÖNENBERGER à propos de ce dernier cas ne s'étend pas à l'hypothèse de la libération de l'un des deux débiteurs solidaires puisque, comme on l'a vu, ils n'hésitent pas à assimiler la dette solidaire à une sûreté (n. 12 ad art. 503

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 503 - 1 Qualora il creditore diminuisca in pregiudizio del fideiussore diritti di pegno, altre garanzie o privilegi che esistevano allorché fu prestata la fideiussione o che egli ha ottenuto in seguito dal debitore principale specialmente per il credito assicurato, la responsabilità del fideiussore è ridotta d'una somma corrispondente, salvo che sia provato che il danno è meno elevato. È riservata l'azione di ripetizione per il di più pagato.
1	Qualora il creditore diminuisca in pregiudizio del fideiussore diritti di pegno, altre garanzie o privilegi che esistevano allorché fu prestata la fideiussione o che egli ha ottenuto in seguito dal debitore principale specialmente per il credito assicurato, la responsabilità del fideiussore è ridotta d'una somma corrispondente, salvo che sia provato che il danno è meno elevato. È riservata l'azione di ripetizione per il di più pagato.
2	Trattandosi di fideiussione prestata per pubblico ufficio o per contratto individuale di lavoro, il creditore è inoltre responsabile se per aver omessa la sorveglianza sul lavoratore alla quale era tenuto o la diligenza che si poteva pretendere da lui, il debito sia nato o abbia raggiunto una cifra che altrimenti non si sarebbe verificata.271
3	Il creditore deve consegnare al fideiussore, che lo paga, i documenti atti all'esercizio dei suoi diritti e dargli le informazioni occorrenti. Egli deve altresì consegnare i pegni e le altre garanzie che esistevano allorché fu prestata la fideiussione o che il debitore principale ha costituito in seguito specialmente per il credito assicurato, oppure fare quanto occorre per il loro trasferimento. Sono riservati i diritti di pegno e di ritenzione poziori a quelli del fideiussore, che spettano al creditore per altri crediti.
4	Qualora il creditore ricusi indebitamente di compiere questi atti o si sia spogliato in mala fede o per negligenza grave dei mezzi di prova esistenti o dei pegni e altre garanzie di cui è responsabile, il fideiussore è liberato. Egli può ripetere quanto ha pagato ed esigere il risarcimento del maggior danno.

, p. 1990). d) L'art. 494

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 494 - 1 Per la validità della fideiussione di una persona coniugata si richiede il consenso scritto del coniuge, dato nel singolo caso, anticipatamente o al più tardi simultaneamente, a meno che i coniugi siano separati da sentenza giudiziale.
1	Per la validità della fideiussione di una persona coniugata si richiede il consenso scritto del coniuge, dato nel singolo caso, anticipatamente o al più tardi simultaneamente, a meno che i coniugi siano separati da sentenza giudiziale.
2	...269
3	Per le modificazioni successive di una fideiussione, il consenso del coniuge è richiesto soltanto se la somma garantita deve essere aumentata o una fideiussione semplice trasformata in solidale o se la modificazione ha per effetto di diminuire notevolmente le garanzie.
4	Il presente articolo si applica per analogia ai partner registrati.270

CO, introduit dans un but de protection de la famille (GIOVANOLI, n. 1 ad art. 494), vise à exiger le consentement du conjoint à l'égard de toute modification juridique aggravant la situation de la caution et portant sur un élément dont l'existence ou l'inexistence aurait pu déterminer le conjoint à refuser son consentement lors de la création du cautionnement. La libération d'un débiteur solidaire et la reprise de la dette par l'autre seul constituent une telle modification, soit une diminution notable des sûretés au sens de l'art. 494 al. 3

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 494 - 1 Per la validità della fideiussione di una persona coniugata si richiede il consenso scritto del coniuge, dato nel singolo caso, anticipatamente o al più tardi simultaneamente, a meno che i coniugi siano separati da sentenza giudiziale.
1	Per la validità della fideiussione di una persona coniugata si richiede il consenso scritto del coniuge, dato nel singolo caso, anticipatamente o al più tardi simultaneamente, a meno che i coniugi siano separati da sentenza giudiziale.
2	...269
3	Per le modificazioni successive di una fideiussione, il consenso del coniuge è richiesto soltanto se la somma garantita deve essere aumentata o una fideiussione semplice trasformata in solidale o se la modificazione ha per effetto di diminuire notevolmente le garanzie.
4	Il presente articolo si applica per analogia ai partner registrati.270

CO. Elle nécessite dès lors le consentement du conjoint de la caution. e) Le consentement du conjoint étant une condition de validité de la déclaration de volonté de la caution, l'acceptation donnée par celle-ci à la modification de sa situation n'est pas valable sans ce consentement. La conséquence en est l'extinction du cautionnement (cf. BECK, op.cit., n. 32 et 33 ad art. 494; DUFT, op.cit., p. 53), qui est expressément prévue à l'art. 493 al. 5

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 493 - 1 La fideiussione richiede per la sua validità la dichiarazione scritta del fideiussore e l'indicazione numerica, nell'atto stesso, dell'importo massimo della somma garantita.
1	La fideiussione richiede per la sua validità la dichiarazione scritta del fideiussore e l'indicazione numerica, nell'atto stesso, dell'importo massimo della somma garantita.
2	Quando il fideiussore è una persona fisica, la dichiarazione di fideiussione richiede inoltre l'atto pubblico secondo le norme stabilite nel luogo dove essa è fatta. Se tuttavia la somma garantita non supera i duemila franchi, basta che l'indicazione numerica dell'importo della fideiussione e, se è il caso, quella del suo carattere solidale siano, nell'atto stesso, scritte di propria mano del fideiussore.
3	Per la fideiussione, verso la Confederazione o i suoi istituti di diritto pubblico o verso un Cantone, di obbligazioni di diritto pubblico, come dazi, imposte e altre tasse, o di prezzi di trasporto, bastano in ogni caso la dichiarazione scritta del fideiussore e l'indicazione numerica, nell'atto stesso, dell'importo massimo della somma garantita.
4	Se, nell'intenzione di eludere l'atto pubblico, la somma garantita è divisa in importi più piccoli, per la fideiussione di questi è richiesta la forma prescritta per il totale.
5	Per le modificazioni successive della fideiussione, che non consistono nell'aumento della somma o nella trasformazione di una fideiussione semplice in una solidale, basta la forma scritta. Se il debito è assunto da un terzo in modo che il debitore ne sia liberato, la fideiussione si estingue qualora il fideiussore non consenta per iscritto all'assunzione del debito.
6	La procura speciale per prestare fideiussione e la promessa di prestarla, fatta all'altro contraente o ad un terzo, richiedono pure la forma prescritta per la fideiussione. Mediante stipulazione scritta la responsabilità del fideiussore può essere limitata alla parte del debito principale che sarà estinta per la prima.
7	Il Consiglio federale è autorizzato a limitare l'importo delle sportule dovute per l'atto pubblico.

CO en cas d'absence de consentement de la caution; l'invalidité du consentement a le même effet extinctif. Le cautionnement du défendeur s'étant éteint, il n'est plus obligé envers la demanderesse. L'action doit donc être rejetée.