Urteilskopf

104 II 209

35. Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Mai 1978 i.S. Greiner gegen Weissenburg-Mineralthermen AG
Regeste (de):

Regeste (fr):

Regesto (it):


Sachverhalt ab Seite 209

BGE 104 II 209 S. 209

A.- Die Hersteller von Mineral- und Süsswassergetränken sind im Verband Schweizerischer Mineralquellen einerseits und im Verband Schweizerischer Süssgetränke-Fabrikanten anderseits organisiert, welche untereinander und mit der nichtorganisierten Quelle Vals in enger Beziehung stehen. Demgegenüber sind die Detaillisten im Schweizerischen Verband des Mineral- und Tafelwasserhandels (MITA) zusammengefasst. Zwischen dem MITA und den Herstellerverbänden bestehen Abreden darüber, an wen und zu welchen Bedingungen Mineralwasser zu liefern sei.
Hans Greiner, der dem MITA nicht angehört, betreibt seit 1973 in Bümpliz ein Discountgeschäft, in dem er insbesondere Mineralwasser anbietet. Von verschiedenen Mineralwasserherstellern, darunter auch der Weissenburg-Mineralthermen AG, verlangte er, zu den sogenannten Depositärbedingungen beliefert
BGE 104 II 209 S. 210

zu werden, was jene aber auf Grund von Abreden mit dem MITA und dem Verband Berner Mineralwasserhändler ablehnten. Greiner kann deshalb Mineralwasser nicht unmittelbar von den Herstellern, sondern nur über ein MITA-Mitglied beziehen, wofür er eine "Verrechnungsgebühr" zu bezahlen hat. Im Jahre 1974 wandte er sich deswegen an die Kartellkommission, die ihn an den Zivilrichter verwies. Die Weissenburg-Mineralthermen AG ist Mitglied des Verbandes Schweizerischer Mineralquellen. Auf Greiners Ersuchen hin wurde sie am 23. August 1976 vom Gerichtspräsidenten von Niedersimmenthal bzw. am 13. Oktober 1976 vom Appellationshof (I. Zivilkammer) des Kantons Bern im Sinne einer vorsorglichen Massnahme angewiesen, den Gesuchsteller "zu Depositärbedingungen direkt zu beliefern". Gleichzeitig wurde Greiner eine Klagefrist von 30 Tagen angesetzt.
B.- Nach erfolglosem Aussöhnungsversuch erhob Greiner am 18. März 1977 beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die Weissenburg-Mineralthermen AG Klage. Unter Hinweis auf das Kartellgesetz und Art. 28
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 28 - 1 Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe.
1    Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe.
2    Une atteinte est illicite, à moins qu'elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi.
ZGB verlangte er, dass die Beklagte verpflichtet werde, ihn "zu sogenannten Depositärbedingungen mit ihren Produkten direkt zu beliefern". Am 24. November 1977 wies das Handelsgericht die Klage mangels Passivlegitimation der Beklagten ab.
C.- Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er verlangt, es sei festzustellen, dass die Beklagte passivlegitimiert sei; alsdann sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung zurückzuweisen. Eventuell sei das vor Vorinstanz gestellte Klagebegehren gutzuheissen. Die Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung an.

Erwägungen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Kläger verlangt mit seiner Berufung vorab, dass die Passivlegitimation der Beklagten festgestellt werde. Im kantonalen Verfahren wurde indes ein solches Feststellungsbegehren nicht gestellt, weshalb es sich dabei um einen neuen Antrag handelt, auf den nicht einzutreten ist (Art. 55 Abs. 1 lit. b
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 28 - 1 Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe.
1    Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe.
2    Une atteinte est illicite, à moins qu'elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi.
OG). In Wirklichkeit meint der Kläger aber wohl nichts anderes, als dass sich das Bundesgericht bei der rechtlichen Beurteilung der Sache in bestimmter Weise festlege, was im Falle der Rückweisung die Vorinstanz bindet (Art. 66 Abs. 1
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 28 - 1 Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe.
1    Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe.
2    Une atteinte est illicite, à moins qu'elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi.
OG).
BGE 104 II 209 S. 211

Mit der Berufung wird im Hauptstandpunkt Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz beantragt, nur eventuell Gutheissung der Klage. Ein solches Vorgehen ist hier zulässig, weil das Bundesgericht, wenn es die Rechtsauffassung des Klägers teilt, kein Sachurteil fällen kann, sondern die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes zurückweisen muss (BGE 103 II 270 E. 1b, BGE 99 II 72 E. 1, BGE 95 II 436 E. 1 mit Hinweisen). Die Berufungsfähigkeit der Sache leitet der Kläger aus Art. 50 Abs. 1
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 28 - 1 Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe.
1    Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe.
2    Une atteinte est illicite, à moins qu'elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi.
OG ab, weil es sich beim angefochtenen Urteil um einen Zwischenentscheid im Sinne dieser Bestimmung handle. Das trifft jedoch nicht zu, wies doch das Handelsgericht die Klage endgültig ab, so dass sein Erkenntnis ein Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 28 - 1 Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe.
1    Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe.
2    Une atteinte est illicite, à moins qu'elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi.
OG ist. Dass das kantonale Verfahren auf die Frage der Passivlegitimation der Beklagten beschränkt wurde, ändert daran nichts. Auf die Berufung, die von keinem Streitwert abhängt (Art. 8
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 8 Autorisation exceptionnelle fondée sur des intérêts publics prépondérants - Les accords en matière de concurrence et les pratiques d'entreprises ayant une position dominante dont l'autorité compétente a constaté le caractère illicite peuvent être autorisés par le Conseil fédéral à la demande des entreprises concernées si, à titre exceptionnel, ils sont nécessaires à la sauvegarde d'intérêts publics prépondérants.
KG), ist somit einzutreten.
2. Das Handelsgericht wies die Klage mangels Passivlegitimation der Beklagten ab. Ob das zu Recht geschah, beurteilt sich nach materiellem Recht, insbesondere nach Kartellrecht, auf das sich der Kläger beruft. a) Das Handelsgericht meint, es könne ein kartellrechtlicher Anspruch einerseits deshalb nicht gegen die Beklagte gerichtet werden, weil sie kein Kartell sei, wofür nach Art. 2
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 2 Champ d'application - 1 La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises.
1    La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises.
1bis    Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique.6
2    La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger.
KG mehrere Beteiligte erforderlich seien. Anderseits sei sie aber auch keine kartellähnliche Organisation im Sinne von Art. 3
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 3 Rapport avec d'autres prescriptions légales - 1 Les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services sont réservées, notamment:
1    Les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services sont réservées, notamment:
a  celles qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique;
b  celles qui chargent certaines entreprises de l'exécution de tâches publiques en leur accordant des droits spéciaux.
2    La présente loi n'est pas applicable aux effets sur la concurrence qui découlent exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle. En revanche, les restrictions aux importations fondées sur des droits de propriété intellectuelle sont soumises à la présente loi.7
3    Les procédures prévues par la présente loi en vue de l'appréciation des restrictions à la concurrence priment les procédures prévues par la loi fédérale du 20 décembre 1985 concernant la surveillance des prix8, sauf décision contraire prise d'un commun accord par la Commission de la concurrence et le Surveillant des prix.
KG, weil ihr keine marktbeherrschende Stellung zukomme. Dass die Anwendung des Kartellgesetzes das Vorhandensein eines Kartells oder einer kartellähnlichen Organisation voraussetzt, trifft zu. Nach dem angefochtenen Urteil macht der Kläger eine Preisbenachteiligung geltend, die auf eine Abrede zwischen den Herstellerverbänden und dem MITA zurückgeht. Die behauptete Wettbewerbsbehinderung beruht daher offensichtlich auf einem Kartell im Sinne von Art. 2
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 2 Champ d'application - 1 La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises.
1    La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises.
1bis    Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique.6
2    La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger.
KG, was zur Anwendung des Kartellgesetzes führt. Ob es sich bei der Beklagten um eine kartellähnliche Organisation gemäss Art. 3
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 3 Rapport avec d'autres prescriptions légales - 1 Les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services sont réservées, notamment:
1    Les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services sont réservées, notamment:
a  celles qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique;
b  celles qui chargent certaines entreprises de l'exécution de tâches publiques en leur accordant des droits spéciaux.
2    La présente loi n'est pas applicable aux effets sur la concurrence qui découlent exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle. En revanche, les restrictions aux importations fondées sur des droits de propriété intellectuelle sont soumises à la présente loi.7
3    Les procédures prévues par la présente loi en vue de l'appréciation des restrictions à la concurrence priment les procédures prévues par la loi fédérale du 20 décembre 1985 concernant la surveillance des prix8, sauf décision contraire prise d'un commun accord par la Commission de la concurrence et le Surveillant des prix.
KG handle, kann unter diesen Umständen offen bleiben. Hingegen ist damit die Frage noch nicht beantwortet, gegen wen der Kläger vorzugehen hat. Dass die Beklagte für sich allein kein Kartell ist, wie die Vorinstanz meint, versteht sich von selbst, hilft aber
BGE 104 II 209 S. 212

nicht weiter. Gewichtiger ist die im angefochtenen Urteil vertretene Auffassung, wer organisierte Meidung anfechten wolle, müsse die dafür Verantwortlichen gleich welcher Stufe und nicht nur einen einzelnen Beteiligten einklagen. Wer damit gemeint ist, wird indes nicht ausgeführt. Dass von mehreren Stufen die Rede ist, deutet auf das Vorhandensein eines Vertikalkartells hin, das nach dem angefochtenen Urteil neben den Herstellerverbänden mindestens noch den MITA umfasst. Auch die Beklagte ist der Auffassung, es hätte das Kartell als solches eingeklagt werden müssen, wobei sie damit wohl den Verband Schweizerischer Mineralquellen meint.
b) Wer ins Recht zu fassen ist, bestimmt sich nicht nach Art. 1 bis
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 3 Rapport avec d'autres prescriptions légales - 1 Les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services sont réservées, notamment:
1    Les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services sont réservées, notamment:
a  celles qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique;
b  celles qui chargent certaines entreprises de l'exécution de tâches publiques en leur accordant des droits spéciaux.
2    La présente loi n'est pas applicable aux effets sur la concurrence qui découlent exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle. En revanche, les restrictions aux importations fondées sur des droits de propriété intellectuelle sont soumises à la présente loi.7
3    Les procédures prévues par la présente loi en vue de l'appréciation des restrictions à la concurrence priment les procédures prévues par la loi fédérale du 20 décembre 1985 concernant la surveillance des prix8, sauf décision contraire prise d'un commun accord par la Commission de la concurrence et le Surveillant des prix.
3 KG, sondern nach den Vorschriften, welche die dem Behinderten zustehenden Ansprüche regeln (Art. 4 bis
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 3 Rapport avec d'autres prescriptions légales - 1 Les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services sont réservées, notamment:
1    Les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services sont réservées, notamment:
a  celles qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique;
b  celles qui chargent certaines entreprises de l'exécution de tâches publiques en leur accordant des droits spéciaux.
2    La présente loi n'est pas applicable aux effets sur la concurrence qui découlent exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle. En revanche, les restrictions aux importations fondées sur des droits de propriété intellectuelle sont soumises à la présente loi.7
3    Les procédures prévues par la présente loi en vue de l'appréciation des restrictions à la concurrence priment les procédures prévues par la loi fédérale du 20 décembre 1985 concernant la surveillance des prix8, sauf décision contraire prise d'un commun accord par la Commission de la concurrence et le Surveillant des prix.
6 KG). Nach Art. 6 Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 6 Catégories d'accords réputés justifiés - 1 Les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés par des motifs d'efficacité économique peuvent être fixées par voie d'ordonnances ou de communications. À cet égard, seront notamment pris en considération:
1    Les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés par des motifs d'efficacité économique peuvent être fixées par voie d'ordonnances ou de communications. À cet égard, seront notamment pris en considération:
a  les accords de coopération en matière de recherche et de développement;
b  les accords de spécialisation et de rationalisation, y compris les accords y relatifs concernant l'utilisation de schémas de calcul;
c  les accords en vue de l'octroi d'une exclusivité sur l'acquisition ou la vente de certains biens ou services;
d  les accords relatifs à la concession de licences exclusives de droits de propriété intellectuelle;
e  les accords ayant pour but d'améliorer la compétitivité des petites et moyennes entreprises, dans la mesure où ils n'ont qu'un impact restreint sur le marché.
2    Les ordonnances et communications relatives aux accords en matière de concurrence peuvent aussi reconnaître comme étant réputées justifiées des formes particulières de coopération propres à certaines branches de l'économie, notamment des accords concernant la transposition rationnelle de prescriptions de droit public pour la protection des clients ou des investisseurs en matière de services financiers.
3    Les communications sont publiées dans la Feuille fédérale par la Commission de la concurrence. Le Conseil fédéral édicte les ordonnances prévues aux al. 1 et 2.
KG kann bei einer unzulässigen Wettbewerbsbehinderung auf Feststellung der Widerrechtlichkeit, auf Unterlassung der Vorkehren, auf Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes sowie schliesslich auf Schadenersatz und Genugtuung geklagt werden. Aus dieser Bestimmung folgt ausdrücklich die Aktivlegitimation desjenigen, der durch solche Wettbewerbsbehinderung geschädigt oder gefährdet wird. Sinngemäss ergibt sich daraus aber zugleich auch die Passivlegitimation desjenigen, der angeblich schädigt oder gefährdet. Anhand der Beispiele von Art. 4 Abs. 1
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LCart Art. 4 Définitions - 1 Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence.
1    Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence.
2    Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9
2bis    Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10
3    Par concentration d'entreprises, on entend:
a  la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres;
b  toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci.
KG kann das namentlich sein, wer Bezugs- und Liefersperren verhängt oder Dritte in den Preisen oder Bezugsbedingungen benachteiligt. Die Auffassung der Beklagten, es ergebe sich eindeutig aus dem System des Kartellrechts, dass nur ein Urteil zwischen Verletztem und Kartell Recht über die Zulässigkeit einer Kartellabrede zu schaffen vermöge, ist somit irrig. Ebensowenig ist einzusehen, weshalb es "elementarsten prozessualen Grundsätzen" und dem Anspruch auf rechtliches Gehör zuwiderlaufen soll, wenn diese Frage auf Klage gegen ein einzelnes Kartellmitglied hin beurteilt wird. Bezeichnenderweise anerkennt denn auch die Beklagte, dass nach hergebrachter anwaltlicher Übung neben dem verantwortlichen Verband auch einzelne Mitglieder belangt würden, um von vornherein den Einwand fehlender Passivlegitimation abzuschneiden. Dieses Vorgehen setzt aber doch voraus, dass kartellrechtliche Ansprüche sowohl gegen den Verband als auch gegen einzelne Mitglieder erhoben werden können, wofür sich in der Rechtsprechung
BGE 104 II 209 S. 213

durchaus Beispiele finden (vgl. BGE 98 II 365, BGE 92 II 4 E. 2, BGE 85 II 489; zur Zweckmässigkeit dieses Vorgehens: MERZ, in: ZBJV 105/1969, S. 26). Fraglich ist hingegen, ob der Kläger neben der Beklagten auch den Verband Schweizerischer Mineralquellen oder gar den MITA als notwendige Streitgenossen hätte einklagen müssen. Auch das beurteilt sich nach materiellem Recht, im vorliegenden Falle vorab nach Kartellrecht. c) Das Bundesgericht hat schon wiederholt Klagen gegen einzelne Kartellmitglieder beurteilt, die nicht zugleich gegen das Kartell als Ganzes gerichtet waren, ohne dass dabei die Passivlegitimation angezweifelt worden wäre (vgl. BGE 101 II 142, BGE 94 II 329, BGE 90 II 501, BGE 88 II 209). Mit der Frage, ob eine notwendige Streitgenossenschaft zwischen allen an einem Kartell Beteiligten bestehe, befasste es sich ausdrücklich in BGE 93 II 202 E. 11 b. Hinsichtlich eines Vertikalkartells fand es dort, dass der Beseitigungsanspruch gegen jeden Beteiligten allein gerichtet werden könne, der die Belieferung verweigere. Die Gerichtsstandsvorschrift von Art. 7 Abs. 2 lit. a
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 7 - 1 Les pratiques d'entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.14
1    Les pratiques d'entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.14
2    Sont en particulier réputés illicites:
a  le refus d'entretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou d'acheter des marchandises);
b  la discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou d'autres conditions commerciales;
c  le fait d'imposer des prix ou d'autres conditions commerciales inéquitables;
d  la sous-enchère en matière de prix ou d'autres conditions commerciales, dirigée contre un concurrent déterminé;
e  la limitation de la production, des débouchés ou du développement technique;
f  le fait de subordonner la conclusion de contrats à la condition que les partenaires acceptent ou fournissent des prestations supplémentaires;
g  la limitation de la possibilité des acheteurs de se procurer à l'étranger, aux prix du marché et aux conditions usuelles de la branche, des biens ou des services proposés en Suisse et à l'étranger.
KG könnte zwar die Annahme nahelegen, dass alle Beteiligten eingeklagt werden müssten. Dass diese Vorschrift die notwendige Streitgenossenschaft aber nicht im Auge habe, ergebe sich daraus, dass nach der Rechtsprechung bei notwendiger Streitgenossenschaft die Klage beim Wohnsitzrichter irgendeines Beklagten angebracht werden könne, was nach Art. 7 Abs. 2 lit. a
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 7 - 1 Les pratiques d'entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.14
1    Les pratiques d'entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.14
2    Sont en particulier réputés illicites:
a  le refus d'entretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou d'acheter des marchandises);
b  la discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou d'autres conditions commerciales;
c  le fait d'imposer des prix ou d'autres conditions commerciales inéquitables;
d  la sous-enchère en matière de prix ou d'autres conditions commerciales, dirigée contre un concurrent déterminé;
e  la limitation de la production, des débouchés ou du développement technique;
f  le fait de subordonner la conclusion de contrats à la condition que les partenaires acceptent ou fournissent des prestations supplémentaires;
g  la limitation de la possibilité des acheteurs de se procurer à l'étranger, aux prix du marché et aux conditions usuelles de la branche, des biens ou des services proposés en Suisse et à l'étranger.
KG aber nicht der Fall sei. Auch habe das Bundesgericht nie die an Ausschliesslichkeitsverträgen Beteiligten als notwendige Streitgenossen betrachtet, sondern stets auch Klagen gegen solche Lieferanten allein zugelassen, die durch Ausschliesslichkeitsabreden gebunden waren. Es ergebe sich das auch aus Art. 4
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 4 Définitions - 1 Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence.
1    Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence.
2    Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9
2bis    Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10
3    Par concentration d'entreprises, on entend:
a  la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres;
b  toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci.
KG, nach welcher Bestimmung Liefersperren und Benachteiligung in Preisen und Bezugsbedingungen unerlaubte Handlungen seien, die das Recht der Persönlichkeit verletzten. Der Verletzte sei deshalb befugt, den Urheber der Verletzung zu belangen, und zwar ohne Rücksicht auf dessen allfällige Kartellabreden mit Dritten. An diesen Überlegungen ist festzuhalten. Aus ihnen ergibt sich mit aller Deutlichkeit, dass Ansprüche gemäss Art. 6
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 6 Catégories d'accords réputés justifiés - 1 Les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés par des motifs d'efficacité économique peuvent être fixées par voie d'ordonnances ou de communications. À cet égard, seront notamment pris en considération:
1    Les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés par des motifs d'efficacité économique peuvent être fixées par voie d'ordonnances ou de communications. À cet égard, seront notamment pris en considération:
a  les accords de coopération en matière de recherche et de développement;
b  les accords de spécialisation et de rationalisation, y compris les accords y relatifs concernant l'utilisation de schémas de calcul;
c  les accords en vue de l'octroi d'une exclusivité sur l'acquisition ou la vente de certains biens ou services;
d  les accords relatifs à la concession de licences exclusives de droits de propriété intellectuelle;
e  les accords ayant pour but d'améliorer la compétitivité des petites et moyennes entreprises, dans la mesure où ils n'ont qu'un impact restreint sur le marché.
2    Les ordonnances et communications relatives aux accords en matière de concurrence peuvent aussi reconnaître comme étant réputées justifiées des formes particulières de coopération propres à certaines branches de l'économie, notamment des accords concernant la transposition rationnelle de prescriptions de droit public pour la protection des clients ou des investisseurs en matière de services financiers.
3    Les communications sont publiées dans la Feuille fédérale par la Commission de la concurrence. Le Conseil fédéral édicte les ordonnances prévues aux al. 1 et 2.
KG gegen den "Täter" gerichtet werden können, ohne dass gleichzeitig auch das Kartell bzw. alle die an diesem Beteiligten eingeklagt werden müssen. d) Die Beklagte stützt ihre gegenteilige Auffassung vor allem mit der These, jeder kartellrechtliche Anspruch setze die
BGE 104 II 209 S. 214

Feststellung der Widerrechtlichkeit voraus, die nur dem Kartell gegenüber möglich und zulässig sei. Sie übersieht dabei aber, dass der Feststellungsanspruch von Art. 6
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 6 Catégories d'accords réputés justifiés - 1 Les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés par des motifs d'efficacité économique peuvent être fixées par voie d'ordonnances ou de communications. À cet égard, seront notamment pris en considération:
1    Les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés par des motifs d'efficacité économique peuvent être fixées par voie d'ordonnances ou de communications. À cet égard, seront notamment pris en considération:
a  les accords de coopération en matière de recherche et de développement;
b  les accords de spécialisation et de rationalisation, y compris les accords y relatifs concernant l'utilisation de schémas de calcul;
c  les accords en vue de l'octroi d'une exclusivité sur l'acquisition ou la vente de certains biens ou services;
d  les accords relatifs à la concession de licences exclusives de droits de propriété intellectuelle;
e  les accords ayant pour but d'améliorer la compétitivité des petites et moyennes entreprises, dans la mesure où ils n'ont qu'un impact restreint sur le marché.
2    Les ordonnances et communications relatives aux accords en matière de concurrence peuvent aussi reconnaître comme étant réputées justifiées des formes particulières de coopération propres à certaines branches de l'économie, notamment des accords concernant la transposition rationnelle de prescriptions de droit public pour la protection des clients ou des investisseurs en matière de services financiers.
3    Les communications sont publiées dans la Feuille fédérale par la Commission de la concurrence. Le Conseil fédéral édicte les ordonnances prévues aux al. 1 et 2.
KG sich auf die Widerrechtlichkeit der konkret behindernden Vorkehr stützt und somit durchaus gegen den unmittelbaren "Täter" gerichtet werden kann (MERZ, Das schweizerische Kartellgesetz, Bern 1967, S. 69). Wie bei Art. 2
SR 241 Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD)
LCD Art. 2 Principe - Est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients.
UWG, der für Art. 6
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 6 Catégories d'accords réputés justifiés - 1 Les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés par des motifs d'efficacité économique peuvent être fixées par voie d'ordonnances ou de communications. À cet égard, seront notamment pris en considération:
1    Les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés par des motifs d'efficacité économique peuvent être fixées par voie d'ordonnances ou de communications. À cet égard, seront notamment pris en considération:
a  les accords de coopération en matière de recherche et de développement;
b  les accords de spécialisation et de rationalisation, y compris les accords y relatifs concernant l'utilisation de schémas de calcul;
c  les accords en vue de l'octroi d'une exclusivité sur l'acquisition ou la vente de certains biens ou services;
d  les accords relatifs à la concession de licences exclusives de droits de propriété intellectuelle;
e  les accords ayant pour but d'améliorer la compétitivité des petites et moyennes entreprises, dans la mesure où ils n'ont qu'un impact restreint sur le marché.
2    Les ordonnances et communications relatives aux accords en matière de concurrence peuvent aussi reconnaître comme étant réputées justifiées des formes particulières de coopération propres à certaines branches de l'économie, notamment des accords concernant la transposition rationnelle de prescriptions de droit public pour la protection des clients ou des investisseurs en matière de services financiers.
3    Les communications sont publiées dans la Feuille fédérale par la Commission de la concurrence. Le Conseil fédéral édicte les ordonnances prévues aux al. 1 et 2.
KG wegleitend war (BBl 1961 II 587 f.), vermag ein Unterlassungs- oder Beseitigungsanspruch das Feststellungsinteresse aber sogar auszuschliessen (BGE 90 II 58 E. 8; vor Erlass des KG: BGE 88 II 238 E. III/1). Im Zusammenhang mit einem Unterlassungs- oder Beseitigungsanspruch ist die Zulässigkeit der Behinderung und damit der Kartellbindung gleichwohl vorfrageweise zu untersuchen, ohne dass das Ergebnis dieser Untersuchung am Prozess nicht beteiligte Dritte betreffen könnte (BGE 88 II 239 E. III/1). Die diesbezügliche Auseinandersetzung mit andern Beteiligten bleibt dem jeweiligen Beklagten überlassen, wobei er sich das durch Streitverkündung erleichtern kann (BGE 93 II 203 E. 11 b). e) Damit steht fest, dass die Beklagte hinsichtlich der vorliegenden Klage passivlegitimiert ist. Ob sich das gleiche Ergebnis allenfalls auch aus Art. 28
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 28 - 1 Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe.
1    Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe.
2    Une atteinte est illicite, à moins qu'elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi.
ZGB oder Art. 50
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 50 - 1 Lorsque plusieurs ont causé ensemble un dommage, ils sont tenus solidairement de le réparer, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre l'instigateur, l'auteur principal et le complice.
1    Lorsque plusieurs ont causé ensemble un dommage, ils sont tenus solidairement de le réparer, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre l'instigateur, l'auteur principal et le complice.
2    Le juge appréciera s'ils ont un droit de recours les uns contre les autres et déterminera, le cas échéant, l'étendue de ce recours.
3    Le receleur n'est tenu du dommage qu'autant qu'il a reçu une part du gain ou causé un préjudice par le fait de sa coopération.
OR ergibt, wie die Berufung vorträgt, kann deshalb offen bleiben. Da das Handelsgericht das Verfahren auf die Frage der Passivlegitimation beschränkte, fehlen im angefochtenen Urteil Feststellungen, die eine Beurteilung der Klage, namentlich hinsichtlich der Zulässigkeit der Benachteiligung des Klägers, erlaubten. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 50 - 1 Lorsque plusieurs ont causé ensemble un dommage, ils sont tenus solidairement de le réparer, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre l'instigateur, l'auteur principal et le complice.
1    Lorsque plusieurs ont causé ensemble un dommage, ils sont tenus solidairement de le réparer, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre l'instigateur, l'auteur principal et le complice.
2    Le juge appréciera s'ils ont un droit de recours les uns contre les autres et déterminera, le cas échéant, l'étendue de ce recours.
3    Le receleur n'est tenu du dommage qu'autant qu'il a reçu une part du gain ou causé un préjudice par le fait de sa coopération.
OG).
3. Eine Rückweisung könnte sich erübrigen, wenn sich ergäbe, dass das Klagebegehren als solches unzulässig ist. Die Beklagte vertritt nämlich die Ansicht, dass das Kartellgesetz einen Lieferzwang nicht zulasse. Im kantonalen Verfahren nannte sie das eines der heikelsten Probleme des Kartellrechts und erachtete den Lieferzwang als mit der Vertragsfreiheit im Widerspruch stehend. In der Lehre wird die Meinung vertreten, einem Kartell gegenüber genüge es, die Kartellbindung für unverbindlich zu erklären und gemäss Art. 6 Abs. 2
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 6 Catégories d'accords réputés justifiés - 1 Les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés par des motifs d'efficacité économique peuvent être fixées par voie d'ordonnances ou de communications. À cet égard, seront notamment pris en considération:
1    Les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés par des motifs d'efficacité économique peuvent être fixées par voie d'ordonnances ou de communications. À cet égard, seront notamment pris en considération:
a  les accords de coopération en matière de recherche et de développement;
b  les accords de spécialisation et de rationalisation, y compris les accords y relatifs concernant l'utilisation de schémas de calcul;
c  les accords en vue de l'octroi d'une exclusivité sur l'acquisition ou la vente de certains biens ou services;
d  les accords relatifs à la concession de licences exclusives de droits de propriété intellectuelle;
e  les accords ayant pour but d'améliorer la compétitivité des petites et moyennes entreprises, dans la mesure où ils n'ont qu'un impact restreint sur le marché.
2    Les ordonnances et communications relatives aux accords en matière de concurrence peuvent aussi reconnaître comme étant réputées justifiées des formes particulières de coopération propres à certaines branches de l'économie, notamment des accords concernant la transposition rationnelle de prescriptions de droit public pour la protection des clients ou des investisseurs en matière de services financiers.
3    Les communications sont publiées dans la Feuille fédérale par la Commission de la concurrence. Le Conseil fédéral édicte les ordonnances prévues aux al. 1 et 2.
KG die Aufnahme in das Kartell anzuordnen; eine eigentliche Lieferverpflichtung
BGE 104 II 209 S. 215

komme deshalb nur gegenüber kartellähnlichen Organisationen in Betracht (MERZ a.a.O. S. 70, 77 f.). Ob die Beklagte eine kartellähnliche Organisation ist, kann aber auch unter diesem Gesichtspunkt offen bleiben, da nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch bei Vorliegen eines Kartelles ein Lieferzwang ausgesprochen werden kann. Ein solcher wurde in BGE 76 II 296 zwar noch schlechthin verneint, in BGE 86 II 373 E. 3 dann aber als grundsätzlich zulässig angesehen. Das zuletzt genannte Urteil bezieht sich wohl auf eine kartellähnliche Organisation, doch reicht seine Argumentation darüber hinaus, indem dargelegt wird, dass jeder unerlaubte Boykott auf einem Missbrauch der Vertragsfreiheit beruhe, weshalb der Richter in diese eingreifen könne. Eindeutig ergibt sich schliesslich aus BGE 101 II 142 und BGE 94 II 329, dass auch im Fall des Kartells dem Beseitigungsanspruch durch Anordnung künftiger Belieferung zu bestimmten Bedingungen entsprochen werden kann. Etwas anderes wäre mit Sinn und Zweck des Kartellrechts auch nicht vereinbar. Wenn schon Art. 4
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 4 Définitions - 1 Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence.
1    Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence.
2    Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9
2bis    Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10
3    Par concentration d'entreprises, on entend:
a  la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres;
b  toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci.
KG unter bestimmten Voraussetzungen Liefersperre und Preisbenachteiligung als unzulässig erklärt, muss der Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch von Art. 6 Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 6 Catégories d'accords réputés justifiés - 1 Les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés par des motifs d'efficacité économique peuvent être fixées par voie d'ordonnances ou de communications. À cet égard, seront notamment pris en considération:
1    Les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés par des motifs d'efficacité économique peuvent être fixées par voie d'ordonnances ou de communications. À cet égard, seront notamment pris en considération:
a  les accords de coopération en matière de recherche et de développement;
b  les accords de spécialisation et de rationalisation, y compris les accords y relatifs concernant l'utilisation de schémas de calcul;
c  les accords en vue de l'octroi d'une exclusivité sur l'acquisition ou la vente de certains biens ou services;
d  les accords relatifs à la concession de licences exclusives de droits de propriété intellectuelle;
e  les accords ayant pour but d'améliorer la compétitivité des petites et moyennes entreprises, dans la mesure où ils n'ont qu'un impact restreint sur le marché.
2    Les ordonnances et communications relatives aux accords en matière de concurrence peuvent aussi reconnaître comme étant réputées justifiées des formes particulières de coopération propres à certaines branches de l'économie, notamment des accords concernant la transposition rationnelle de prescriptions de droit public pour la protection des clients ou des investisseurs en matière de services financiers.
3    Les communications sont publiées dans la Feuille fédérale par la Commission de la concurrence. Le Conseil fédéral édicte les ordonnances prévues aux al. 1 et 2.
KG gegebenenfalls auch zur Anordnung künftiger Belieferung führen können. Demgegenüber nennt Art. 6 Abs. 2
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 6 Catégories d'accords réputés justifiés - 1 Les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés par des motifs d'efficacité économique peuvent être fixées par voie d'ordonnances ou de communications. À cet égard, seront notamment pris en considération:
1    Les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés par des motifs d'efficacité économique peuvent être fixées par voie d'ordonnances ou de communications. À cet égard, seront notamment pris en considération:
a  les accords de coopération en matière de recherche et de développement;
b  les accords de spécialisation et de rationalisation, y compris les accords y relatifs concernant l'utilisation de schémas de calcul;
c  les accords en vue de l'octroi d'une exclusivité sur l'acquisition ou la vente de certains biens ou services;
d  les accords relatifs à la concession de licences exclusives de droits de propriété intellectuelle;
e  les accords ayant pour but d'améliorer la compétitivité des petites et moyennes entreprises, dans la mesure où ils n'ont qu'un impact restreint sur le marché.
2    Les ordonnances et communications relatives aux accords en matière de concurrence peuvent aussi reconnaître comme étant réputées justifiées des formes particulières de coopération propres à certaines branches de l'économie, notamment des accords concernant la transposition rationnelle de prescriptions de droit public pour la protection des clients ou des investisseurs en matière de services financiers.
3    Les communications sont publiées dans la Feuille fédérale par la Commission de la concurrence. Le Conseil fédéral édicte les ordonnances prévues aux al. 1 et 2.
KG lediglich gewisse zusätzliche, nicht aber ausschliessliche Beseitigungsmöglichkeiten. Derartige Anordnungen könnten dem Kläger vorliegend schon deshalb nicht genügen, weil die Beklagte jedenfalls früher die Liefersperre als auf ihrem eigenen Willen beruhend zu rechtfertigen versuchte und weil nichts sie hindert, auf diesen Vorwand zurückzugreifen, wenn sie nicht zur Belieferung verpflichtet wird. Nachdem anderseits heute feststeht, dass die Diskriminierung des Klägers auf Kartellabrede beruht, kann einer solchen Verpflichtung auch nicht unter Berufung auf die Vertragsfreiheit ausgewichen werden.
Dispositiv

Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 24. November 1977 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.