B-1605/2019 - 2019-10-31 - protection des marques, du design et des variétés végétales - Widerspruchsverfahren Nr. 15529 CH 598'280 CREMOLAN / IR 1'297'880 XEROLAN

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II

B-1605/2019

Urteil vom 31. Oktober 2019

Richter David Aschmann (Vorsitz),

Besetzung Richterin Vera Marantelli, Richterin Maria Amgwerd,

Gerichtsschreiberin Agnieszka Taberska.

Gebro Holding GmbH,

Bahnhofbichel 11, AT-6391 Fieberbrunn,

vertreten durch Rechtsanwältin Franziska Strebel Preiswerk,
Parteien
Schneider Feldmann AG,

Beethovenstrasse 49, Postfach, 8027 Zürich,

Beschwerdeführerin,

gegen

ISIS PHARMA GmbH,

Bahnhofstrasse 12, 3900 Brig,

vertreten durch Cabinet Germain et Maureau, Rue du Rhône 14, 1204 Genève,

Beschwerdegegnerin,

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern,

Vorinstanz.

Gegenstand Widerspruchsverfahren Nr. 15529 CH 598'280 CREMOLAN / IR 1'297'880 XEROLAN.

Sachverhalt:

A.
Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin der Schweizer Wortmarke Nr. 598'280 CREMOLAN, die am 26. Februar 2010 hinterlegt wurde und für folgende Waren eingetragen ist:

3Waschmittel, Bleichmittel; Putzmittel, Poliermittel, Fettentfernungsmittel und Schleifmittel; Seifen; Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel.

5Pharmazeutische Erzeugnisse, veterinärmedizinische Erzeugnisse; Hygienepräparate für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide.

B.
Gestützt auf ihre Wortmarke erhob die Beschwerdeführerin am 1. Juni 2017 Widerspruch gegen die Schutzausdehnung der internationalen Registrierung Nr. 1'297'880 XEROLAN der Beschwerdegegnerin, die für folgende Waren beansprucht wird:

3Cosmétiques pour la peau; préparations pour le soin et le traitement de la peau; hydratants, émollients, exfolients, masques, lotions, crèmes pour la peau; laits pour le soin de la peau; produits nettoyants et tonifiants pour la peau; produits de maquillage pour la peau; huiles de soin pour la peau autre qu'à usage médical; préparations cosmétiques pour protéger la peau contre les coups de soleil; préparations de soin pour la peau autres qu'à usage médical; produits antirides pour le soin de la peau.

5Produits, préparations, crèmes et lotions pharmaceutiques et médicinales pour le soin et la protection de la peau.

Zur Begründung brachte sie vor, ausgehend von der gewöhnlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, der Identität der einander gegenüberstehenden Waren sowie einer Zeichenähnlichkeit auf klanglicher und visueller Ebene sei eine Verwechslungsgefahr zu bejahen und der angefochtenen Marke die Schutzausdehnung auf die Schweiz vollumfänglich zu verweigern.

C.
Mit Stellungnahme vom 14. Dezember 2017 beantragte die Beschwerdegegnerin, den Widerspruch abzuweisen und die internationale Registrierung vollumfänglich zum Markenschutz zuzulassen, wobei sie die Einrede des Nichtgebrauchs der Widerspruchsmarke für sämtliche Waren in den Klassen 3 und 5 erhob. Sie brachte vor, eine Gleichartigkeit zwischen pharmazeutischen Erzeugnissen und Mitteln zur Körperpflege könne nicht per se bejaht werden. Die Zeichen seien nicht ähnlich, da sie sich in Klang, Schriftbild und Sinngehalt unterschieden. Der Bestandteil "Cremo" der älteren Marke werde von den Verkehrskreisen ohne Weiteres als Anspielung auf "Crème" erkannt, während das Präfix "Xero" der angefochtenen Marke im Altgriechischen "hart, trocken" bedeute. Aufgrund der beschreibenden Bestandteile "cremo" und "lan" (für "laine" bzw. das in der Pharma- und Kosmetikbranche verwendete Wollfett "Lanolin") sei die Widerspruchsmarke geschwächt und verfüge über einen beschränkten Schutzumfang. Unter Berücksichtigung der erhöhten Aufmerksamkeit der Verkehrskreise seien die Zeichenunterschiede ausreichend, um eine Verwechslungsgefahr auszuschliessen.

D.
Die Beschwerdeführerin reichte mit Replik vom 19. Februar 2018 Gebrauchsbelege ein und bestritt die behauptete Kennzeichnungsschwäche der Widerspruchsmarke. Diese verfüge vielmehr, in ihrer Gesamtheit betrachtet, über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft; während der Bestandteil "Cremo" als Hinweis auf die cremige Konsistenz der Waren verstanden werden könne, weise die Endsilbe "lan" keine beschreibende Bedeutung auf. Die Bedeutung des Bestandteils "Xero" der angefochtenen Marke sei den Verkehrskreisen mangels Kenntnis des Altgriechischen nicht bekannt, sodass die Übereinstimmungen in Klang und Schriftbild nicht durch einen unterschiedlichen Sinngehalt aufgehoben würden und eine Zeichenähnlichkeit nach wie vor zu bejahen sei.

Innerhalb der angesetzten Frist reichte die Beschwerdegegnerin keine Duplik ein.

E.
Mit Entscheid vom 4. Juni 2018 wies die Vorinstanz den Widerspruch mit der Begründung ab, die Beschwerdeführerin habe den Gebrauch ihrer Marke durch Dritte mit ihrer Zustimmung nicht glaubhaft gemacht. Diesen Entscheid zog sie nach erfolgter Beschwerde der Beschwerdeführerin an das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 3. September 2018 in Wiedererwägung und nahm das Instruktionsverfahren wieder auf, woraufhin das entsprechende Beschwerdeverfahren am Bundesverwaltungsgericht wegen Gegenstandslosigkeit abgeschrieben wurde (Entscheid des BVGer B-3869/2018 vom 7. September 2018).

Die Beschwerdegegnerin liess sich innerhalb der angesetzten Frist nicht zu den von der Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren B-3869/2018 eingereichten Gebrauchsbelegen vernehmen (angefochtene Verfügung vom 28. Februar 2019 Rz. I.16 f.).

F.
Mit Verfügung vom 28. Februar 2019 hiess die Vorinstanz den Widerspruch beschränkt auf die in Klasse 3 beanspruchten Waren teilweise gut. Sie erachtete den rechtserhaltenden Gebrauch der Widerspruchsmarke anhand der Belege für pharmazeutische Erzeugnisse zur Behandlung von Nagel- und Hautkrankheiten in Klasse 5 glaubhaft gemacht und stellte, davon ausgehend, eine hochgradige Gleichartigkeit bzw. Identität mit Bezug auf alle angefochtenen Waren fest. Sie bejahte sodann eine Zeichenähnlichkeit aufgrund ähnlichen Klangs und Schriftbilds, wobei sie einen Unterschied im Sinngehalt verneinte. Sie hielt fest, die Widerspruchsmarke sei als Ganzes kennzeichnungskräftig, ihr Schutzumfang jedoch aufgrund des allusiven Charakters des Bestandteils "Cremo" als Anspielung auf "Crème" für die beanspruchten Waren leicht reduziert. Mit Bezug auf die angefochtenen Waren in Klasse 3 stellte sie, unter Annahme einer geringen Aufmerksamkeit der Verkehrskreise, eine Verwechslungsgefahr fest. Hinsichtlich der pharmazeutischen Produkte in Klasse 5, die mit erhöhter Aufmerksamkeit erworben würden, befand sie jedoch, dass die Unterschiede im prägenden Zeichenanfang stärker ins Gewicht fielen und eine Verwechslungsgefahr folglich ausgeschlossen werden könne.

G.
Mit Beschwerde vom 3. April 2019 gelangte die Beschwerdeführerin an das Bundesverwaltungsgericht und stellte die Rechtsbegehren,

1.Ziff. 2 des Entscheides im Widerspruchsverfahren Nr. 15529 vom 28. Februar 2019 sei aufzuheben und der internationalen Registrierung Nr. 1'297'880 XEROLAN (auch) der Schutz bezüglich sämtlicher Waren der Klasse 5:

"Produits, préparations, crèmes et lotions pharmaceutiques et médicinales pour le soin et la protection de la peau"

zu verweigern;

2.Ziff. 4 des Entscheides im Widerspruchsverfahren Nr. 15529 vom 28. Februar 2019 sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung im Widerspruchsverfahren Nr. 15529 im Betrag von CHF 2'400.00 zuzüglich allfälliger MWST zu bezahlen;

3. Ziff. 5 des Entscheides im Widerspruchsverfahren Nr. 15529 vom 28. Februar 2019 sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin die vollumfängliche Widerspruchsgebühr im Betrag von CHF 800.00 zu bezahlen;

4.Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich allfälliger MWST zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

Sie rügte, zu Unrecht habe die Vorinstanz eine Verwechslungsgefahr mit Bezug auf die in Klasse 5 beanspruchten Waren verneint. Namentlich hätte sie nicht schematisch davon ausgehen dürfen, pharmazeutische Produkte in Klasse 5 würden mit erhöhter Aufmerksamkeit geprüft, sondern einzelfallbezogen die Perspektive eines durchschnittlichen, nicht sonderlich aufmerksamen Abnehmers einnehmen müssen. Angesichts der Warenidentität, des übereinstimmenden Zeichenaufbaus und der gewöhnlichen Aufmerksamkeit der Verkehrskreise sei die Verwechslungsgefahr, gleich wie für die in Klasse 3 beanspruchten Waren, zu bejahen.

H.
Die Vorinstanz verzichtete mit Eingabe vom 31. Mai 2019 auf eine Vernehmlassung und beantragte mit Verweis auf die Begründung im angefochtenen Entscheid die kostenfällige Abweisung der Beschwerde.

I.
Die Beschwerdegegnerin liess sich innerhalb der angesetzten Frist nicht zur Beschwerde vernehmen.

J.
Eine mündliche Verhandlung wurde nicht durchgeführt.

K.
Auf die weiteren Vorbringen ist, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig (Art. 31 , 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Als Widersprechende und Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff . VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.
Gegen die teilweise Gutheissung des Widerspruchs hinsichtlich der in Klasse 3 beanspruchten Waren in Dispositivziffer 1 der Verfügung der Vor-instanz wurde keine Beschwerde erhoben. In diesem Umfang ist die Verfügung in Rechtskraft erwachsen.

3.

3.1 Der Inhaber einer älteren Marke kann Widerspruch gegen eine jüngere Markeneintragung erheben, wenn diese seiner Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen registriert ist, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c i.V.m. Art. 31 Abs. 1 des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG, SR 232.11]). An die Unterschiedlichkeit der Waren und Dienstleistungen sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je ähnlicher sich die Zeichen sind, und umgekehrt (BGE 128 III 441 E. 3.1 "Appenzeller"; 128 III 96 E. 2c "Orfina"; Gallus Joller, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, 2. Aufl. 2017, Art. 3 N. 46). Dabei sind die Aufmerksamkeit der massgebenden Verkehrskreise und die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu berücksichtigen (BGE 121 III 377 E. 2a "Boss/Boks"; Urteil des BVGer B-531/2013 vom 21. Oktober 2013 E. 2.1 "Gallo/Gallay [fig.]").

3.2 Die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit stellt auf den Gesamteindruck ab, den die Marken in der Erinnerung der angesprochenen Verkehrskreise hinterlassen (BGE 128 III 441 E. 3.1 "Appenzeller"; BGE 121 III 377 E. 2a "Boss/Boks"; Matthias Städeli/Simone Brauchbar Birkhäuser, in: David/Frick [Hrsg.], Markenschutz- und Wappenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, Art. 3 N. 41). Für die Ähnlichkeit von Wortmarken sind der Wortklang, das Schriftbild und gegebenenfalls der Sinngehalt massgebend, wobei die Übereinstimmung auf einer Ebene in der Regel zur Annahme einer Zeichenähnlichkeit genügt (BGE 127 III 160 E. 2.b/cc "Securitas"; Urteil des BVGer B-6732/2014 vom 20. Mai 2015 E. 2.4 "Calida/Calyana"; Eugen Marbach, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl. 2009, N. 872 ff.).

3.3 Die ältere Marke ist geschützt, soweit sie im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen gebraucht wird (Art. 11 Abs. 1 MSchG). Hat der Inhaber seine Marke während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nach Ablauf der Widerspruchsfrist oder Abschluss des Widerspruchsverfahrens nicht gebraucht, kann er sein Markenrecht vorbehältlich wichtiger Gründe für den Nichtgebrauch nicht mehr geltend machen (Art. 12 Abs. 1 MSchG). Behauptet eine Widerspruchsgegnerin den Nichtgebrauch der älteren Marke, so hat die Widersprechende den Gebrauch oder wichtige Gründe für den Nichtgebrauch glaubhaft zu machen (Art. 32 MSchG). Glaubhaftmachen bedeutet, dem Gericht aufgrund objektiver Anhaltspunkte den Eindruck zu vermitteln, dass die fraglichen Tatsachen nicht bloss möglich, sondern wahrscheinlich sind (BGE 120 II 393 E. 4c; 88 I 11 E. 5a; Urteile des BVGer B-7449/2006 vom 20. August 2007 E. 4 "Exit [fig.]/Exit One").

3.4 Der rechtserhaltende Gebrauch muss ernsthaft, das heisst wirtschaftlich sinnvoll sein und nicht bloss zum Schein erfolgen. Zu berücksichtigen sind Art, Umfang und Dauer des Gebrauchs sowie die besonderen Umstände des Einzelfalls, wie beispielsweise Grösse und Struktur des in Frage stehenden Unternehmens (Urteile des BVGer B-5830/2009 vom 15. Juli 2010 E. 3.2.1 "fünf Streifen [fig.]/fünf Streifen [fig.]"; B-4465/2012 vom 11. Juni 2013 E. 2.5 "Lifetec/Life Technologies"). Das Zeichen muss weiter in markenmässiger Art und Weise gebraucht worden sein, sodass es vom Verkehr als kennzeichnender Hinweis verstanden wird. Hierzu braucht die Marke nicht auf der Ware oder deren Verpackung angebracht zu sein, sondern kann auch in anderer Weise im Zusammenhang mit den beanspruchten Produkten gebraucht werden (Urteile des BGer 4C.159/2005 vom 19. August 2005 E. 2.2 "Voodoo Dolls/Voodoo"; 4A_299/2017 vom 2. Oktober 2017 E. 5.3 "Abanca [fig.]/Abanka [fig.]" m.w.H.). Der Markeninhaber kann sich den Gebrauch der Marke durch Dritte anrechnen lassen, solange dieser mit seiner Zustimmung erfolgt ist (Art. 11 Abs. 3 MSchG).

3.5 Wird eine Marke nur für bestimmte, unter einen breit gefassten Oberbegriff fallende Waren gebraucht, beschränkt sich die rechtserhaltende Wirkung des Gebrauchs zwar nicht auf das entsprechende Einzelprodukt, erfasst jedoch nicht ohne weiteres den gesamten Oberbegriff. Die rechtserhaltende Wirkung des Markengebrauchs wird unter Anwendung der erweiterten Minimallösung auf die Kategorie jener Waren oder Dienstleistungen ausgedehnt, deren künftigen Gebrauch er aus der Sicht der massgeblichen Verkehrskreise nahelegt und erwarten lässt (Urteile des BVGer B-5871/2011 vom 4. März 2013 E. 2.3 "Gadovist/Gadovita"; B-6249/2014 vom 25. Juli 2016 E. 4.6 "Campagnolo [fig.]/F.LLI Campagnolo [fig.]"; Marbach, a.a.O., N. 1387; Markus Wang, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, Art. 11 N. 39).

4.

4.1 Zur Glaubhaftmachung des Gebrauchs ihrer Marke zwischen dem 14. Dezember 2012 und dem 14. Dezember 2017 reichte die Beschwerdeführerin undatierte Verpackungskopien und Beipackzettel von vier mit der Widerspruchsmarke gekennzeichneten Produkten (Lotion, Crème, Waschlotion, Nageltinktur) sowie Umsatzlisten und Lieferscheine für das Jahr 2017 ein. Im Beschwerdeverfahren B-3869/2018 reichte sie Belege für den Gebrauch durch Dritte mit ihrer Zustimmung nach. Anhand dieser Belege erachtete die Vorinstanz den Gebrauch der Widerspruchsmarke für pharmazeutische Erzeugnisse zur Körperreinigung bei trockener und schuppender Haut sowie für pharmazeutische Erzeugnisse für die Behandlung von verformten und verfärbten Fingernägeln glaubhaft gemacht. Dass es sich hierbei, wie von der Beschwerdeführerin behauptet, auch um Körperpflegeprodukte in Klasse 3 handeln könne, verneinte sie mit Verweis auf die Beipackzettel zu den gekennzeichneten Waren einschliesslich Zulassungsnummern der Swissmedic und der Tatsache, dass die entsprechenden Produkte nicht als Körperpflegemittel vermarktet worden seien. Unter Anwendung der erweiterten Minimallösung stellte sie den rechtserhaltenden Gebrauch für die Untergruppe pharmazeutische Erzeugnisse zur Behandlung von Nagel- und Hautkrankheiten in Klasse 5 fest.

4.2 Aus den Verpackungen und Beipackzetteln der gekennzeichneten Waren geht hervor, dass die Widerspruchsmarke für dermatologische Produkte mit reinigenden, desinfizierenden und rückfettenden Eigenschaften zur Behandlung von Hautkrankheiten verwendet wird. Die Produkte weisen eine Zulassungsnummer der Swissmedic auf und richten sich ausdrücklich an "Patienten", werden also nicht als gewöhnliche Mittel zur Körperpflege vermarktet. Sie sind gemäss Beipackzetteln denn auch nur in Apotheken und Drogerien erhältlich und wurden, soweit aus den Umsatzlisten und Lieferscheinen ersichtlich, hauptsächlich an Arztpraxen, Apotheken und Drogerien geliefert. Zurecht hat die Vorinstanz die Produkte von gewöhnlichen Körperpflegemitteln in Klasse 3 abgegrenzt und als pharmazeutische Erzeugnisse betrachtet. Die Ausdehnung des Gebrauchs unter Berücksichtigung einer naheliegenden künftigen Entwicklung auf pharmazeutische Erzeugnisse zur Behandlung von Nagel- und Hautkrankheiten ist mit Blick auf die Praxis nicht zu beanstanden (vgl. zum rechtserhaltenden Gebrauch von Pharmazeutika die Urteile des BVGer B-5871/2011 E. 2.5 "Gadovist/Gadogita"; B-5119/2014 vom 17. März 2016 E. 3.2 "Visudyne/Vivadine"; B-2636/2015 vom 29. März 2016 E. 4.3 "Axotide/Acofide"). Einen weitergehenden rechtserhaltenden Gebrauch der Widerspruchsmarke bzw. eine fehlerhafte Würdigung der Gebrauchsbelege macht die Beschwerdeführerin im Übrigen nicht geltend.

5.
Ausgehend von den rechtserhaltend gebrauchten Waren der älteren Marke sind sodann die massgeblichen Verkehrskreise zu bestimmen. Während die Vorinstanz davon ausgeht, pharmazeutische Produkte würden von Durchschnittsverbrauchern und spezialisierten Abnehmerkreisen - Pharmazeuten, Ärzten und Kosmetikern - mit erhöhter Aufmerksamkeit nachgefragt, stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, die relevanten Verkehrskreise bestünden aus nicht sonderlich aufmerksamen Durchschnittskonsumenten ohne Fachkenntnisse. Die von der Widerspruchsmarke beanspruchten dermatologischen Produkte, insbesondere die nicht rezeptpflichtigen Lotionen, würden nicht mit erhöhter Aufmerksamkeit konsumiert.

Indessen handelt es sich bei den rechtserhaltend gebrauchten Waren nicht um gewöhnliche Körperpflegemittel, die als Massenartikel des täglichen Gebrauchs mit geringer Aufmerksamkeit konsumiert werden, sondern um pharmazeutische Produkte zur Behandlung von Hautkrankheiten. Dass die betroffenen Produkte nicht in Tablettenform eingenommen, sondern als Lotion auf die Haut aufgetragen werden, ändert nichts an deren Klassifizierung als Pharmazeutika. Waren dieser Art richten sich einerseits an fachkundige Ärzte, Pharmazeuten und Apotheker, andererseits an die Endabnehmer, mithin das breite Publikum, und werden mit erhöhter Aufmerksamkeit nachgefragt (Urteile des BVGer B-1760/2012 vom 11. März 2013 E. 4.2 "Zurcal/Zorcala"; B-4511/2012 vom 8. August 2014 E. 4 "Drossara/Drosiola"; B-1084/2015 vom 22. März 2015 "Drospira/Prospire").

6.

6.1 Die Vorinstanz bejahte eine Zeichenähnlichkeit aufgrund von Ähnlichkeiten in Klang und Schriftbild der beiden Marken, die nicht durch Unterschiede im Sinngehalt relativiert würden. Die Zeichen wiesen insgesamt keinen Sinngehalt auf. Zwar bilde der Bestandteil "Cremo" der älteren Marke eine Anspielung auf das italienische "crema" bzw. das französische "crème", doch sei die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Bedeutung des Bestandteils "Xero" für "hart, trocken" im Altgriechischen den angesprochenen Durchschnittsverbrauchern nicht bekannt. Die Beschwerdeführerin schliesst sich dieser Auffassung an und ergänzt, auch den Zeichenenden "-lan" komme kein Sinngehalt zu.

6.2 Vorliegend stehen sich zwei Wortmarken gegenüber. Die Widerspruchsmarke besteht aus 8, die angefochtene Marke aus 7 Buchstaben, wovon 6 übereinstimmen (R, E, O, L, A, N); weiter sind Vokalfolge (E, O, A) und Silbenzahl in beiden Zeichen identisch. Von den übereinstimmenden Buchstaben werden jedoch nur die vier letzten in derselben Reihenfolge übernommen (OLAN). Am prägenden Anfang unterscheiden sich die Zeichen deutlich. So beginnt die ältere Marke mit einem C, die angefochtene Marke hingegen mit einem auffälligen X; auffällig deshalb, weil die Anzahl von mit X beginnenden Wörtern in allen Landessprachen beschränkt ist und dem Buchstaben X an sich Signalwirkung zukommt. Bereits dies führt zu einem abweichenden Schriftbild (vgl. RKGE, in: sic! 2003 S. 973 ff. E. 4 "Seropram/Citopram"; Urteil des BVGer B-3138/2013 vom 3. Oktober 2014 E. 3.5 "Trileptal/Desileptal").

Die Zeichen unterscheiden sich auch im Klang. In den drei Landessprachen wird Cremolan mit einem weichen K-Laut beginnend ausgesprochen und enthält mit dem M in der Mitte einen weiteren weichen Buchstaben, während Xerolan mit einem Zischlaut beginnt und in der Mitte ein gerolltes R enthält.

Auf der Ebene des Sinngehalts lassen sich weder Übereinstimmungen noch Unterschiede ausfindig machen. Unstrittig wird der Bestandteil "Cremo" der Widerspruchsmarke von den Verkehrskreisen, besonders im Zusammenhang mit dermatologischen Produkten, als Anspielung auf "Crème" und damit die Konsistenz der Produkte aufgefasst. Dass das Präfix "Xero" im Altgriechischen für "trocken" steht und sich in diversen medizinischen Fachausdrücken wie "Xeroderma", "Xerodermie" oder "Xerophtalmie" wiederfindet (Duden, Fremdwörterbuch, 11. Aufl. 2015), wird allenfalls spezialisierten Fachkreisen bekannt sein, nicht aber den Endkonsumenten. Ebensowenig ist anzunehmen, dass die Verkehrskreise die Endung "lan" beider Zeichen mit dem in Salben verwendeten Wollfett Lanolin in Verbindung bringen. Ein eindeutiger Sinngehalt kommt zumindest der angefochtenen Marke nicht zu. Die Frage kann indessen offen bleiben, da die Unterschiede der Zeichen im prägenden Beginn auf visueller und klanglicher Ebene ausreichen, um eine Ähnlichkeit auszuschliessen. Die Unterschiede fallen angesichts der erhöhten Aufmerksamkeit der Verkehrskreise umso mehr ins Gewicht. Mangels Zeichenähnlichkeit ist eine Verwechslungsgefahr im Vornherein zu verneinen; eine Prüfung der Warengleichartigkeit und Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke erübrigt sich damit.

6.3 Die Beschwerde ist im Ergebnis abzuweisen und die vorinstanzliche Verfügung insoweit zu bestätigen, als sie von der Beschwerdeführerin nicht angefochten worden ist.

7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 64 Abs. 1 VwVG).

7.1 Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE), wobei im Widerspruchsbeschwerdeverfahren das Interesse der Widersprechenden an der Löschung beziehungsweise jenes der Widerspruchsgegnerin am Bestand der angefochtenen Marke zu veranschlagen ist. Bei eher unbedeutenden Zeichen wird praxisgemäss ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- angenommen (BGE 133 III 492 E. 3.3 "Turbinenfuss"). Von diesem Erfahrungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen, da keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marke sprechen. Im Ergebnis rechtfertigt es sich, die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf Fr. 4'500.- festzulegen. Sie werden dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'500.- entnommen.

7.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Antrag eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VKGE). Der Beschwerdegegnerin sind mangels Beteiligung am vorliegenden Verfahren keine Kosten entstanden. Der Vorinstanz als Bundesbehörde ist keine Parteientschädigung auszurichten (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Es wird daher keine Parteientschädigung zugesprochen.

8.
Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht offen (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es wird daher mit Eröffnung rechtskräftig.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen und die Verfügung der Vorinstanz vom 28. Februar 2019 bestätigt.

2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 4'500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'500.- entnommen.

3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4.
Dieses Urteil geht an:

- die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück)

- die Beschwerdegegnerin (Einschreiben)

- die Vorinstanz (Ref-Nr. 15529; Einschreiben; Vorakten zurück)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

David Aschmann Agnieszka Taberska

Versand: 5. November 2019

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 32 Exceptions - 1 Le recours est irrecevable contre:
¹	Le recours est irrecevable contre:
^a	les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal;
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^c	les décisions relatives à la composante «prestation» du salaire du personnel de la Confédération, dans la mesure où elles ne concernent pas l'égalité des sexes;
^d	...
^e	les décisions dans le domaine de l'énergie nucléaire concernant:
^e1	l'autorisation générale des installations nucléaires;
^e2	l'approbation du programme de gestion des déchets;
^e3	la fermeture de dépôts en profondeur;
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^f	les décisions relatives à l'octroi ou l'extension de concessions d'infrastructures ferroviaires;
^g	les décisions rendues par l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision;
^h	les décisions relatives à l'octroi de concessions pour des maisons de jeu;
ⁱ	les décisions relatives à l'octroi, à la modification ou au renouvellement de la concession octroyée à la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR);
^j	les décisions relatives au droit aux contributions d'une haute école ou d'une autre institution du domaine des hautes écoles.
²	Le recours est également irrecevable contre:
^a	les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'une opposition ou d'un recours devant une autorité précédente au sens de l'art. 33, let. c à f;
^b	les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'un recours devant une autorité cantonale.

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 33 Autorités précédentes - Le recours est recevable contre les décisions:
^a	du Conseil fédéral et des organes de l'Assemblée fédérale, en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération, y compris le refus d'autoriser la poursuite pénale;
^b	du Conseil fédéral concernant:
^b1	la révocation d'un membre du conseil de banque ou de la direction générale ou d'un suppléant sur la base de la loi du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale26,
^b10	la révocation d'un membre du conseil d'administration du Service suisse d'attribution des sillons ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration, conformément à la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer44;
^b2	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers27,
^b3	le blocage de valeurs patrimoniales en vertu de la loi du 18 décembre 2015 sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite29,
^b4	l'interdiction d'exercer des activités en vertu de la LRens31,
^b4bis	l'interdiction d'organisations en vertu de la LRens,
^b5	la révocation du mandat d'un membre du Conseil de l'Institut fédéral de métrologie au sens de la loi du 17 juin 2011 sur l'Institut fédéral de métrologie34,
^b6	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision36,
^b7	la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse des produits thérapeutiques sur la base de la loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques38,
^b8	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'établissement au sens de la loi du 16 juin 2017 sur les fonds de compensation40,
^b9	la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse de droit comparé selon la loi du 28 septembre 2018 sur l'Institut suisse de droit comparé42;
^c	du Tribunal pénal fédéral en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
^cbis	du Tribunal fédéral des brevets en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
^cquater	du procureur général de la Confédération, en matière de rapports de travail des procureurs qu'il a nommés et du personnel du Ministère public de la Confédération;
^cquinquies	de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail de son secrétariat;
^cter	de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail des membres du Ministère public de la Confédération élus par l'Assemblée fédérale (Chambres réunies);
^d	de la Chancellerie fédérale, des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées;
^e	des établissements et des entreprises de la Confédération;
^f	des commissions fédérales;
^g	des tribunaux arbitraux fondées sur des contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements ou ses entreprises;
^h	des autorités ou organisations extérieures à l'administration fédérale, pour autant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération leur a confiées;
ⁱ	d'autorités cantonales, dans la mesure où d'autres lois fédérales prévoient un recours au Tribunal administratif fédéral.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48 - 1 A qualité pour recourir quiconque:
¹	A qualité pour recourir quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
^b	est spécialement atteint par la décision attaquée, et
^c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
²	A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 50 - 1 Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision.
¹	Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision.
²	Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 52 - 1 Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains.
¹	Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains.
²	Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours.
³	Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 3 Motifs relatifs d'exclusion
¹	Sont en outre exclus de la protection:
^a	les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques;
^b	les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion;
^c	les signes similaires à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion.
²	Par marques antérieures, on entend:
^a	les marques déposées ou enregistrées qui donnent naissance à un droit de priorité au sens de la présente loi (art. 6 à 8);
^b	les marques qui, au moment du dépôt du signe tombant sous le coup de l'al. 1, sont notoirement connues en Suisse au sens de l'art. 6bis de la Convention de Paris du 20 mars 18834 pour la protection de la propriété industrielle (Convention de Paris).
³	Seul le titulaire de la marque antérieure peut invoquer les motifs de refus en vertu du présent article.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 31 Opposition
¹	Le titulaire d'une marque antérieure peut former opposition contre un nouvel enregistrement en se fondant sur l'art. 3, al. 1.
^1bis	Il ne peut former opposition contre l'enregistrement d'une marque géographique.28
²	L'opposition doit être motivée par écrit auprès de l'IPI dans les trois mois qui suivent la publication de l'enregistrement. La taxe d'opposition doit également être payée dans ce délai.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 11 Usage de la marque
¹	La protection est accordée pour autant que la marque soit utilisée en relation avec les produits ou les services enregistrés.
²	L'usage d'une forme de la marque ne divergeant pas essentiellement de la marque enregistrée et l'usage pour l'exportation sont assimilés à l'usage de la marque.
³	L'usage de la marque auquel le titulaire consent est assimilé à l'usage par le titulaire.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 12 Conséquences du non-usage
¹	Si, à compter de l'échéance du délai d'opposition ou, en cas d'opposition, de la fin de la procédure d'opposition, le titulaire n'a pas utilisé la marque en relation avec les produits ou les services enregistrés, pendant une période ininterrompue de cinq ans, il ne peut plus faire valoir son droit à la marque, à moins que le défaut d'usage ne soit dû à un juste motif.
²	Si l'usage ou la reprise de l'utilisation de la marque intervient après plus de cinq ans, le droit à la marque est restitué avec effet à la date de la priorité d'origine, à condition que personne n'ait invoqué le défaut d'usage en vertu de l'al. 1 avant la date du premier usage ou de la reprise de l'utilisation.
³	Quiconque invoque le défaut d'usage doit le rendre vraisemblable; la preuve de l'usage incombe alors au titulaire.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
¹	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
²	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
³	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
⁴	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
^4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
^a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64 - 1 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
¹	L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
²	Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué.
³	Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens.
⁴	La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables.
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 2 Calcul de l'émolument judiciaire
¹	L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière. Les modes de calcul des frais prévus par des lois spéciales sont réservés.
²	Le tribunal peut fixer un émolument judiciaire dépassant les montants maximaux visés aux art. 3 et 4, si des motifs particuliers le justifient, notamment une procédure téméraire ou nécessitant un travail exceptionnel.2
³	S'agissant de décisions relatives à des mesures provisionnelles, à la récusation, à la restitution d'un délai, à la révision ou à l'interprétation d'une décision, ainsi que de recours formés contre des décisions incidentes, les frais peuvent être revus à la baisse compte tenu du travail réduit qui en découle. Les montants minimaux mentionnés aux art. 3 et 4 doivent être respectés.

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 7 Principe
¹	La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige.
²	Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion.
³	Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens.
⁴	Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens.
⁵	L'art. 6a s'applique par analogie.7