5C.112/2001

[AZA 0/2]
5C.112/2001/GIO/bnm

II. Z I V I L A B T E I L U N G ********************************

30. August 2001

Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident der II. Zivilabteilung,
Bundesrichter Raselli, Bundesrichter Merkli und
Gerichtsschreiberin Giovannone.

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In Sachen
I.S.________, Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt André Lerch, c/o Bürgi Nägeli Rechtsanwälte, Grossmünsterplatz 9, 8001 Zürich,

gegen
Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, (Beschluss vom 14. März 2001),

betreffend
Obhutsentzug, hat sich ergeben:

A.- I.S.________, Mutter der am 3. Dezember 1986 geborenen M.J.________, gelangte nach ihrer Heirat mit dem in der Schweiz niedergelassenen K.S.________ im August 1993 mit ihrer Tochter und ihrem Ehemann in die Schweiz. Aufgrund von Gefährdungsmeldungen wurde M.J.________ am 6. Juli 1995 von der Fürsorge- und Vormundschaftsbehörde Z.________ notfallmässig in einer Pflegefamilie und am 8. Januar 1996 wegen ihrer Lernbehinderung im Sonderschulheim Y.________ in X.________ untergebracht. Am 28. März 1996 entzog die Fürsorge- und Vormundschaftsbehörde Z.________ I.S.________ die elterliche Obhut über ihre Tochter M.J.________ und errichtete eine Beistandschaft.

Mit Verfügung vom 22. Januar 1997 verweigerte die Fremdenpolizei des Kantons Zürich M.J.________ den weiteren Aufenthalt und wies sie weg. Am 3. März 1998 wurde der Obhutsentzug aufgehoben, damit M.J.________ in Begleitung ihrer Mutter ausreisen konnte. Am 7. Juni 1999 widerrief die Fremdenpolizei ihre Wegweisungsverfügung und verlängerte die Aufenthaltsbewilligung für M.J.________.

B.- Nachdem I.S.________ von Z.________ nach W.________ umgezogen war, übernahm die dortige Vormundschaftsbehörde am 20. September 1999 die Beistandschaft, bestellte U.B.________ zum Beistand und beauftragte ihn unter anderem, die aktuelle Situation der Familie I.S.________ im Hinblick auf die allfällige Notwendigkeit des Entzugs der elterlichen Obhut abzuklären.
Der Beistand ersuchte die Vormundschaftsbehörde am 20. Juli 2000, "den Obhutsentzug wieder zu errichten".

Nachdem die Vormundschaftsbehörde I.S.________ dreimal erfolglos zur Anhörung eingeladen hatte, entzog sie ihr mit Beschluss vom 2. Oktober 2000 die elterliche Obhut über M.J.________ und ordnete "für die Dauer der sozialen Notwendigkeit" zur Erziehung und Schulung deren Unterbringung im Heim Y.________ an. U.B.________ wurde als Beistand bestätigt und mit der Besuchsregelung beauftragt.

Die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde vom 24. Oktober 2000 wies der Bezirksrat Bülach am 15. Dezember 2000 ab. Dagegen rekurrierte I.S.________ am 1. Februar 2001 beim Obergericht des Kantons Zürich. Dieses wies mit Beschluss vom 14. März 2001 den Rekurs ab und bestätigte den Beschluss des Bezirksrates Bülach vom 15. Dezember 2000 und den Obhutsentzug der Vormundschaftsbehörde W.________ vom 2. Oktober 2000.

C.- Gegen diesen Beschluss erhebt I.S.________ beim Bundesgericht gleichzeitig staatsrechtliche Beschwerde und Berufung. Mit Berufung beantragt sie, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen mit der Auflage, die Berufungsklägerin einzuvernehmen und den Sachverhalt vollständig abzuklären. Überdies ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

D.- Die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat die staatsrechtliche Beschwerde mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit sie darauf eingetreten ist.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- Gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid betreffend Aufhebung der elterlichen Obhut ist die Berufung zulässig (Art. 44 lit. d

OG in der Fassung gemäss Anhang Ziff. 1 des Bundesgesetzes vom 26. Juni 1998, in Kraft seit
1. Januar 2000, AS 1999 1118 S. 1144).

2.- Die Berufungsklägerin rügt die Verletzung von Art. 310 ZGB. Vorweg macht sie einen Verstoss gegen die Untersuchungsmaxime einerseits und gegen Art. 8 ZGB andererseits geltend. Sodann bringt sie vor, der Obhutsentzug sei als streng subsidiäre Massnahme im Sinne einer ultima ratio zu verstehen. Diese Voraussetzung sei nicht erfüllt.

a) Gemäss Art. 310 Abs. 1 ZGB ist das Kind den Eltern wegzunehmen und in angemessener Weise unterzubringen, wenn das Wohl des Kindes gefährdet ist, die Eltern nicht von sich aus für Abhilfe sorgen oder dazu ausserstande sind und wenn der Gefährdung nicht anders begegnet werden kann. Die Gefährdung des Kindes, die Anlass zur Wegnahme von den es betreuenden Eltern und im Besonderen zu seiner Unterbringung in einer Anstalt gibt, muss darin liegen, dass das Kind in der elterlichen Obhut nicht so geschützt und gefördert wird, wie es für seine körperliche, geistige und sittliche Entfaltung nötig wäre. Das gilt auch, wenn die Eltern es bei Dritten untergebracht haben (Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts,
5. Auflage, 1999, N. 27.36). Unerheblich ist, auf welche Ursachen die Gefährdung zurückzuführen ist: sie können in den Anlagen oder in einem Fehlverhalten des Kindes, der Eltern oder der weiteren Umgebung, des Stiefelters oder des Partners des Obhutsinhabers liegen (Hegnauer, a.a.O., N. 27.14). Entscheidend ist - wie bei allen Kindesschutzmassnahmen -, dass die Vorkehr das richtige Mittel zur Verwirklichung des Ziels ist; das heisst, die Unterbringung in der Anstalt muss besser als jene beim bisherigen Obhutsinhaber Gewähr dafür bieten, dass das Kind in seiner Entfaltung geschützt und gefördert wird. Dabei soll die elterliche Sorge so wenig wie möglich aber so viel wie nötig einschränkt werden (Hegnauer, a.a.O., N. 27.12).

b) Die Vorinstanz ist von folgenden Tatsachen ausgegangen:
die Tochter der Berufungsklägerin lebt seit 1995 nicht mehr bei ihr. Sie wohnt seit Januar 1996 im Heim Y.________. Dieses Umfeld wirkt sich auf ihre Entwicklung positiv aus. Der Stand ihrer Entwicklung erfordert jedoch weitere erhebliche Anstrengungen. In der Tat kann den Akten entnommen werden, dass sie unter anderem an einer Lernbehinderung leidet und mit dreizehn Jahren die vierte Klasse besuchte.
Die Berufungsklägerin lebt mit ihrem Ehemann, dem Stiefvater der Tochter, zusammen. Er hat Alkoholprobleme und bezieht deswegen eine IV-Rente. Die Berufungsklägerin hat gesundheitliche Probleme und auch sie ist wiederholt in alkoholisiertem Zustand angetroffen worden. Sowohl nach den Aussagen des Beistandes als auch nach jenen der Betreuungspersonen im Heim ist eine Zusammenarbeit mit der Berufungsklägerin schwierig. Die Berufungsklägerin droht immer wieder, das Kind nach Hause zu nehmen. Sie und ihr Ehemann tauchen immer wieder unangemeldet im Kinderheim auf, um die Tochter zu besuchen bzw. etwas mit ihr zu unternehmen. Die Tochter möchte nicht bei den Eltern wohnen. Sie befindet sich in einer Phase, in welcher sich schon kleine Störungen der gewohnten Umgebung oder deren abrupter Wechsel erfahrungsgemäss schädlich auswirken können, und gerät - aufgrund der verweigerten Zusammenarbeit der Mutter mit dem Heimpersonal - immer wieder in einen Loyalitätskonflikt.

c) Die Berufungsklägerin rügt zunächst eine Verletzung der Untersuchungsmaxime: der Obhutsentzug sei erfolgt, ohne dass ihre aktuelle Wohn- und Lebenssituation erhoben worden sei, namentlich ohne dass sie selbst persönlich angehört worden sei.

aa) Im Verfahren auf Anordnung von Kindesschutzmassnahmen herrscht in allen Stadien die Offizialmaxime.
Diese kennzeichnet sich dadurch, dass die prozessrelevanten Tatsachen von Amtes wegen erforscht werden (Breitschmid, Basler Kommentar, 1996, N. 5 zu Art. 314 /314a ZGB mit Hinweisen).
Doch sind die Parteien auch in den Prozessen, die der Offizialmaxime unterliegen, nicht von der sich aus Treu und Glauben ergebenden Mitwirkung bei der Sammlung des Prozessstoffes und bei der Beweisführung entbunden, zumal sie den Sachverhalt in der Regel am besten kennen (siehe zum Verhältnis der Offizialmaxime zur Mitwirkungspflicht etwa BGE 106 Ib 77 E. 2a/aa S. 80; 120 V 357 E. 1a S. 360). Hinzu kommt, dass die Pflicht der Parteien, die Beschwerde zu begründen, die Untersuchungsmaxime im Rechtsmittelverfahren faktisch begrenzt (Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, 1998, Rz. 675).
Ferner schliesst die Geltung der Untersuchungsmaxime eine willkürfreie antizipierte Beweiswürdigung nicht aus (BGE 114 II 200 E. 2b). Die Geltung der Offizialmaxime hat auch nicht zur Folge, dass im Berufungsverfahren vor Bundesgericht neue tatsächliche Behauptungen und Beweismittel zulässig wären; es gilt Art. 55 Abs. 1 lit. c OG (BGE 120 II 229 E. 1c).

bb) Die Berufungsklägerin rügt, der Bericht des Beistandes, auf dem die vorinstanzlichen Beschlüsse fast vollständig beruhten, beleuchte ihre konkreten Lebensumstände nicht näher, weshalb das Obergericht dies hätte von Amtes wegen nachholen müssen, sei es durch eigene Abklärungen, sei es durch Rückweisung der Sache an den Bezirksrat. Dem ist entgegenzuhalten, dass sie über die Existenz des Berichtes seit Eröffnung des Beschlusses der Vormundschaftsbehörde im Bilde war und weder im Rekurs an den Bezirksrat noch in dem gegen dessen Beschluss gerichteten Rekurs an das Obergericht Lückenhaftigkeit des fraglichen Berichtes bzw. der darauf basierenden Feststellungen moniert, geschweige denn verlangt hatte, sie sei anzuhören oder bei ihr zu Hause sei ein Augenschein zu nehmen. Wie sich sodann aus dem Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde ergibt, scheiterte ein Zusammentreffen mit der Vormundschaftsbehörde im Vorfeld von deren Beschluss an der fehlenden Kooperation der Berufungsklägerin.

cc) Die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat überdies im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde befunden, dass das Obergericht des Kantons Zürich ohne Willkür auf die Erhebung weiterer Tatsachen verzichtet hat. Ein Verstoss gegen die Untersuchungsmaxime liegt demnach nicht vor.

d) Die Berufungsklägerin rügt ferner eine Verletzung von Art. 8 ZGB. Sie macht geltend, die Vorinstanz stütze sich auf nichts weiter als auf vage Indizien, welche das erforderliche Beweismass nicht erreichten. Sie kritisiert ferner, die Vormundschaftsbehörde trage die Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweislast für die gesetzlichen Voraussetzungen des Obhutsentzuges und habe den Beweis dafür, dass die Berufungsklägerin nicht für ihre Tochter sorgen könne, nicht erbracht.
Es dürfe nicht zu einer Umkehr der Beweislast kommen.
Hierzu gilt Folgendes:

aa) Art. 8 ZGB schreibt dem Gericht nicht vor, auf welchem Weg und mit welchen Mitteln es den Sachverhalt abzuklären und wie es das Ergebnis seiner Abklärungen zu werten hat. Die Bestimmung verbietet ihm namentlich auch nicht, seinem Urteil Indizienbeweise zugrunde zu legen. Indizienbeweise beruhen auf tatsächlichen Vermutungen, die wie die gesetzlichen Vermutungen der Beweiserleichterung dienen, aber im Unterschied zu diesen keine Umkehr der Beweislast bewirken.
Tatsächliche Vermutungen sind nicht Beweislastregeln. Sie berühren daher Art. 8 ZGB nicht, sondern gehören grundsätzlich zur Beweiswürdigung, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen kann (Art. 43 Abs. 3 OG; BGE 114 II 289 E. 2a S. 291 mit Hinweisen; 120 II 128 nicht publizierte Erwägung 3a/aa). Mit der Rüge, die Vorinstanz stütze sich auf nichts anderes als vage Indizien, rügt die Berufungsklägerin im Ergebnis nicht eine Verletzung von Art. 8 ZGB. Sie wendet sich vielmehr gegen die Beweiswürdigung. Darauf ist im Verfahren der Berufung nicht einzutreten.

bb) Art. 8 ZGB regelt die Beweislastverteilung und die Folgen der Beweislosigkeit nur hinsichtlich der rechtserheblichen Tatsachen und schliesst die willkürfreie antizipierte Beweiswürdigung nicht aus (BGE 114 II 289 E. 2a, S. 290 f. mit Hinweisen).

Wie oben dargelegt, setzt ein Obhutsentzug nicht das Verschulden der Obhutsinhaberin voraus. Es genügt, dass das Kind in der elterlichen Obhut nicht in der für seine körperliche, geistige und sittliche Entfaltung nötigen Weise geschützt und gefördert wird. Ob diese Voraussetzung gegeben ist, kann aufgrund der Tatsachen, welche die Vorinstanz erhoben hat, beurteilt werden. Ein weitergehender Beweis, dass sie nicht für ihre Tochter sorgen kann, war nicht zu erheben.
Dass die Vorinstanz die Beweise ohne Willkür gewürdigt hat, ergibt sich aus dem bundesgerichtlichen Urteil über die staatsrechtliche Beschwerde der Berufungsklägerin. Unter diesen Umständen kann weder die Rede sein von einer Verletzung der Beweisführungspflicht seitens der Vormundschaftsbehörde noch von einer Umkehr der Beweislast.

cc) Die Feststellungen der Vorinstanz sind folglich ohne Verletzung von Art. 8 ZGB zustande gekommen und für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG).

e) Gestützt auf diese Feststellungen hat die Vorinstanz entgegen der Rüge der Berufungsklägerin zu Recht angenommen, dass eine Gefährdung des Kindeswohls besteht, der nur durch die Aufhebung der elterlichen Obhut begegnet werden kann:

aa) Wenn der Berufungsklägerin die Obhut belassen wird, muss damit gerechnet werden, dass sie die Tochter, wie sie es wiederholt in Aussicht gestellt hat, eines Tages überraschend aus dem Heim wegholt. Die Tochter lebt seit über fünf Jahren im Heim und entwickelt sich dort gut. Umplatzierungen von Kindern sind zu vermeiden und es ist Kontinuität anzustreben (Breitschmid, a.a.O., N. 24 f. zu Art. 310 ZGB); dieser Grundsatz gilt allgemein und nicht nur dann, wenn ein Kind längere Zeit bei Pflegeeltern gelebt hat (Art. 310 Abs. 3 ZGB).

Dazu kommt, dass der Stiefvater, mit welchem sie nach ihrer Rückkehr zusammenleben würde, Alkoholprobleme hat.
Es ist allgemein bekannt, dass die Familie eines Alkoholabhängigen unter den Auswirkungen der Abhängigkeit leidet.
Sie bringt für die Angehörigen im gleichen Haushalt gewaltige Belastungen mit sich, welche von Menschen getragen werden müssen, welche oft selber besonders wenig belastbar sind; Kinder sind solchen Belastungen besonders wehrlos ausgesetzt.
Von einer alkoholabhängigen Person kann auch kaum eine kontinuierliche erzieherische Führung eines Kindes erwartet werden (Jürgen Schäfer, Alkohol und Arbeitsverhältnis, Diss. Darmstadt 1995, S. 33 mit Hinweisen; Cécile Ernst, Alkoholmissbrauch, Alkoholabhängigkeit, Alkoholismus, EDMZ 1989, S. 33, 83; Reinhard Lempp, Gerichtliche Kinder- und Jugendpsychiatrie, 1983, S. 122). Nach den Feststellungen der Vorinstanz befindet sich die Tochter in einer Phase, in welcher sich schon kleine Störungen der gewohnten Umgebung oder deren abrupter Wechsel erfahrungsgemäss schädigend auswirken können.
Sie ist somit nicht belastbar. Unter diesen Umständen gefährdet die Alkoholabhängigkeit des Stiefvaters schon an sich das Kindeswohl: entgegen dem Einwand der Berufungsklägerin ist nicht erforderlich, dass neben der Alkoholabhängigkeit ein besonderes - gewalttätiges oder sonstwie die körperliche oder seelische Integrität des Kindes gefährdendes - Verhalten dargelegt wird.

bb) Die Berufungsklägerin macht geltend, weniger eingreifende - die Familiengemeinschaft respektierende - Massnahmen hätten gegenüber der Aufhebung der Obhut den Vorrang.
In diesem Zusammenhang sieht das Kindesrecht die Verbeiständung des Kindes oder - im Sinne noch weniger weitgehender Massnahmen - die Unterstützung der Eltern mittels Ermahnungen, Weisungen und Erziehungsaufsicht vor. Angesichts der fehlenden Kooperationsbereitschaft der Berufungsklägerin haben diese Massnahmen für sich allein aber keine Aussicht auf Erfolg. Dass sich ihre Beziehung zum Beistand im Fall der Aufhebung des Obhutsentzugs (recte wohl: des Verzichts auf Obhutsentzug) normalisieren würde, ist eine tatsächliche Behauptung, welche die Berufungsklägerin vor Bundesgericht zum ersten Mal vorbringt und zudem in keiner Weise substantiiert.
Es ist deshalb nicht darauf einzutreten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 120 II 229 E. 1c; 123 III 213 E. 4). Die Aufhebung der Obhut ist demnach zur Wahrung des Kindeswohles unumgänglich.

cc) Dem Sachverhalt, der dem Beschluss der Vorinstanz zugrunde liegt, kann entnommen werden, dass der Berufungsklägerin die Obhut schon früher entzogen und der Entzug nur zwecks der (nicht erfolgten) Ausreise aufgehoben wurde, wobei die Tochter ununterbrochen im Heim wohnen blieb. Nachdem die Berufungsklägerin ferner im ganzen Verfahren nie positiv dargelegt hat, dass und weshalb sie mit ihrer Tochter zusammen leben möchte, sie ihre Anträge nirgends mit ihrer Beziehung zu ihrer Tochter begründet, noch je in irgendeiner Weise eine besondere emotionale Bindung zu ihr hat durchscheinen lassen, ist das Interesse ihrer Tochter an einer kontinuierlichen ungestörten Entwicklung im Kinderheim höher zu gewichten als das Interesse der Berufungsklägerin an der persönlichen Betreuung ihrer Tochter.

3.- Damit steht fest, dass die Vorinstanz Art. 310 ZGB richtig angewendet hat und dass dabei namentlich auch die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und der Subsidiarität beachtet worden sind. Es liegt demnach auch keine mittelbare Verletzung von Art. 8 EMRK vor, weshalb diese Rüge ebenfalls abzuweisen ist.

4.- Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufung, soweit auf sie eingetreten werden kann, abzuweisen ist. Nach diesem Ausgang sind der Berufungsklägerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Da ihre Begehren von vornherein als aussichtslos zu beurteilen waren, ist ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abzuweisen (Art. 152 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.-Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 14. März 2001 wird bestätigt.

2.-Das Gesuch der Berufungsklägerin um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

3.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Berufungsklägerin auferlegt.
4.-Das Urteil wird der Berufungsklägerin, der Vormundschaftsbehörde W.________ und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 30. August 2001

Im Namen der II. Zivilabteilung des
SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: