Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal


Abteilung II

B-3156/2021

Urteil vom29. September 2021

Richter Christian Winiger (Vorsitz),

Besetzung Richterin Eva Schneeberger, Richter Ronald Flury,

Gerichtsschreiber Thomas Reidy.

A._______ AG,

vertreten durch die Rechtsanwälte

Dr. iur. Astrid Waser, und/oder Patrick Sattler,
Parteien
Lenz & Staehelin,

Brandschenkestrasse 24, 8027 Zürich,

Beschwerdeführerin,

gegen

Bundesamt für Strassen ASTRA,

Filiale Zofingen,

Brühlstrasse 3, 4800 Zofingen,

Vergabestelle.

Öffentliches Beschaffungswesen;
Zuschlag betr. Projekt "N02, 150002, N2-6 EM,

Gegenstand Tunnel Schlund und Spier EM Bau/BSA / Los 4.4
Mittelstreifenüberleitsystem (MÜLS)"
SIMAP-Projekt-ID 209522,
SIMAP-Meldungsnummer 1202379.

Sachverhalt:

A.
Am 23. Oktober 2020 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA (im Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) einen Bauauftrag unter dem Projekttitel "N02, 150002, N2-6 EM, Tunnel Schlund und Spier EM Bau/BSA / Los 4.4 Mittelstreifenüberleitsystem (MÜLS)" im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 1154693). Gemäss der Ausschreibung umfasste der Auftrag den Ersatz der zwei Mittelstreifenüberleitsysteme im Bereich Schlund Nord und Spier Süd, inkl. Steuerung, Verkabelung und Anbindung an das übergeordnete System, sowie Rückbau und Entsorgung der bestehenden Mittelstreifenüberleitsysteme (Ausschreibung, Ziff. 2.6).

Der Bauauftrag sollte im Zeitraum vom 11. März 2021 und bis 31. Dezember 2022 ausgeführt werden (Ausschreibung, Ziff. 2.13). Die Angebote waren bis zum 11. Dezember 2020 einzureichen (Ausschreibung, Ziff. 1.4).

B.
In der Folge gingen drei Angebote ein, darunter dasjenige der A._______ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin).

C.
Am 15. Juni 2021 erteilte die Vergabestelle der B._______ AG (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin), den Zuschlag zum Preis von Fr. 960'972.64 (inkl. MWST) und publizierte die Zuschlagsverfügung am 18. Juni 2021 auf SIMAP (Meldungsnummer 1202379). Zur Begründung führte die Vergabestelle aus, dass nach Evaluation der eingegangenen Offerten die meisten Anbieter als geeignet und als wirtschaftlich leistungsfähig qualifiziert worden seien. Nach Beurteilung der Zuschlagskriterien habe die Zuschlagsempfängerin die höchste Punktzahl aller Anbieter erreicht. Ihre Offerte sei somit in ihrer Gesamtheit die vorteilhafteste. Die Offerte der Zuschlagsempfängerin überzeuge durch den tiefsten Preis bei guter Qualität und guten Referenzen der Schlüsselperson (SIMAP-Zuschlagsverfügung, Ziff. 3.3).

D.
Mit Absageschreiben vom 18. Juni 2021 teilte die Vergabestelle der Beschwerdeführerin unter Beilage einer anonymisierten Übersicht der Auswertung mit, dass der Auftrag nach Bewertung sämtlicher Zuschlagskriterien nicht an sie, sondern an die B._______ AG vergeben worden sei.

E.
Gegen den am 18. Juni 2021 auf SIMAP publizierten Zuschlag erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 7. Juli 2021 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt in materieller Hinsicht, die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben und es sei ihr der Zuschlag zu erteilen, eventualiter sei die Zuschlagsverfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen, subeventualiter sei festzustellen, dass die Zuschlagsverfügung rechtswidrig sei.

Die Beschwerdeführerin beantragt in prozessualer Hinsicht, der Beschwerde sei (zunächst superprovisorisch) die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei der Vergabestelle für die Dauer des Beschwerdeverfahrens zu untersagen, den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin abzuschliessen. Weiter sei ihr vollständige Akteneinsicht zu gewähren, gegebenenfalls unter Schwärzung allfälliger Geschäftsgeheimnisse, und es sei ihr eine angemessene Frist zur Ergänzung der Beschwerdeschrift anzusetzen, sowie, es seien Massnahmen zum Schutz der in der Beschwerde bezeichneten Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdeführerin anzuordnen.

Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen, die Zuschlagsempfängerin erfülle Eignungs- und Musskriterien nicht. Zudem verletze der Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin die Grundsätze der Bindung an die Ausschreibungsunterlagen und der Ausschreibungskonformität der Angebote. Schliesslich habe die Vergabestelle ihre Pflicht zu weiteren Sachverhaltsabklärungen zur Sicherstellung der Ausschreibungskonformität verletzt. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, der Erteilung der aufschiebenden Wirkung stünden keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegen. Insbesondere bestehe keine zeitliche Dringlichkeit.

F.
Mit Verfügung vom 9. Juli 2021 ordnete der Instruktionsrichter an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben hätten.

G.
Mit Vernehmlassung vom 26. Juli 2021 beantragte die Vergabestelle, auf die Beschwerde sei mangels Erreichung des massgebenden Schwellenwertes nicht einzutreten, eventualiter sei das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen, subeventualiter sei die Beschwerde abzuweisen.

Als Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, sowohl die Ausschreibung als auch die Zuschlagsverfügung seien versehentlich auf SIMAP im offenen Verfahren nach GATT/WTO und versehen mit einer Rechtsmittelbelehrung publiziert worden. Die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung führe nicht zur Bejahung der Eintretensvoraussetzungen.

Im vorliegenden Beschaffungsverfahren liege zwar keine Dringlichkeit im vergaberechtlichen Sinn vor. Trotzdem liege die zügige Abwicklung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens im Interesse der Vergabestelle, da mit dem zu beurteilenden Projekt sicherheitsrelevante Mängel an der Betriebs- und Sicherheitsausrüstung (BSA) an beiden Tunneln erneuert werden sollten. In materieller Hinsicht würden sich die Behauptungen der Beschwerdeführerin, das Angebot der Zuschlagsempfängerin müsse wegen Nichterfüllung der Eignungskriterien 1 und 3 ausgeschlossen werden, als unbegründet erweisen.

H.
Die Zuschlagsempfängerin liess sich innert der ihr angesetzten Frist nicht vernehmen.

I.
Mit Eingabe vom 25. August 2021 hält die Beschwerdeführerin an ihren Hauptanträgen fest. Sie begründet insbesondere eingehend, weshalb das Anfechtungsobjekt aus ihrer Sicht in den Anwendungsbereich des BöB falle und die Eintretensvoraussetzungen erfüllt seien. Weiter stellt sie zwei neue Verfahrensanträge im Zusammenhang mit einer erweiterten Akteneinsicht.

J.
Mit Verfügung vom 30. August 2020 wies der Instruktionsrichter die in der Replik vom 25. August 2021 gestellten Verfahrensanträge um erweiterte Akteneinsicht im Rahmen der Beurteilung des Begehrens um aufschiebende Wirkung ab.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1. Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind bzw. ob auf eine Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. April 2016, auszugsweise publiziert als BVGE 2017/IV/4, E. 1.1 mit Hinweisen "Publicom").

1.2. Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) in Kraft. Gemäss der in Art. 62

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 62 Disposition transitoire - Les procédures d'adjudication qui ont été lancées avant l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit jusqu'à leur clôture.

BöB enthaltenen Übergangsbestimmung werden Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Die im vorliegenden Verfahren massgebliche Ausschreibung datiert vom 23. Oktober 2020. Damit sind grundsätzlich die in jenem Zeitraum geltenden Rechtssätze anwendbar, nämlich insbesondere das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (im Folgenden: aBöB [AS 1996 508 ff.]) und die Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (im Folgenden: aVöB [AS 1996 518 ff.]).

1.3. Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag in Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a aBöB).

1.4. Die Beschwerdeführerin ficht vorliegend die am 18. Juni 2021 publizierte Zuschlagsverfügung vom 15. Juni 2021 an. Mit Schreiben vom 18. Juni 2021 machte die Vergabestelle die Beschwerdeführerinnen auf die Veröffentlichung des Zuschlags auf der Internetplattform SIMAP aufmerksam und verwies für die Rechtsmittelbelehrung auf die elektronische Publikation. Dieses Schreiben ist nicht als Verfügung, sondern als Orientierungsschreiben der Vergabestelle zu qualifizieren (Urteil des BVGer B-5941/2019 vom 19. Februar 2020 E. 1.3 mit Verweis auf Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., 2013, Rz. 1271). Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens ist demnach die publizierte Zuschlagsverfügung vom 18. Juni 2021.

1.5. Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das aBöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts Anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 26 Greffiers - 1 Les greffiers participent à l'instruction et au jugement des affaires. Ils ont voix consultative.
1	Les greffiers participent à l'instruction et au jugement des affaires. Ils ont voix consultative.
2	Ils élaborent des rapports sous la responsabilité d'un juge et rédigent les arrêts du Tribunal administratif fédéral.
3	Ils remplissent les autres tâches que leur attribue le règlement.

aBöB und Art. 37

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 37 Principe - La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA57, pour autant que la présente loi n'en dispose pas autrement.

VGG). Gemäss Art. 31 aBöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.

2.

2.1. Das aBöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA 1994, SR 0.632.231.422]) unterstellt sind. Alle übrigen Beschaffungen sind in der aVöB geregelt. Die Art. 32 ff

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 37 Principe - La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA57, pour autant que la présente loi n'en dispose pas autrement.

. aVöB (im 3. Kapitel: "Übrige Beschaffungen") regeln Aufträge des Bundes, die entweder die Schwellenwerte des GPA nicht erreichen oder aus anderen Gründen nicht dem aBöB unterstehen (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"; Urteile des BVGer B-5941/2019 E. 2.1, B-8141/2015 vom 30. August 2016 E. 3 "Übersetzungen ZAS"). Das aBöB ist demnach anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 aBöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 aBöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 3 Définitions - Au sens de la présente loi, on entend par:
a	soumissionnaire: une personne physique ou morale, de droit privé ou de droit public, ou un groupe de telles personnes qui offre des prestations ou qui demande à participer à un appel d'offres public ou à se voir déléguer une tâche publique ou octroyer une concession;
b	entreprise publique: une entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent; l'influence dominante est présumée lorsqu'une entreprise est financée en majeure partie par l'État ou par d'autres entreprises publiques, que sa gestion est soumise au contrôle de l'État ou d'autres entreprises publiques ou que son organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont la majorité a été désignée par l'État ou par d'autres entreprises publiques;
c	accords internationaux: les accords dont découlent les engagements internationaux de la Suisse en matière de marchés publics;
d	conditions de travail: les dispositions impératives du code des obligations6 concernant le contrat de travail, les dispositions normatives contenues dans les conventions collectives et les contrats-types de travail ou, à défaut, les conditions de travail usuelles dans la région et dans la branche;
e	dispositions relatives à la protection des travailleurs: les dispositions du droit public du travail, y compris les dispositions de la loi du 13 mars 1964 sur le travail7, les dispositions d'exécution y afférentes et les dispositions relatives à la prévention des accidents.

aBöB gegeben ist.

2.2. Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a aBöB; vgl. Anhang 1 Annex 1 zum GPA 1994).

2.3. Die Vergabestelle stellt sich auf den Standpunkt, dass der massgebliche Schwellenwert von Fr. 8'700'000.- vorliegend unterschritten sei (Vernehmlassung der Vergabestelle vom 26. Juli 2021, Rz. 3 ff.), was von der Beschwerdeführerin bestritten wird (Replik vom 25. August 2021 zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 6 ff.).

3.

3.1. Die Vergabestelle geht in den Ziffern 1.8 und 2.1 ihrer Ausschreibung vom 23. Oktober 2020 von einem Bauauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c aBöB bedeutet der Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die Durchführung von Hoch-und Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziffer 51 der zentralen Produkteklassifikation (CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des GPA 1994. Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c aBöB beziehungsweise Art. 6 Abs. 2 aBöB i.V.m. Art. 1 Bst. c der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021 (AS 2019 4101) beträgt der Schwellenwert für Bauwerke 8.7 Mio. Franken.

Vorliegend erfolgte der Zuschlag zum Preis von Fr. 960'972.64 (inkl. MWST), weshalb sich die Frage stellt, ob der Schwellenwert für Bauwerke erreicht wurde.

3.2. Vorliegend ist das Beschaffungsobjekt "N02, 150002, N2-6 EM, Tunnel Schlund und Spier EM Bau/BSA / Los 4.4 Mittelstreifenüberleitsystem MÜLS" zu beurteilen. Gegenstand und Umfang des Auftrags bilden der Ersatz der zwei Mittelstreifenüberleitsysteme im Bereich Schlund Nord und Spier Süd, inkl. Steuerung, Verkabelung und Anbindung an das übergeordnete System, sowie Rückbau und Entsorgung der bestehenden Mittelstreifenüberleitsysteme (Ziff. 2.1 der Zuschlagsverfügung). Es handelt sich dabei offensichtlich und unbestrittenermassen um einen Bauauftrag, der in den (sachlichen) Anwendungsbereich des aBöB fällt.

3.2.1. Für die Berechnung des Schwellenwertes ist nach Art. 6 Abs. 1 Bst. c aBöB der (hinreichend sorgfältig) geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags massgebend. Vergibt die Auftraggeberin für die Realisierung eines Bauwerkes mehrere Bauaufträge, so ist nach Art. 7 Abs. 2 aBöB deren (geschätzter) Gesamtwert massgebend. Entscheidend ist damit, ob im Gegenstand eines Bauauftrags ein isoliertes eigenes Bauwerk oder ein Teil eines grösseren Bauvorhabens zu sehen ist (sog. Bauwerksregel; Urteile des BVGer B-5941/2019 E. 3.1, B-913/2012 vom 28. März 2012 E. 4.2.1 "Lärmschutzwände Kloten" mit weiteren Hinweisen und B-4657/2009 vom 20. Juli 2010 E. 2.7 "Travaux de réfection N9"; Zwischenentscheid des BVGer B-3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 3.5 "Baumeisterarbeiten Vorausmassnahmen Unterhaltsplanung N3").

Die Bestimmung eines (einzigen) Bauwerks ist in der Regel unproblematisch. Anders kann es sein, wenn Bauaufträge zu verschiedenen Zeitpunkten und an verschiedenen Orten ausgeführt werden. Es kann jedoch kaum eine allgemeingültige Formel gefunden werden, die für alle möglichen Fälle zum Voraus eine präzise Antwort auf die Frage bereithielte, wann ein bestimmter Bauauftrag einem einheitlichen Werk zuzurechnen ist und wann er vergaberechtlich isoliert zu behandeln ist (Martin Beyeler, Bausubmissionen: Schwellenwerte, Bauwerkregel und Bagatellklausel, in: Anwaltsrevue 2008, S. 267).

3.2.2. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich bereits eingehend zur Bauwerksregel geäussert (vgl. Urteil B-5941/2019 E. 3.2 ff.).

Es hat festgehalten, dass die Bauwerksregel weder im GPA noch im Bilateralen Abkommen über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens vom 21. Juni 1999 (SR 0.172.052.68) vorzufinden ist, sondern sich aus Art. 7 Abs. 2

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 7 Exemption - 1 Lorsqu'un marché sectoriel mentionné à l'art. 4, al. 2, est soumis à une concurrence efficace, le Conseil fédéral, sur proposition d'un adjudicateur ou de l'Autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMp), exempte entièrement ou partiellement les acquisitions sur ce marché de la présente loi par voie d'ordonnance.
1	Lorsqu'un marché sectoriel mentionné à l'art. 4, al. 2, est soumis à une concurrence efficace, le Conseil fédéral, sur proposition d'un adjudicateur ou de l'Autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMp), exempte entièrement ou partiellement les acquisitions sur ce marché de la présente loi par voie d'ordonnance.
2	Avant d'édicter son ordonnance, le Conseil fédéral consulte la Commission de la concurrence, l'AiMp et les milieux économiques concernés. La Commission de la concurrence peut publier son avis en respectant le secret d'affaires.

aBöB ergibt (vgl. neu: 16 Abs. 4 BöB; Martin Beyeler, Bausubmissionen: Schwellenwerte, Bauwerkregel und Bagatellklausel, a.a.O., S. 267; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 948 ff.). Gemäss der GATT-Botschaft 2 zu Art. 7

IR 0.813.151.4 Accord du 5 octobre 2015 entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la Principauté de Liechtenstein sur la collaboration dans le domaine des procédures d'autorisation des produits biocides conformément au Règlement (UE) no 528/2012 du Parlement européen et du Conseil concernant la mise à disposition sur le marché et l'utilisation des produits biocides UE Art. 7 Abrogation de l'accord en vigueur - L'accord du 18 mars 2011 entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la Principauté de Liechtenstein sur la collaboration dans le domaine du processus d'autorisation des produits biocides conformément à la Directive 98/8/CE du Parlement européen et du Conseil concernant la mise sur le marché des produits biocides7 est abrogé.

aBöB wird für die Berechnung des Schwellenwerts bei Bauten auf das System des EU-Richtlinienrechts verwiesen (vgl. Botschaft vom 19. September 1994 zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen [Uruguay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen Öffentliches Beschaffungswesen [GATT-Botschaft 2], in: BBl 1994 IV 1183 f.). Das Bundesverwaltungsgericht hat vor diesem Hintergrund zum besseren Verständnis der Bauwerksregel in konstanter Praxis die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) zum Begriff des "Bauwerks" berücksichtigt (vgl. Urteile des BVGer B-3260/2019 vom 3. Oktober 2019 E. 2.2.3 und BVGer B-913/2012 vom 28. März 2012 E. 4.2.1 "Lärmschutzwände Kloten"; BVGE 2009/18 E. 2.4.1 "place d'armes Drognens (FR)"). Nach dieser ist für die Beurteilung, ob ein Bauwerk vorliegt, die wirtschaftliche und technische Gesamtfunktion eines Vorhabens zu betrachten (vgl. Urteil des EuGH vom 5. Oktober 2000 C-16/98 Kommission/Frankreich, ECLI:EU:C:2000:541 Rn. 36; vgl. ferner Urteil des EuGH vom 15. März 2012 C-574/10 Kommission/Deutschland,
ECLI:EU:C:2012:145 Rn. 37 ff.; vgl. Art. 2 Abs. 1 Nr. 7 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG, ABl. L 94 vom 28. März 2014 S. 65). Auch die kantonale Praxis zur Bauwerksregel gemäss Art. 7 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 stützt sich auf die Rechtsprechung des EuGH (IVöB; vgl. etwa LGVE 2013 IV Nr. 1 E. 4.2.1). Die Lehre hat sich dieser Sichtweise angeschlossen (vgl. Galli/Lang/Moser/Steiner, a.a.O., Rz. 215; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, Rz. 221; HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-Kommentar, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Rz. 9 zu Art. 7

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 7 Exemption - 1 Lorsqu'un marché sectoriel mentionné à l'art. 4, al. 2, est soumis à une concurrence efficace, le Conseil fédéral, sur proposition d'un adjudicateur ou de l'Autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMp), exempte entièrement ou partiellement les acquisitions sur ce marché de la présente loi par voie d'ordonnance.
1	Lorsqu'un marché sectoriel mentionné à l'art. 4, al. 2, est soumis à une concurrence efficace, le Conseil fédéral, sur proposition d'un adjudicateur ou de l'Autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMp), exempte entièrement ou partiellement les acquisitions sur ce marché de la présente loi par voie d'ordonnance.
2	Avant d'édicter son ordonnance, le Conseil fédéral consulte la Commission de la concurrence, l'AiMp et les milieux économiques concernés. La Commission de la concurrence peut publier son avis en respectant le secret d'affaires.

BöB).

In einem neueren Urteil hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass die streitgegenständlichen Renovierungsarbeiten zur Erhaltung von historisch schützenswerten Perrondächern des Bahnhofs Vevey erfolgten und darum nicht mit den übrigen Bauaufträgen (z.B. Verlängerung der Perrons) technisch zusammenhängen würden. Die Projekte würden funktionell unabhängig voneinander ihren Zweck erfüllen, womit die Renovierungsarbeiten bezüglich der Perrondächer ein einziges Bauwerk darstellten (Urteil des BVGer B-3260/2019 vom 3. Oktober 2019 E. 2.2.3). Spezifisch zum Bau von Lärmschutzwänden hat sich das Bundesverwaltungsgericht im Urteil B-913/2012 vom 28. März 2012 dahingehend geäussert, dass diese Bauprojekte in den verschiedenen Gemeinden unabhängig voneinander ausführbar seien. Es könne bei den Bauprojekten für Lärmschutzwände in der Region Ost nicht darauf geschlossen werden, dass sämtliche dazugehörenden Einzelaufträge in ein einziges Bauwerk zu integrieren wären. Es bestehe für jedes Bauprojekt eine einzelne Plangenehmigungsverfügung, was für deren Einzelbetrachtung spreche. Zum gleichen Resultat kam das Bundesverwaltungsgericht im bereits mehrfach erwähnten Urteil B-5941/2019 (E. 3.5.5), als es davon ausging, dass die fraglichen Bauprojekte betreffend Erstellung von Lärmschutzwänden räumlich und verfahrenstechnisch eigenständige Bauwerke und nicht als Teile eines (grösseren) Gesamtbauwerks für die Lärmsanierungen aller Nationalstrassenabschnitte zu verstehen seien. Zentral sei in diesem Zusammenhang, dass die verschiedenen Bauaufträge unabhängig voneinander ausführbar und von Nutzen seien.

3.2.3. Die Vergabestelle veröffentlichte auf SIMAP sowohl die Ausschreibung vom 23. Oktober 2020 als auch die Zuschlagsverfügung vom 15. Juni 2021 im offenen Verfahren nach GATT/WTO jeweils versehen mit einer Rechtsmittelbelehrung. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens macht sie nun geltend, die Ausschreibung im offenen Verfahren nach GATT/WTO sei irrtümlich erfolgt. Für das vorliegende Projekt "N02, 150002, N2-6 EM, Tunnel Schlund und Spier EM Bau/BSA / Los 4.4 Mittelstreifenüberleitsystem (MÜLS)" sei ein Massnahmenprojekt erstellt worden. Die Gesamtkosten seien auf rund Fr. 6.4 Mio. exkl. MWST veranschlagt worden. Gestützt auf das genehmigte Massnahmenprojekt sei sodann das Beschaffungskonzept erstellt worden. Dabei seien die verschiedenen BSA-Massnahmen des Projekts in verschiedene Beschaffungen unterteilt worden, wobei das vorliegend zur Diskussion stehende Los 4.4 mit veranschlagten Kosten von Fr. 1.999 Mio. das grösste Los ausmache. Da der geschätzte Auftragswert für das ganze BSA-Projekt Fr. 6.4 Mio. betrage, werde der für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8.7 Mio. nicht erreicht, weshalb es für die Vergabestelle keine Verpflichtung gegeben habe, ein offenes Beschaffungsverfahren nach dem aBöB durchzuführen.

Die Beschwerdeführerin legt in diesem Zusammenhang dar, das gegenständliche Projekt sei Teil des Gesamtprojekts Bypass Luzern, weshalb der Gesamtpreis des Bauauftrags den für Bauaufträge massgeblichen Schwellenwert nach Art. 6 Abs. 1 Bst. c aBöB überschreite.

Das Bundesverwaltungsgericht hat seine Zuständigkeit von Amtes wegen zu prüfen. Dabei stellt sich insbesondere die Frage, ob das Bauwerk richtig abgegrenzt worden ist. Ein Auftrag darf nicht in der Absicht aufgeteilt werden, die Anwendbarkeit des aBöB zu umgehen (Art. 7 Abs. 1

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 7 Exemption - 1 Lorsqu'un marché sectoriel mentionné à l'art. 4, al. 2, est soumis à une concurrence efficace, le Conseil fédéral, sur proposition d'un adjudicateur ou de l'Autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMp), exempte entièrement ou partiellement les acquisitions sur ce marché de la présente loi par voie d'ordonnance.
1	Lorsqu'un marché sectoriel mentionné à l'art. 4, al. 2, est soumis à une concurrence efficace, le Conseil fédéral, sur proposition d'un adjudicateur ou de l'Autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMp), exempte entièrement ou partiellement les acquisitions sur ce marché de la présente loi par voie d'ordonnance.
2	Avant d'édicter son ordonnance, le Conseil fédéral consulte la Commission de la concurrence, l'AiMp et les milieux économiques concernés. La Commission de la concurrence peut publier son avis en respectant le secret d'affaires.

BöB).

3.3. Nachfolgend gilt es demnach zu prüfen, ob das streitgegenständliche Objekt als Teil des Gesamtvorhabens Bypass Luzern anzusehen ist und unter die Bauwerkregel fällt.

3.3.1. Gemäss Ziff. 2.6 der Ausschreibung wird der Gegenstand und der Umfang des Auftrags wie folgt umschrieben:

"Ersatz der zwei Mittelstreifenüberleitsysteme im Bereich Schlund Nord und Spier Süd, inkl. Steuerung, Verkabelung und Anbindung an das übergeordnete System, sowie Rückbau und Entsorgung der bestehenden Mittelstreifenüberleitsysteme."

3.3.2. Aus Ziff. 2.7 der Ausschreibung geht hervor, dass der Ort der Ausführung (nebst dem Ort des Unternehmens und den Sitzungen mit der Vergabestelle) die Nationalstrasse N02 im Bereich Schlund Nord und Spier ist.

3.3.3. In Ziff. 1.1.1 des Lastenhefts vom 3. September 2020 (Beschwerdebeilage 10) wird das Gesamtprojekt wie folgt umschrieben:

Das Projekt Nr. 15002, Nationalstrassen N02 / Tunnel Schlund/Spier EM Bau/BSA, TP BSA Etappe 4 bezieht sich auf die Nationalstrasse N02 in den Gemeinden Kriens und Horw im Kanton Luzern. Die Nationalstrasse erster Klasse verfügt über 6 bzw. 4 Fahrspuren im Richtungsverkehr sowie durchgehend über einen Pannenstreifen pro Fahrtrichtung. Kernstücke des Abschnitts und damit des Projekts bilden die beiden Tunnel Schlund und Spier. Die Sanierung der Betriebs- und Sicherheitsausrüstungen BSA erfolgt in mehreren Etappen, die zeitlich nach ihrer Dringlichkeit oder Priorität gestaffelt wurden. Aktuell finden die Vorbereitungsarbeiten für die vierte und letzte Etappe statt, welche insbesondere den Ersatz der Mittelstreifenüberleitsysteme (MÜLS), der Verkehrsteuerung (VER) und der Brandmeldezentrale (BMT) umfasst. Es werden keine baulichen Massnahmen umgesetzt.

Bereits saniert wurden Teile der Beleuchtung, Lüftung und der Überwachungsanlagen. Mit der aktuellen Beschaffung sollen die Mittelstreifen-überleitsysteme (MÜLS), die Verkehrssteuerung sowie die Lokalsteuerungen der Brandmeldeanlagen saniert werden. Diese Arbeiten haben zum Ziel, den sicheren Betrieb der Anlagen solange zu gewährleisten, bis die Gesamtsanierung der Tunnel Schlund und Spier im Rahmen des Projekts "Bypass Luzern" erfolgt. Daher sollen die bestehenden MÜLS durch neue ersetzt werden (Ziff. 1.1 des Technischen Berichts vom 12. Juni 2020 zum Massnahmenprojet BSA; Vernehmlassungsbeilage 4).

3.3.4. Die Beschwerdeführerin weist zurecht darauf hin, dass das streitgegenständliche Objekt Berührungspunkte zum Projekt "Bypass Luzern" hat. So wird beispielsweise die Instandsetzung der bestehenden Autobahn-Tunnel Schlund und Spier inkl. Ersatz BSA (Betriebs- und Sicherheitsausrüstung) explizit im Gesamtprojekt "Bypass Luzern" in der Verkehrsphase 1 aufgeführt (vgl. https://bypasslu.ch/gesamtprojekt/bauphasen/). Auch aus dem Lastenheft geht hervor, dass die MÜLS für das Projekt "Bypass Luzern" von grosser Bedeutung sein werden (vgl. Beschwerdebeilage 10, S. 7):

"In den kommenden Jahren werden das MÜLS intensiv genutzt werden, wenn die Arbeiten im Projekt Bypass Luzern beginnen. Für Bauarbeiten werden voraussichtlich verschiedene Verkehrsregimes notwendig sein, bei denen der Verkehr u.a. mit Hilfe der MÜLS geleitet wird. Einerseits trifft das für Massnahmen an den Tunneln Schlund und Spier selber zu, andererseits wird das MÜLS Arsenal auch bei Sperrungen der Tunnel Reussport und Sonnenberg verwendet. Daher ist es unerlässlich, dass zuverlässige Systeme vorhanden sind, welche in den kommenden Jahren einwand- und störungsfrei funktionieren."

Eine gewisse Verbundenheit der vorliegend zu beurteilenden MÜLS mit dem "Bypass Luzern" wird ebenfalls aus Ziff. 2.1 des technischen Berichts deutlich, wenn steht:

"Das Projekt Tunnel Schlund/Spier EM Bau/BSA, TP BSA hat als wichtigstes Ziel, die korrekte und zuverlässige Funktion der betroffenen Anlagen für die nächsten Jahre zu gewährleisten. Der Zeithorizont ist dabei vom Projekt "Bypass Luzern" definiert. Dieses sieht in seinem Teilprojekt 4 "Ergänzung Süd" (TP4) vor, die Tunnel Schlund und Spier zu sanieren und die Anzahl Fahrspuren innerhalb des bestehenden Strassen- und Tunnelraums zu erhöhen. Die Umsetzung dieser Massnahmen hängt vom weiteren Planungs- und Bewilligungsverfahren des Projekts Bypass Luzern ab; aktuell wird mit der Umsetzung des TP4 frühestens ab dem Jahr 2026 oder 2027 gerechnet. Unter Berücksichtigung einer allfälligen zeitlichen Verschiebung erfolgt die Massnahmendefinition unter dem Vorzeichen, dass die betroffenen Anlagen bis zum Jahr 2030 weiter funktionieren müssen."

Die Beschwerdeführerin schliesst daraus, dass die streitgegenständliche Beschaffung wirtschaftlich und technisch Teil des Gesamtprojekts "Bypass Luzern" sei und folglich unter die Bauwerkregel falle. Da der Gesamtwert dieses Projekts mit über einer Milliarde Franken beziffert werde, sei der Schwellenwert überschritten und auf die Beschwerde sei einzutreten.

3.3.5. Die Vergabestelle macht demgegenüber geltend, für die Berechnung des Auftragswerts bzw. für die Frage der Erreichung des massgebenden Schwellenwerts sei nicht vom Projekt "Bypass Luzern" als Ganzes auszugehen, sondern es seien einzig die BSA-Massnahmen massgebend. Bei dieser Sichtweise ergebe sich ein Auftragswert von Fr. 6.4 Mio. exkl. MWST., welcher unter dem Schwellenwert liege.

3.3.6. Die von dieser Beschaffung direkt betroffenen Objekte (Tunnel Schlund, Tunnel Spier, Technikzentren und offene Strecken) wurden in den Jahren 1998 bis 2001 neu gebaut und etappenweise in Betrieb genommen (Ziff. 1.4 Technischer Bericht). Der Zustand der bestehenden Anlagen wird bezüglich Signalisation, Überwachungs- und Kabelanlagen als durchwegs schadhaft beschrieben (vgl. Ziff. 1.5 Technischer Berichts).

Die Vergabestelle begründet die vorgesehenen Sanierungsmassnahmen wie folgt (Ziff. 1.6 Technischer Bericht; Ziff. 1.1.2.2 ff. Lastenheft):

Ersatz der MÜLS: Die bestehenden MÜLS würden im Betrieb immer wieder zu Störungen beim Aufbauen und Abbauen von Gegenverkehrsregimes führen. Dabei hätten die Störungen verschiedene Ursachen, wie z.B. Schäden an der Pneumatik oder Probleme in der Steuerung. Weil die Bewegungen der MÜLS in das Auf- und Abbauen der Betriebszustände der Verkehrssteuerung integriert seien, behinderten die Störungen die entsprechenden Arbeiten oder mache eine intensive Betreuung bei der Bedienung der MÜLS notwendig. Auch mit Blick auf den Baubeginn im Bauprojekt "Bypass Luzern" sei es unerlässlich, dass zuverlässige Systeme vorhanden seien, welche in den kommenden Jahren einwand- und störungsfrei funktionieren würden.

Ersatz der Verkehrssteuerung Schlund / Spier: Die gemeinsame Verkehrssteuerung der beiden Tunnel bzw. die Software des "Verkehrsrechners" stamme aus der Zeit des Baus der Tunnel. Die Steuerung und Bedienung sei mittels einer nicht mehr zeitgemässen Grundsoftware aufgebaut, die nicht auf Rechnern mit aktuellen Betriebssystemen funktioniere.

Ersatz der Brandmeldezentrale: Die Brandmeldekabel in den Fahrräumen der Tunnel sowie die zugehörigen Auswerteeinheiten seien zwar in den letzten Jahren ersetzt worden. Hingegen werde die Brandmeldezentrale, welche für das Zusammenfassen und Verteilen der Alarme und Störungsmeldungen zuständig sei, von deren Herstellern nicht mehr unterstützt. Daher sei es notwendig, als Ersatz der bestehenden Brandmeldezentralen neue Lokalsteuerungen zu erstellen.

Aufgrund des aktuellen Zustands dieser Objekte ist davon auszugehen, dass die vorgesehene Sanierung auch unabhängig vom Projekt "Bypass Luzern" hätte vorgenommen werden müssen. Für diese Auffassung sprechen auch die Ausführungen im technischen Bericht (vgl. Ziff. 3.1.2), wo auf das Projekt "Bypass Luzern" wie folgt direkt Bezug genommen wird:

"Das ASTRA plant das Projekt Bypass Luzern, das auch Auswirkungen auf den Abschnitt Schlund/Spier haben wird. Im vorliegenden Projekt erfolgen jedoch keine Vorbereitungen für das Projekt Bypass Luzern. Vielmehr wird sichergestellt, dass die vorhandenen Systeme im IST-Zustand zuverlässig funktionieren, bis die Realisierung des Projekts Bypass Luzern erfolgt."

Gestützt darauf ist das Bauprojekt "N02, 150002, N2-6 EM, Tunnel Schlund und Spier, EM Bau/BSA, Los 4.4 Mittelstreifenüberleitsystem (MÜLS)" verfahrenstechnisch als eigenständiges Bauwerk und nicht als Teil des (grösseren) Gesamtbauwerks "Bypass Luzern" zu verstehen. Zentral ist in diesem Zusammenhang, dass die verschiedenen Bauaufträge unabhängig voneinander ausführbar und von Nutzen sind. Die Instandstellung der BSA der Tunnel Schlund und Spier ist nämlich nicht erst dann von Nutzen, wenn alle Bauaufträge im Rahmen des Grossprojekts "Bypass Luzern" durchgeführt sind. Die nachvollziehbar begründete verfahrenstechnische, zeitliche und räumliche Zuordnung trägt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dazu bei, diese Sichtweise zu bestätigen (vgl. E. 3.2.2 hiervor).

3.3.7. Schliesslich handelt es sich beim streitgegenständlichen Objekt nicht um eine Gesamtsanierung der Tunnel Schlund und Spier im Rahmen des Projekts "Bypass Luzern", sondern - wie die Vergabestelle zu Recht geltend macht - um die sicherheitsrelevante Erneuerung der Verkehrstechnik BSA an beiden Tunneln. Mit Bezug auf den Unterhalt und die Erneuerung bestehender Bauten ist hinsichtlich des Bauwerksbegriffs grundsätzlich die bestehende Baute massgeblich. Entsprechend sind alle mehr oder minder im gleichen Zeitabschnitt geplanten und ausgeführten Unterhalts- oder Erneuerungsarbeiten an Bauten, die, würden sie neu errichtet, insgesamt als einziges Bauwerk gälten, als einziges (Unterhalts- bzw. Erneuerungs-)Bauwerk zu betrachten (Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, a.a.O., Rz. 954).

Aus den Vernehmlassungsbeilagen 4-6 kommt zum Ausdruck, dass für die Sanierung der sicherheitsrelevanten Verkehrstechnik der Tunnel Schlund und Spier ein Massnahmenprojekt erstellt wurde. Nach Genehmigung desselben wurde das Beschaffungskonzept gutgeheissen und alsdann in verschiedene Beschaffungen unterteilt. Das vorliegend zu beurteilende Beschaffungsobjekt machte dabei mit veranschlagten Kosten von Fr. 1.999 Mio. das grösste Los des veranschlagten Gesamtpaktes von Fr. 6.4 Mio. exkl. MWST aus. Aufgrund der vorherigen Überlegungen ist es zufolge des engen sachlichen Zusammenhangs sachgerecht, die Beschaffungen im Zusammenhang mit der Verkehrstechnik BSA der Tunnel Schlund und Spier unter dem Gesichtspunkt der Bauwerkregel und für die Bestimmung des Schwellenwerts als Gesamtheit für sich, nicht aber als Teil des (grösseren) Gesamtbauwerks "Bypass Luzern" anzusehen.

Zudem lassen sich die Werte zukünftiger Bauetappen des Projekts "Bypass Luzern" gegenwärtig ohnehin nicht abschätzen, zumal nach der öffentlichen Auflage dieses Ausführungsprojekts im Frühjahr 2020 diverse Einsprachen erhoben wurden, weshalb zurzeit noch das Einsprachebereinigungsverfahren läuft. Ohnehin sollen die Vorarbeiten zu diesem Projekt erst im Jahre 2024 beginnen und sich die Arbeiten bis ins Jahr 2035 hinziehen (vgl. Vernehmlassungsbeilage 3).

3.3.8. Zusammenfassend hängen das streitgegenständliche Projekt sowie das Gesamtprojekt BSA, bei dem sicherheitsrelevante BSA an beiden Tunneln erneuert werden sollen, in sachlicher Hinsicht zwar (teilweise) mit dem Gesamtprojekt "Bypass Luzern" zusammen, sind aber zeitlich und räumlich sowie verfahrenstechnisch klar voneinander abgrenzbar, was gegen die Annahme eines übergeordneten Bauwerks und im Übrigen auch gegen eine unzulässige Zerstückelung spricht. Die Vergabestelle hat einen gewissen Spielraum, wenn es darum geht, Unterhalts- und Sanierungsarbeiten zu etappieren und damit in mehrere Aufträge aufzuteilen oder gesamthaft zusammenzufassen, sofern weder das Zerstückelungsverbot gemäss Art. 7 Abs. 1 aBöB noch die Bauwerkregel nach Art. 7 Abs. 2 Satz 1 aBöB verletzt werden (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer B-5941/2019 E. 3.5.7 m.w.H. sowie zum Ganzen Martin Beyeler, Bausubmissionen: Schwellenwerte, Bauwerkregel und Bagatellklausel, a.a.O., S. 263 ff., insb. S. 267). Der (hinreichend sorgfältig) geschätzte Preis liegt somit bei den genannten Fr. 1.999 Mio. bzw. bei Fr. 6.4 Mio.- für das veranschlagte Gesamtprojekt (vgl. Vernehmlassungsbeilagen 4-6). Demzufolge ist der erforderliche Schwellenwert von Fr. 8'700'000.- nicht erreicht.

3.4.

3.4.1. Zu prüfen bleibt nach dem Gesagten einzig, ob eine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts dadurch gegeben ist, dass sowohl die Ausschreibung als auch die Zuschlagspublikation eine Rechtsmittelbelehrung enthalten, wobei die Vergabestelle im an die Beschwerdeführerin gerichteten Schreiben vom 23. Oktober 2020 auf die Rechtsmittelbelehrung der Zuschlagspublikation ausdrücklich hingewiesen hat.

3.4.2. Massgebend für die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ist die Anwendbarkeit des aBöB (vgl. E. 2 hiervor). Die Begründung der Zuständigkeit durch Einverständnis zwischen Behörde und Partei ist dagegen ausgeschlossen (Art. 7 Abs. 2

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 7 - 1 L'autorité examine d'office si elle est compétente.
1	L'autorité examine d'office si elle est compétente.
2	La compétence ne peut pas être créée par accord entre l'autorité et la partie.

VwVG; Urteile des BVGer B-5941/2019 E. 3.6.2 und B-2192/2018 vom 12. Juni 2018 E. 3.2 "Umweltbaubegleitung Murg-Walenstadt"). Die Vergabestelle kann zwar freiwillig unterschwellig ein offenes oder selektives Verfahren durchführen, hat aber nicht die Möglichkeit, die Ausschreibung oder den Zuschlag für eine Beschaffung, die dem Regime aBöB bzw. des GPA 1994 nicht untersteht, freiwillig durch entsprechende Bezeichnung zu einer anfechtbaren Verfügung im Sinne von Art. 29 aBöB zu machen, wenn sie beispielsweise weiss, dass die einschlägigen Schwellenwerte nicht erreicht sind.

Der Anwendungsbereich des aBöB wird durch das Gesetz selbst abschliessend geregelt. Auch eine Ausschreibung und Zuschlagserteilung nach den für den Staatsvertragsbereich geltenden Regeln und die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung können praxisgemäss nicht zur Bejahung der Eintretensfrage trotz fehlender Zuständigkeitsvoraussetzungen führen (Urteile des BVGer B-5941/2019 E. 3.6.2, B-2192/2018 vom 12. Juni 2018 E. 3.2 "Umweltbaubegleitung Murg-Walenstadt", B-1687/2010 vom 21. Juni 2011 E. 1.2 "Personalverleih", B-1773/2006 vom 25. September 2008 E. 1.2 "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI" und B-3060/2010 vom 27. August 2010 E. 1.2 "Entwicklungshilfe"; vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1219 mit Hinweisen). Das gilt sogar dann, wenn die Vergabestelle die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zunächst bejaht und diese erst im Rahmen einer zweiten Stellungnahme bestreitet, wobei ein allfälliger Verstoss gegen Treu und Glauben in diesem Zusammenhang bei den Kostenfolgen allenfalls zu berücksichtigen ist (Urteil des BVGer B-2192/2018 vom 12. Juni 2018 E. 3.2 "Umweltbaubegleitung Murg-Walenstadt"; Zwischenentscheid B-93/2007 vom 8. Juni 2007 E. 3.2.1 "Sanierung Rietliareal").

Damit braucht hier auch nicht vertieft zu werden, ob die Vergabestelle bewusst oder versehentlich ein offenes Verfahren eingeleitet hat. Jedenfalls ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin aus der fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung in Bezug auf die Eintretensfrage nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. Da der massgebliche Schwellenwert nicht erreicht wird, fällt die in Frage stehende Vergabe nach dem hier anwendbaren Recht nicht in den Anwendungsbereich des aBöB (vgl. allerdings neu: Art. 52 Abs. 2

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 52 Recours - 1 Les décisions des adjudicateurs peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral lorsqu'elles concernent:
1	Les décisions des adjudicateurs peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral lorsqu'elles concernent:
a	un marché portant sur des fournitures ou des services dont la valeur atteint la valeur seuil déterminante pour la procédure sur invitation;
b	un marché portant sur des travaux de construction dont la valeur atteint la valeur seuil déterminante pour les procédures ouvertes ou sélectives.
3	Les recours relatifs aux marchés passés par le Tribunal administratif fédéral relèvent directement de la compétence du Tribunal fédéral.
4	Pour le traitement des recours relatifs aux marchés passés par le Tribunal fédéral, ce dernier institue une commission interne de recours.
5	Les décisions relatives aux marchés publics visés à l'annexe 5, ch. 1, let. c et d, ne sont pas sujettes à recours.

BöB). Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache somit nicht zuständig. Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

4.
Die am 9. Juli 2021 superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung fällt mit dem Erlass des vorliegenden Urteils dahin. Damit erübrigt sich zugleich die Beurteilung des Antrags auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowie der übrigen Rechtsbegehren.

5.

5.1. Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt in der Entscheidformel die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
1	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
2	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
3	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
4	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
5	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

VwVG). Da auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, gilt die Beschwerdeführerin als unterliegend.

Angesichts des Vergabevolumens wären in Anwendung von Art. 2 Abs. 1

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 2 Calcul de l'émolument judiciaire - 1 L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière. Les modes de calcul des frais prévus par des lois spéciales sont réservés.
1	L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière. Les modes de calcul des frais prévus par des lois spéciales sont réservés.
2	Le tribunal peut fixer un émolument judiciaire dépassant les montants maximaux visés aux art. 3 et 4, si des motifs particuliers le justifient, notamment une procédure téméraire ou nécessitant un travail exceptionnel.2
3	S'agissant de décisions relatives à des mesures provisionnelles, à la récusation, à la restitution d'un délai, à la révision ou à l'interprétation d'une décision, ainsi que de recours formés contre des décisions incidentes, les frais peuvent être revus à la baisse compte tenu du travail réduit qui en découle. Les montants minimaux mentionnés aux art. 3 et 4 doivent être respectés.

und Art. 4

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 4 Emolument judiciaire dans les contestations pécuniaires - Dans les contestations pécuniaires, l'émolument judiciaire se monte à:

des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) grundsätzlich Verfahrenskosten in der Höhe von ca. Fr. 7'000.- zu erheben. Einer Bundesbehörde können dagegen nach den Bestimmungen des VwVG selbst für den Fall des Unterliegens keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 63 Abs. 2

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
1	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
2	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
3	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
4	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
5	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

VwVG).

Jedoch kann auf die Auferlegung der Verfahrenskosten gemäss Art. 6 Bst. b

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 6 Remise des frais de procédure - Les frais de procédure peuvent être remis totalement ou partiellement à une partie ne bénéficiant pas de l'assistance judiciaire prévue à l'art. 65 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative4 lorsque:
a	le recours est réglé par un désistement ou une transaction sans avoir causé un travail considérable;
b	pour d'autres motifs ayant trait au litige ou à la partie en cause, il ne paraît pas équitable de mettre les frais de procédure à la charge de celle-ci.

VGKE ganz oder teilweise verzichtet werden, wenn Gründe in der Sache oder in der Person der Partei es als unverhältnismässig erscheinen lassen, sie ihr aufzuerlegen (vgl. Urteil des BVGer B-1687/2010 vom 21. Juni 2011 E. 10.1 "Personalverleih"). Dabei ist erstens der geringere Aufwand zu berücksichtigen, den ein einfacher Nichteintretensentscheid mit sich bringt. Zweitens kann auch eine nicht ohne weiteres als unrichtig erkennbare fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung bei der Bemessung der Verfahrenskosten von Bedeutung sein, wenn die Beschwerdeführerin in guten Treuen davon ausgehen durfte, dass die Verfügung anfechtbar ist (vgl. Urteil des BVGer B-5941/2019 E. 4.1 m.w.H.).

5.2. Vorliegend war die fehlende Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts mit Blick auf die Bauwerksregel nicht ohne Weiteres erkennbar (vgl. E. 3 hiervor), sondern eine zuverlässige Berechnung des Schwellenwerts ergab sich erst aus den in der Vernehmlassung vorgebrachten Argumenten der Vergabestelle (vgl. zum Ganzen Abschreibungsentscheid des BVGer B-5983/2019 vom 6. Februar 2020 S. 4 f. "Lärmschutzwände N03/76 und N13/28 II"). Da die Beschwerdeführerin in der Replik vom 25. August 2021 an ihren Anträgen festgehalten hat, kann auf die Erhebung von Verfahrenskosten nicht vollständig verzichtet werden. Vielmehr führen die geltend gemachten Umstände sowie die Tatsache, dass nur die Eintretensfrage zu beurteilen ist, zur Festsetzung einer reduzierten Spruchgebühr. Zusammenfassend rechtfertigt es sich, Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 2'000. zu erheben. Der verbleibende Restbetrag des Kostenvorschusses ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten.

5.3. Schliesslich hat die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei zulasten der Vergabestelle ausnahmsweise einen Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung für die ihr erwachsenen Kosten wegen falscher Rechtsmittelbelehrung (vgl. BGE 126 II 145 E. 5b, Urteil des BVGer B-6203/2007 vom 31. Januar 2008 E. 4.2). Die Parteientschädigung wird mangels einer Kostennote von Amtes wegen und nach Ermessen aufgrund der Akten festgelegt (vgl. Art. 8 Abs. 1 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren [SR 172.041.0]). Mit Blick auf die besonderen Umstände des Verfahrens erscheint dem Gericht eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'000.- als angemessen.

5.4. Als Bundesbehörde hat die obsiegende Vergabestelle keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 7 Principe - 1 La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige.
1	La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige.
2	Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion.
3	Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens.
4	Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens.
5	L'art. 6a s'applique par analogie.7

VGKE; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1443). Eine solche wurde im Übrigen auch nicht beantragt.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

3.
Der Beschwerdeführerin werden reduzierte Verfahrenskosten von Fr. 2'000.- auferlegt. Dieser Betrag wird dem Kostenvorschuss von Fr. 7'000.- entnommen. Der Restbetrag von Fr. 5'000.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids zurückerstattet.

4.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine reduzierte Parteientschädigung in Höhe von Fr. 2'000.- zu bezahlen.

5.
Dieses Urteil geht an:

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular)

- die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 209522; Gerichtsurkunde)

- die Zuschlagsempfängerin (Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Christian Winiger Thomas Reidy

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours:
a	contre les décisions rendues dans des causes de droit public;
b	contre les actes normatifs cantonaux;
c	qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires.

., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 48 Observation - 1 Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse.
1	Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse.
2	En cas de transmission électronique, le moment déterminant pour l'observation d'un délai est celui où est établi l'accusé de réception qui confirme que la partie a accompli toutes les étapes nécessaires à la transmission.21
3	Le délai est également réputé observé si le mémoire est adressé en temps utile à l'autorité précédente ou à une autorité fédérale ou cantonale incompétente. Le mémoire doit alors être transmis sans délai au Tribunal fédéral.
4	Le délai pour le versement d'avances ou la fourniture de sûretés est observé si, avant son échéance, la somme due est versée à La Poste Suisse ou débitée en Suisse d'un compte postal ou bancaire en faveur du Tribunal fédéral.

BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
1	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
1bis	Lorsqu'une procédure en matière civile a été menée en anglais devant l'autorité précédente, les mémoires peuvent être rédigés en anglais.15
2	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.16 17
3	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
4	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique18. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
a	le format du mémoire et des pièces jointes;
b	les modalités de la transmission;
c	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.19
5	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
6	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
7	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.

BGG).

Versand: 11. Oktober 2021