B-351/2016 - 2016-04-25 - économie - Öffentliches Beschaffungswesen - ETH Zürich, Gebäudeautomation - SIMAP-Meldungsnummer 897027 (Projekt-ID: 129271)

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II

B-351/2016

Urteil vom 25. April 2016

Richter Marc Steiner (Vorsitz),

Besetzung Richter Hans Urech, Richter Francesco Brentani,

Gerichtsschreiberin Fanny Paucker.

Parteien X._______ AG,
Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössische Technische Hochschule Zürich ETH,
Infrastrukturbereich Immobilien,
Kreuzplatz 5, 8092 Zürich,

Vergabestelle.

Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen - ETH Zürich,
Gebäudeautomation - SIMAP-Meldungsnummer 897027 (Projekt-ID: 129271).

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,

dass die Eidgenössische Technische Hochschule Zürich (im Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel "ETH Zürich, Gebäudeautomation - Ersatz, Submission für GA-Planerleistungen zum Ersatz einer Gebäudeautomation-Anlage" am 24. Juli 2015
einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren ausgeschrieben hatte,

dass die Vergabestelle den Zuschlag am 19. November 2015 an die
X.___ AG vergab, nachdem acht Angebote eingegangen waren,

dass die Vergabestelle am 10. Dezember 2015 den Widerruf des Zuschlages vom 19. November 2015 an die X.___ AG auf der Internetplattform SIMAP publizierte,

dass die Vergabestelle als Begründung des Widerrufs die Neubewertung der Eignungs- und Zuschlagskriterien anführte,

dass die Vergabestelle am 11. Januar 2016 den Zuschlag an die Y.___ AG (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) publizierte,

dass die X.___ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) am 15. Januar 2015 gegen den Widerruf des an sie erteilten Zuschlages Beschwerde am Bundesverwaltungsgericht einlegte und beantragte, dass der Widerruf vom 9. Dezember 2015 aufzuheben und die Verfügung vom 19. November 2015 zu bestätigen sei,

dass die Beschwerdeführerin ausserdem beantragte, dieses Verfahren (B 307/2016) mit dem (erst noch anhängig zu machenden) Verfahren betreffend den neuen Zuschlag vom 11. Januar 2016 an die Zuschlagsempfängerin zu vereinigen,

dass die Beschwerdeführerin am 18. Januar 2016 gegen die am 11. Januar 2016 publizierte Zuschlagsverfügung ebenfalls Beschwerde erhob und beantragt, dass der neue Zuschlag aufzuheben sei und ihr, der Beschwerdeführerin, zu erteilen sei,

dass sie zudem in prozessualer Hinsicht anbegehrte, das Verfahren B 307/2016 mit dem vorliegenden Verfahren zu vereinigen und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen,

dass das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 19. Januar 2016 superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilte,

dass sich die Vergabestelle in ihrer Vernehmlassung vom 1. Februar 2016 (ergänzt durch die Aktennotiz vom 2. Februar 2016) dem Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht widersetzte, aber beantragte, das Verfahren B 307/2017 und das vorliegende getrennt zu führen, wobei Letzteres einstweilen zu sistieren sei,

dass mit der Zwischenverfügung vom 10. Februar 2016 im vorliegenden Verfahren dem Begehren auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung (im Ergebnis auch mit Wirkung für das Verfahren B-307/2016) entsprochen wurde,

dass in derselben Zwischenverfügung die Vereinigung der beiden Verfahren abgelehnt wurde und dass entschieden wurde, das vorliegende Verfahren bis zum Abschluss des Verfahrens B-307/2016 zu sistieren,

dass das Bundesverwaltungsgericht im Verfahren B-307/2016 mit Urteil vom 23. März 2016 die Verfügung vom 9. Dezember 2012, mit welcher die Vergabestelle den Zuschlag vom 19. November 2015 widerrufen hatte, aufgrund eines Verstosses gegen das Transparenzgebot aufgehoben hat,

dass damit der Grund für die am 10. Februar 2016 verfügte Sistierung des vorliegenden Verfahrens weggefallen ist,

dass das Bundesverwaltungsgericht in seiner Verfügung vom 4. April 2016 feststellte, dass aufgrund dieses Urteils der im vorliegenden Verfahren angefochtene Zuschlag vom 11. Januar 2016 (recte: 7. Januar 2016, Publikationsdatum: 11. Januar 2016) an die Zuschlagsempfängerin prima facie seiner Grundlage beraubt worden sei,

dass die Vergabestelle in ihrer Stellungnahme vom 14. April 2016 festhielt, dass der Zuschlag vom 11. Januar 2016 nun hinfällig sei und das Verfahren B-351/2016 zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben werden könne,

dass die Vergabestelle in ihrer Eingabe vom 19. April 2016, welche sie als Nachtrag zur Eingabe vom 14. April 2016 bezeichnete, dem Instruktionsrichter seiner Anregung entsprechend mitteilte, dass sie die Gutheissung der Beschwerde beantrage,

dass die am 11. Januar 2016 publizierte Zuschlagsverfügung vom 7. Januar 2016 im vorliegenden Verfahren das Anfechtungsobjekt ist und das Bundesverwaltungsgericht für deren Beurteilung zuständig ist (Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 Bst. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB, SR 172.056.1]),

dass sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Vergabestelle die Gutheissung der Beschwerde beantragen,

dass das Bundesverwaltungsgericht aus diesem Grund den zweiten Zuschlag vom 7. Januar 2016 an die Zuschlagsempfängerin aufhebt,

dass indessen keine Anordnung betreffend die Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin zu treffen ist, da mit Aufhebung des neuen Zuschlags der an die Beschwerdeführerin erteilte Zuschlag vom 19. November 2016 jedenfalls wieder Geltung erlangt,

dass der Beschwerdeführerin als obsiegende Partei keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG), womit ihr der geleistete Kostenvorschuss zurückzuerstatten ist,

dass gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG auch der Vergabestelle keine Verfahrenskosten auferlegt werden können,

dass vorliegend die Beschwerdeführerin nicht anwaltlich vertreten wurde und somit davon ausgegangen werden kann, dass soweit ihr Aufwand entstanden ist, dieser nicht ausserordentlich hoch ausgefallen ist, weshalb sie trotz Obsiegens keinen Anspruch auf Entrichtung einer Parteientschädigung hat (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario und Art. 7 Abs. 1 und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die am 10. Februar 2016 verfügte Sistierung des Verfahrens wird aufgehoben.

2.

2.1.
Die Beschwerde vom 18. Januar 2016 wird gutgeheissen.

2.2.
Der am 11. Januar 2016 publizierte Zuschlag vom 7. Januar 2016 wird aufgehoben.

3.

3.1.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3.2.
Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'500.- wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.

4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.
Dieses Urteil geht an:

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular)

- die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 129271;
Gerichtsurkunde)

- die Zuschlagsempfängerin (A-Post)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Marc Steiner Fanny Paucker

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff ., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 26. April 2016

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 27 Critères d'aptitude - 1 L'adjudicateur définit de manière exhaustive, dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres, les critères d'aptitude auxquels doivent répondre les soumissionnaires. Ces critères doivent être objectivement nécessaires et vérifiables pour le marché concerné.
¹	L'adjudicateur définit de manière exhaustive, dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres, les critères d'aptitude auxquels doivent répondre les soumissionnaires. Ces critères doivent être objectivement nécessaires et vérifiables pour le marché concerné.
²	Les critères d'aptitude peuvent concerner en particulier les capacités professionnelles, financières, économiques, techniques et organisationnelles des soumissionnaires ainsi que leur expérience.
³	L'adjudicateur indique dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres quelles preuves les soumissionnaires doivent fournir et à quel moment.
⁴	Il ne peut poser comme condition que les soumissionnaires aient déjà obtenu un ou plusieurs marchés publics d'un adjudicateur soumis à la présente loi.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 29 Critères d'adjudication - 1 L'adjudicateur évalue les offres sur la base de critères d'adjudication en lien avec les prestations. En tenant compte des engagements internationaux de la Suisse, il prend notamment en considération, outre le prix et la qualité de la prestation, des critères tels que l'adéquation, les délais, la valeur technique, la rentabilité, les coûts du cycle de vie, l'esthétique, le développement durable, la plausibilité de l'offre, les différents niveaux de prix pratiqués dans les pays où la prestation est fournie, la fiabilité du prix, la créativité, le service après-vente, les conditions de livraison, l'infrastructure, le caractère innovant, la fonctionnalité, le service à la clientèle, les compétences techniques et l'efficacité de la méthode.
¹	L'adjudicateur évalue les offres sur la base de critères d'adjudication en lien avec les prestations. En tenant compte des engagements internationaux de la Suisse, il prend notamment en considération, outre le prix et la qualité de la prestation, des critères tels que l'adéquation, les délais, la valeur technique, la rentabilité, les coûts du cycle de vie, l'esthétique, le développement durable, la plausibilité de l'offre, les différents niveaux de prix pratiqués dans les pays où la prestation est fournie, la fiabilité du prix, la créativité, le service après-vente, les conditions de livraison, l'infrastructure, le caractère innovant, la fonctionnalité, le service à la clientèle, les compétences techniques et l'efficacité de la méthode.
²	Pour les marchés non soumis aux accords internationaux, l'adjudicateur peut prendre en compte à titre complémentaire la mesure dans laquelle les soumissionnaires offrent des places de formation professionnelle initiale, des places de travail pour les travailleurs âgés ou une réinsertion pour les chômeurs de longue durée.
³	L'adjudicateur indique les critères d'adjudication et leur pondération dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. Il peut renoncer à indiquer la pondération lorsque le marché porte sur des solutions, des propositions de solutions ou des procédés.
⁴	Les prestations standardisées peuvent être adjugées sur la base du seul critère du prix total le plus bas, pour autant que les spécifications techniques concernant les prestations permettent de garantir le respect d'exigences élevées en matière de durabilité sociale, écologique et économique.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
¹	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
²	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
³	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
⁴	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
^4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
^a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
¹	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
²	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
³	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
⁴	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
^4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
^a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64 - 1 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
¹	L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
²	Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué.
³	Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens.
⁴	La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables.
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 7 Principe - 1 La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige.
¹	La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige.
²	Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion.
³	Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens.
⁴	Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens.
⁵	L'art. 6a s'applique par analogie.7

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours:
^a	contre les décisions rendues dans des causes de droit public;
^b	contre les actes normatifs cantonaux;
^c	qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
¹	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
²	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
³	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
⁴	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
^a	le format du mémoire et des pièces jointes;
^b	les modalités de la transmission;
^c	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
⁵	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁶	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁷	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.