B-351/2016 - 2016-04-25 - Wirtschaft - Öffentliches Beschaffungswesen - ETH Zürich, Gebäudeautomation - SIMAP-Meldungsnummer 897027 (Projekt-ID: 129271)

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II

B-351/2016

Urteil vom 25. April 2016

Richter Marc Steiner (Vorsitz),

Besetzung Richter Hans Urech, Richter Francesco Brentani,

Gerichtsschreiberin Fanny Paucker.

Parteien X._______ AG,
Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössische Technische Hochschule Zürich ETH,
Infrastrukturbereich Immobilien,
Kreuzplatz 5, 8092 Zürich,

Vergabestelle.

Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen - ETH Zürich,
Gebäudeautomation - SIMAP-Meldungsnummer 897027 (Projekt-ID: 129271).

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,

dass die Eidgenössische Technische Hochschule Zürich (im Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel "ETH Zürich, Gebäudeautomation - Ersatz, Submission für GA-Planerleistungen zum Ersatz einer Gebäudeautomation-Anlage" am 24. Juli 2015
einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren ausgeschrieben hatte,

dass die Vergabestelle den Zuschlag am 19. November 2015 an die
X.___ AG vergab, nachdem acht Angebote eingegangen waren,

dass die Vergabestelle am 10. Dezember 2015 den Widerruf des Zuschlages vom 19. November 2015 an die X.___ AG auf der Internetplattform SIMAP publizierte,

dass die Vergabestelle als Begründung des Widerrufs die Neubewertung der Eignungs- und Zuschlagskriterien anführte,

dass die Vergabestelle am 11. Januar 2016 den Zuschlag an die Y.___ AG (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) publizierte,

dass die X.___ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) am 15. Januar 2015 gegen den Widerruf des an sie erteilten Zuschlages Beschwerde am Bundesverwaltungsgericht einlegte und beantragte, dass der Widerruf vom 9. Dezember 2015 aufzuheben und die Verfügung vom 19. November 2015 zu bestätigen sei,

dass die Beschwerdeführerin ausserdem beantragte, dieses Verfahren (B 307/2016) mit dem (erst noch anhängig zu machenden) Verfahren betreffend den neuen Zuschlag vom 11. Januar 2016 an die Zuschlagsempfängerin zu vereinigen,

dass die Beschwerdeführerin am 18. Januar 2016 gegen die am 11. Januar 2016 publizierte Zuschlagsverfügung ebenfalls Beschwerde erhob und beantragt, dass der neue Zuschlag aufzuheben sei und ihr, der Beschwerdeführerin, zu erteilen sei,

dass sie zudem in prozessualer Hinsicht anbegehrte, das Verfahren B 307/2016 mit dem vorliegenden Verfahren zu vereinigen und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen,

dass das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 19. Januar 2016 superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilte,

dass sich die Vergabestelle in ihrer Vernehmlassung vom 1. Februar 2016 (ergänzt durch die Aktennotiz vom 2. Februar 2016) dem Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht widersetzte, aber beantragte, das Verfahren B 307/2017 und das vorliegende getrennt zu führen, wobei Letzteres einstweilen zu sistieren sei,

dass mit der Zwischenverfügung vom 10. Februar 2016 im vorliegenden Verfahren dem Begehren auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung (im Ergebnis auch mit Wirkung für das Verfahren B-307/2016) entsprochen wurde,

dass in derselben Zwischenverfügung die Vereinigung der beiden Verfahren abgelehnt wurde und dass entschieden wurde, das vorliegende Verfahren bis zum Abschluss des Verfahrens B-307/2016 zu sistieren,

dass das Bundesverwaltungsgericht im Verfahren B-307/2016 mit Urteil vom 23. März 2016 die Verfügung vom 9. Dezember 2012, mit welcher die Vergabestelle den Zuschlag vom 19. November 2015 widerrufen hatte, aufgrund eines Verstosses gegen das Transparenzgebot aufgehoben hat,

dass damit der Grund für die am 10. Februar 2016 verfügte Sistierung des vorliegenden Verfahrens weggefallen ist,

dass das Bundesverwaltungsgericht in seiner Verfügung vom 4. April 2016 feststellte, dass aufgrund dieses Urteils der im vorliegenden Verfahren angefochtene Zuschlag vom 11. Januar 2016 (recte: 7. Januar 2016, Publikationsdatum: 11. Januar 2016) an die Zuschlagsempfängerin prima facie seiner Grundlage beraubt worden sei,

dass die Vergabestelle in ihrer Stellungnahme vom 14. April 2016 festhielt, dass der Zuschlag vom 11. Januar 2016 nun hinfällig sei und das Verfahren B-351/2016 zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben werden könne,

dass die Vergabestelle in ihrer Eingabe vom 19. April 2016, welche sie als Nachtrag zur Eingabe vom 14. April 2016 bezeichnete, dem Instruktionsrichter seiner Anregung entsprechend mitteilte, dass sie die Gutheissung der Beschwerde beantrage,

dass die am 11. Januar 2016 publizierte Zuschlagsverfügung vom 7. Januar 2016 im vorliegenden Verfahren das Anfechtungsobjekt ist und das Bundesverwaltungsgericht für deren Beurteilung zuständig ist (Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 Bst. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB, SR 172.056.1]),

dass sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Vergabestelle die Gutheissung der Beschwerde beantragen,

dass das Bundesverwaltungsgericht aus diesem Grund den zweiten Zuschlag vom 7. Januar 2016 an die Zuschlagsempfängerin aufhebt,

dass indessen keine Anordnung betreffend die Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin zu treffen ist, da mit Aufhebung des neuen Zuschlags der an die Beschwerdeführerin erteilte Zuschlag vom 19. November 2016 jedenfalls wieder Geltung erlangt,

dass der Beschwerdeführerin als obsiegende Partei keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG), womit ihr der geleistete Kostenvorschuss zurückzuerstatten ist,

dass gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG auch der Vergabestelle keine Verfahrenskosten auferlegt werden können,

dass vorliegend die Beschwerdeführerin nicht anwaltlich vertreten wurde und somit davon ausgegangen werden kann, dass soweit ihr Aufwand entstanden ist, dieser nicht ausserordentlich hoch ausgefallen ist, weshalb sie trotz Obsiegens keinen Anspruch auf Entrichtung einer Parteientschädigung hat (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario und Art. 7 Abs. 1 und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die am 10. Februar 2016 verfügte Sistierung des Verfahrens wird aufgehoben.

2.

2.1.
Die Beschwerde vom 18. Januar 2016 wird gutgeheissen.

2.2.
Der am 11. Januar 2016 publizierte Zuschlag vom 7. Januar 2016 wird aufgehoben.

3.

3.1.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3.2.
Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'500.- wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.

4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.
Dieses Urteil geht an:

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular)

- die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 129271;
Gerichtsurkunde)

- die Zuschlagsempfängerin (A-Post)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Marc Steiner Fanny Paucker

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff ., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 26. April 2016

SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 27 Eignungskriterien - 1 Die Auftraggeberin legt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die Kriterien zur Eignung der Anbieterin abschliessend fest. Die Kriterien müssen im Hinblick auf das Beschaffungsvorhaben objektiv erforderlich und überprüfbar sein.
¹	Die Auftraggeberin legt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die Kriterien zur Eignung der Anbieterin abschliessend fest. Die Kriterien müssen im Hinblick auf das Beschaffungsvorhaben objektiv erforderlich und überprüfbar sein.
²	Die Eignungskriterien können insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit sowie die Erfahrung der Anbieterin betreffen.
³	Die Auftraggeberin gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt, zu welchem Zeitpunkt welche Nachweise einzureichen sind.
⁴	Sie darf nicht zur Bedingung machen, dass die Anbieterin bereits einen oder mehrere öffentliche Aufträge einer diesem Gesetz unterstellten Auftraggeberin erhalten hat.

SR 172.056.1 Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) BöB Art. 29 Zuschlagskriterien - 1 Die Auftraggeberin prüft die Angebote anhand leistungsbezogener Zuschlagskriterien. Sie berücksichtigt, unter Beachtung der internationalen Verpflichtungen der Schweiz, neben dem Preis und der Qualität einer Leistung, insbesondere Kriterien wie Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Wirtschaftlichkeit, Lebenszykluskosten, Ästhetik, Nachhaltigkeit, Plausibilität des Angebots, die unterschiedlichen Preisniveaus in den Ländern, in welchen die Leistung erbracht wird, Verlässlichkeit des Preises, Kreativität, Kundendienst, Lieferbedingungen, Infrastruktur, Innovationsgehalt, Funktionalität, Servicebereitschaft, Fachkompetenz oder Effizienz der Methodik.
¹	Die Auftraggeberin prüft die Angebote anhand leistungsbezogener Zuschlagskriterien. Sie berücksichtigt, unter Beachtung der internationalen Verpflichtungen der Schweiz, neben dem Preis und der Qualität einer Leistung, insbesondere Kriterien wie Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Wirtschaftlichkeit, Lebenszykluskosten, Ästhetik, Nachhaltigkeit, Plausibilität des Angebots, die unterschiedlichen Preisniveaus in den Ländern, in welchen die Leistung erbracht wird, Verlässlichkeit des Preises, Kreativität, Kundendienst, Lieferbedingungen, Infrastruktur, Innovationsgehalt, Funktionalität, Servicebereitschaft, Fachkompetenz oder Effizienz der Methodik.
²	Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs kann die Auftraggeberin ergänzend berücksichtigen, inwieweit die Anbieterin Ausbildungsplätze für Lernende in der beruflichen Grundbildung, Arbeitsplätze für ältere Arbeitnehmende oder eine Wiedereingliederung für Langzeitarbeitslose anbietet.
³	Die Auftraggeberin gibt die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt. Sind Lösungen, Lösungswege oder Vorgehensweisen Gegenstand der Beschaffung, so kann auf eine Bekanntgabe der Gewichtung verzichtet werden.
⁴	Für standardisierte Leistungen kann der Zuschlag ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Gesamtpreises erfolgen, sofern aufgrund der technischen Spezifikation der Leistung hohe Anforderungen an die Nachhaltigkeit in sozialer, ökologischer und wirtschaftlicher Hinsicht gewährleistet sind.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63
¹	Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
²	Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht.
³	Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat.
⁴	Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102
^4bis	Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt:
^a	in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken;
^b	in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103
⁵	Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63
¹	Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
²	Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht.
³	Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat.
⁴	Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102
^4bis	Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt:
^a	in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken;
^b	in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103
⁵	Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 64
¹	Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen.
²	Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann.
³	Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat.
⁴	Die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, haftet für die einer unterliegenden Gegenpartei auferlegte Entschädigung, soweit sich diese als uneinbringlich herausstellt.
⁵	Der Bundesrat regelt die Bemessung der Entschädigung.108 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005109 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010110.111

SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 7 Grundsatz
¹	Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten.
²	Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen.
³	Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, andere Behörden, die als Parteien auftreten.
⁴	Sind die Kosten verhältnismässig gering, so kann von einer Parteientschädigung abgesehen werden.
⁵	Artikel 6a ist sinngemäss anwendbar.7

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 82 Grundsatz - Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden:
^a	gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts;
^b	gegen kantonale Erlasse;
^c	betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie betreffend Volkswahlen und -abstimmungen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
¹	Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
²	In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 14 15
³	Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen.
⁴	Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201616 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement:
^a	das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen;
^b	die Art und Weise der Übermittlung;
^c	die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.17
⁵	Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt.
⁶	Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden.
⁷	Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig.