H 156/04 - 2005-02-21 - Alters- und Hinterlassenenversicherung

Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas

Sozialversicherungsabteilung
des Bundesgerichts

Prozess
{T 7}
H 156/04

Urteil vom 21. Februar 2005
IV. Kammer

Besetzung
Präsident Ferrari, Bundesrichter Meyer und Ursprung; Gerichtsschreiber Fessler

Parteien
W.________, 1947, Beschwerdeführer,

gegen

Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin,

Vorinstanz
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

(Entscheid vom 29. Juni 2004)

Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 16. Mai 2003 forderte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich von W.________, Verwaltungsrat der Firma D.________ AG, als Solidarhafter neben S.________ Schadenersatz (u.a. für entgangene Beiträge für 2001 gemäss Pfändungsverlustschein vom 25. September 2002) in der Höhe von Fr. 17'857.65. Mit Einspracheentscheid vom 23. Juli 2003 bestätigte die Verwaltung die Schadenersatzpflicht in der verfügten Höhe.
B.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde des W.________ hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Einspracheentscheid vom 23. Juli 2003 insofern auf, als die Schadenersatzforderung den im Pfändungsverlustschein vom 25. September 2002 ausgewiesenen Betrag von Fr. 6979.05 überstieg (Entscheid vom 29. Juni 2004).
C.
W.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, Gerichtsentscheid und Einspracheentscheid seien aufzuheben.

Die Ausgleichskasse und auch S.________ als Mitinteressierter stellen keinen Antrag zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nicht eingetreten werden, soweit die im Streite liegende Schadenersatzforderung entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse betrifft (vgl. BGE 124 V 146 Erw. 1 mit Hinweis).
2.
2.1 Im angefochtenen Entscheid werden die Rechtsgrundlagen zur subsidiären Haftung der Organe einer juristischen Person nach Art. 52 AHVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) zutreffend dargelegt (vgl. BGE 123 V 15 Erw. 5b mit Hinweisen, 108 V 186 Erw. 1b und 202 Erw. 3a). Sie gelten auch unter der Herrschaft des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; vgl. neu Art. 52 Abs. 1 AHVG und BGE 129 V 11). Das kantonale Gericht hat im Besonderen richtig ausgeführt, dass die Organe einer juristischen Person belangt werden können, bevor die Firma zu existieren aufgehört hat. Dies ist namentlich bei Vorliegen eines definitiven Pfändungsverlustscheins gemäss Art. 115 Abs. 1 SchKG in Verbindung mit Art. 149 SchKG der Fall (BGE 113 V 256 ff. Erw. 3c; vgl. auch ZAK 1990 S. 286, 1988 S. 299). Darauf wird verwiesen.
2.2 Bei der streitigen Schadenersatzpflicht geht es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen nach Art. 132 OG. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).

Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 121 II 99 Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
3.
Das kantonale Gericht hat mit einlässlicher Begründung, auf welche verwiesen wird, die streitige Schadenersatzpflicht nach alt Art. 52 AHVG als Folge der unbezahlt gebliebenen Beiträge für 2001 gemäss Schlussabrechnung vom 22. März 2002 in der im Pfändungsverlustschein vom 25. September 2002 ausgewiesenen Höhe bejaht. Was dagegen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird, ist nicht stichhaltig. Vorab stellen die tatsächlichen Vorbringen, soweit sie ausserhalb der vorinstanzlichen Akten liegen, unzulässige Noven dar und haben daher unberücksichtigt zu bleiben (Erw. 2.2). Es betrifft dies insbesondere den anfangs 2002 der Firma zur Verfügung gestellten Darlehensbetrag von Fr. 55'000.-, womit der damalige Geschäftsführer unter anderem auch die in Betreibung gesetzte Beitragsforderung hätte begleichen sollen. Abgesehen davon macht der Beschwerdeführer nicht geltend, er habe in Wahrnehmung seiner Sorgfaltspflicht als Verwaltungsrat kontrolliert, dass die Schulden gegenüber der Ausgleichskasse effektiv auch bezahlt werden. Für die Behauptung, er sei in strafrechtlich relevanter Weise über die Bezahlung der Beiträge für 2001 gemäss Schlussabrechnung vom 22. März 2002 getäuscht worden, weshalb der Vorwurf eines qualifizierten
schuldhaften Verhaltens nicht haltbar sei, ergeben sich aus den Akten keine begründeten Hinweise. Daran ändert auch die im November 2003 eingereichte Strafanzeige gegen den ehemaligen Geschäftsführer nichts. Abgesehen davon erfolgte diese erst nach dem den Prüfungszeitraum begrenzenden Erlass des Einspracheentscheides vom 23. Juli 2003 (Urteil G. vom 25. November 2004 [H 53/04] Erw. 1; vgl. auch BGE 116 V 248 Erw. 1a). Aus den genannten Gründen besteht auch kein Anlass für eine Sistierung des Verfahrens im Hinblick auf ein allfälliges Strafurteil (BGE 113 V 259 oben mit Hinweis). An ein solches Erkenntnis wäre das Sozialversicherungsgericht im Übrigen ohnehin nicht gebunden (BGE 111 V 177 Erw. 5a mit Hinweisen). Immerhin kann ein strafrechtlicher Entscheid unter Umständen einen Revisionsgrund im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG darstellen (vgl. ZAK 1991 S. 366 Erw. 2b in fine; vgl. auch Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, S. 533 ff.).

Schliesslich vermögen den Beschwerdeführer auch seine Bemühungen zur Abwendung des Konkurses nicht zu entlasten. Eigentliche Sanierungsmassnahmen sind erst für die Zeit nach der Konkursverfügung vom 4. Juli 2003, somit lange nach der erfolglosen Pfändung vom 25. September 2002 für die noch ausstehenden Beiträge für 2001 dokumentiert. Der Verlustschein schloss im Übrigen die Entrichtung der unbezahlt gebliebenen Fr. 6979.05 bis zur rechtskräftigen Schadenersatzverfügung vom 16. Mai 2003 nicht aus.

Der angefochtene Entscheid ist somit rechtens.
4.
Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 135 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 900.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Bundesamt für Sozialversicherung und S.________ zugestellt.
Luzern, 21. Februar 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 52 Haftung - 1 Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen.
¹	Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen.
²	Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch.292
³	Der Schadenersatzanspruch verjährt nach den Bestimmungen des Obligationenrechts293 über die unerlaubten Handlungen.294
⁴	Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadenersatz durch Erlass einer Verfügung geltend.295
⁵	In Abweichung von Artikel 58 Absatz 1 ATSG296 ist für die Beschwerde das Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat.
⁶	Die Haftung nach Artikel 78 ATSG ist ausgeschlossen.

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 52 Haftung - 1 Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen.
¹	Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen.
²	Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch.292
³	Der Schadenersatzanspruch verjährt nach den Bestimmungen des Obligationenrechts293 über die unerlaubten Handlungen.294
⁴	Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadenersatz durch Erlass einer Verfügung geltend.295
⁵	In Abweichung von Artikel 58 Absatz 1 ATSG296 ist für die Beschwerde das Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat.
⁶	Die Haftung nach Artikel 78 ATSG ist ausgeschlossen.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 115 - 1 War kein pfändbares Vermögen vorhanden, so bildet die Pfändungsurkunde den Verlustschein im Sinne des Artikels 149.
¹	War kein pfändbares Vermögen vorhanden, so bildet die Pfändungsurkunde den Verlustschein im Sinne des Artikels 149.
²	War nach der Schätzung des Beamten nicht genügendes Vermögen vorhanden, so dient die Pfändungsurkunde dem Gläubiger als provisorischer Verlustschein und äussert als solcher die in den Artikeln 271 Ziffer 5 und 285 bezeichneten Rechtswirkungen.
³	Der provisorische Verlustschein verleiht dem Gläubiger ferner das Recht, innert der Jahresfrist nach Artikel 88 Absatz 2 die Pfändung neu entdeckter Vermögensgegenstände zu verlangen. Die Bestimmungen über den Pfändungsanschluss (Art. 110 und 111) sind anwendbar.239

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 149 - 1 Jeder Gläubiger, der an der Pfändung teilgenommen hat, erhält für den ungedeckten Betrag seiner Forderung einen Verlustschein. Der Schuldner erhält ein Doppel des Verlustscheins.290
¹	Jeder Gläubiger, der an der Pfändung teilgenommen hat, erhält für den ungedeckten Betrag seiner Forderung einen Verlustschein. Der Schuldner erhält ein Doppel des Verlustscheins.290
^1bis	Das Betreibungsamt stellt den Verlustschein aus, sobald die Höhe des Verlustes feststeht.291
²	Der Verlustschein gilt als Schuldanerkennung im Sinne des Artikels 82 und gewährt dem Gläubiger die in den Artikeln 271 Ziffer 5 und 285 erwähnten Rechte.
³	Der Gläubiger kann während sechs Monaten nach Zustellung des Verlustscheines ohne neuen Zahlungsbefehl die Betreibung fortsetzen.
⁴	Der Schuldner hat für die durch den Verlustschein verurkundete Forderung keine Zinsen zu zahlen. Mitschuldner, Bürgen und sonstige Rückgriffsberechtigte, welche an Schuldners Statt Zinsen bezahlen müssen, können ihn nicht zum Ersatze derselben anhalten.
⁵	...292

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 149 - 1 Jeder Gläubiger, der an der Pfändung teilgenommen hat, erhält für den ungedeckten Betrag seiner Forderung einen Verlustschein. Der Schuldner erhält ein Doppel des Verlustscheins.290
¹	Jeder Gläubiger, der an der Pfändung teilgenommen hat, erhält für den ungedeckten Betrag seiner Forderung einen Verlustschein. Der Schuldner erhält ein Doppel des Verlustscheins.290
^1bis	Das Betreibungsamt stellt den Verlustschein aus, sobald die Höhe des Verlustes feststeht.291
²	Der Verlustschein gilt als Schuldanerkennung im Sinne des Artikels 82 und gewährt dem Gläubiger die in den Artikeln 271 Ziffer 5 und 285 erwähnten Rechte.
³	Der Gläubiger kann während sechs Monaten nach Zustellung des Verlustscheines ohne neuen Zahlungsbefehl die Betreibung fortsetzen.
⁴	Der Schuldner hat für die durch den Verlustschein verurkundete Forderung keine Zinsen zu zahlen. Mitschuldner, Bürgen und sonstige Rückgriffsberechtigte, welche an Schuldners Statt Zinsen bezahlen müssen, können ihn nicht zum Ersatze derselben anhalten.
⁵	...292

SR 830.1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ATSG Art. 53 Revision und Wiedererwägung - 1 Formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide müssen in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war.
¹	Formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide müssen in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war.
²	Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist.
³	Der Versicherungsträger kann eine Verfügung oder einen Einspracheentscheid, gegen die Beschwerde erhoben wurde, so lange wiedererwägen, bis er gegenüber der Beschwerdebehörde Stellung nimmt.