C 144/00 - 2001-02-21 - Arbeitslosenversicherung - «AZA 7» C 144/00 Vr IV. Kammer Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin

«AZA 7»
C 144/00 Vr

IV. Kammer
Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger; Gerichtsschreiberin Keel

Urteil vom 21. Februar 2001

in Sachen
Staatssekretariat für Wirtschaft, Abteilung Arbeitsmarkt und Arbeitslosenversicherung, Bundesgasse 8, Bern, Beschwerdeführer,
gegen
M.________, 1976, Beschwerdegegnerin,

und
Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Luzern

A.- Die 1976 geborene M.________ meldete sich am 13. August 1998 beim Kantonalen Arbeitsamt Luzern zur Arbeitsvermittlung an und erhob Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Am 19. Oktober 1998 trat sie bei der Druckerei X.________ AG eine bis Ende Februar 1999 befristete Praktikumsstelle als Textilentwerferin zu einem Lohn von Fr. 1000.- pro Monat an, welche sie vorzeitig aufgab, um ab 4. Januar 1999 in einer Teilzeitbeschäftigung als Wohnberaterin in Y.________ zu arbeiten.

Mit Verfügung vom 3. Februar 1999 bejahte das Arbeitsamt, an welches die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern die Sache überwiesen hatte, die Vermittlungsfähigkeit von M.________ für die Zeit ab 1. November 1998 und bestätigte gleichzeitig, dass ihr Einkommen von monatlich Fr. 1000.- aus der Praktikumstätigkeit als Zwischenverdienst abgerechnet werden könne. In Abänderung der Verfügung vom 3. Februar 1999 hielt das Arbeitsamt mit Schreiben vom 9. Februar 1999 fest, dass die Arbeitslosenkasse nicht vom Praktikumslohn, sondern von einem orts- und branchenüblichen Lohnansatz auszugehen und einen entsprechenden Ausgleich vorzunehmen habe.

B.- Die von M.________ hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 30. März 2000 gut und hob die Verfügung vom 9. Februar 1999 auf.

C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) die Aufhebung des kantonalen Entscheides.
Während das Arbeitsamt auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, lässt sich M.________ nicht vernehmen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Streitig ist, ob im Rahmen der Bemessung der Arbeitslosenentschädigung von einem Zwischenverdienst (Art. 24 Abs. 1 AVIG) in der Höhe des tatsächlich erzielten Praktikumslohnes, oder, wie dies das kantonale Arbeitsamt in seinem Schreiben vom 9. Februar 1999 festhält, von einem höheren, berufs- und ortsüblichen Ansatz auszugehen ist (Art. 24 Abs. 3 Satz 1 AVIG).

2.- Die sich in grundsätzlicher Hinsicht stellende Frage, ob das kantonale Arbeitsamt am 9. Februar 1999 eine konkrete Anordnung getroffen hat, welcher Verfügungscharakter (Art. 5 Abs. 1 VwVG) zukommt, kann offen gelassen werden. Denn ist sie zu verneinen, ist das kantonale Gericht mangels eines Anfechtungsgegenstandes betreffend dieses Rechtsverhältnis zu Unrecht auf die vorinstanzliche Beschwerde eingetreten, was zur Aufhebung seines Entscheides führt (BGE 125 V 414 Erw. 1a). Ist sie zu bejahen, wurde der Verwaltungsakt vom 9. Februar 1999 - wie nachfolgend zu zeigen ist (Erw. 3) - von einer unzuständigen Behörde erlassen, was ebenso die Aufhebung des angefochtenen Entscheides (verbunden mit der Feststellung der Nichtigkeit der «Verfügung» vom 9. Februar 1999, ebenso wie der Verfügung vom 3. Februar 1999) nach sich ziehen würde.

3.- a) Nach Art. 81 Abs. 1 AVIG erfüllen die Arbeitslosenkassen insbesondere die folgenden Aufgaben: sie klären die Anspruchsberechtigung ab, soweit diese Aufgabe nicht ausdrücklich einer anderen Stelle vorbehalten ist (lit. a); sie stellen die Versicherten in den Fällen von Art. 40 Abs. 1 in der Anspruchsberechtigung ein, soweit diese Befugnis nicht nach Absatz 2 der kantonalen Amtsstelle zusteht (lit. b); sie richten die Leistungen aus, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt (lit. c); sie verwalten das Betriebskapital nach den Bestimmungen der Verordnung (lit. d); sie legen periodisch Rechnung ab und erstatten den Geschäftsbericht zuhanden der Ausgleichsstelle (lit. e). Gemäss Art. 81 Abs. 2 AVIG unterbreitet die Kasse einen Fall der kantonalen Amtsstelle zum Entscheid, wenn Zweifel bestehen: ob der Versicherte anspruchsberechtigt ist (lit. a); ob, für wie viele Tage oder auf welchen Zeitpunkt ein Versicherter in der Anspruchsberechtigung eingestellt werden muss (lit. b). Welche Aufgaben den kantonalen Amtsstellen übertragen sind, wird in Art. 85 Abs. 1 AVIG abschliessend geregelt. So sind sie insbesondere zuständig, die Anspruchsberechtigung abzuklären, soweit ihnen diese Aufgabe durch dieses Gesetz übertragen ist (lit. b);
die Vermittlungsfähigkeit der Arbeitslosen zu überprüfen (lit. d); die Fälle zu entscheiden, die ihnen von den Kassen nach den Art. 81 Abs. 2 und 95 Abs. 2 AVIG unterbreitet werden (lit. e); den Versicherten in den in Art. 30 Abs. 2 und 4 vorgesehenen Fällen in der Anspruchsberechtigung einzustellen (lit. g).
Die vorliegend streitige Frage der Anrechnung von Zwischenverdienst im Sinne von Art. 24 AVIG, welche Bestimmung sich nicht mit dem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, sondern nur mit deren Berechnung befasst (BGE 120 V 242 Erw. 2b), ist somit nach der gesetzlichen Regelung nicht der kantonalen Amtsstelle übertragen worden (Art. 85 Abs. 1 AVIG). Vielmehr fällt sie - als mit der Entrichtung der Arbeitslosenentschädigung (Art. 81 Abs. 1 lit. c AVIG) in engem Zusammenhang stehende Aufgabe - in den Zuständigkeitsbereich der Arbeitslosenkasse.

b) Im vorliegenden Fall hat sich nun aber nicht die Arbeitslosenkasse, sondern die kantonale Amtsstelle, welcher die Arbeitslosenkasse die Sache (einzig) zur Prüfung der Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin überwiesen hat (Art. 81 Abs. 2 lit. a AVIG; Art. 85 Abs. 1 lit. e AVIG), mit der Frage der Anrechnung des Zwischenverdienstes befasst. Damit hat eine sachlich nicht zuständige Behörde die «Verfügung» vom 9. Februar 1999 - wie auch die Verfügung vom 3. Februar 1999, soweit sie dieselbe Frage betrifft - erlassen. Nach der Praxis ist die sachliche Unzuständigkeit ein Nichtigkeitsgrund, es sei denn, der verfügenden Behörde komme auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zu (vgl. Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl. Basel 1986, Bd. I, Nr. 40 B V a1 S. 242, sowie Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 40 B V a1 S. 120), welche Voraussetzung vorliegend nicht erfüllt ist (vgl. Art. 85 Abs. 1 AVIG). Die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes ist jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten (BGE 122 I 98 Erw. 3a, 115 Ia 4 Erw. 3). Demnach ist der Beschwerdeantrag, wonach die Verfügung vom 9.
Februar 1999 des Arbeitsamtes zu bestätigen sei, mit der Feststellung abzuweisen, dass sowohl die «Verfügung» vom 9. Februar 1999 als auch die Verfügung vom 3. Februar 1999, soweit sie ebenfalls die Frage des Zwischenverdienstes betrifft, nichtig sind.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der
Erwägungen abgewiesen.

II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsge-
richt des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtli-
che Abteilung, dem Kantonalen Arbeitsamt Luzern und
der Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern zugestellt.
Luzern, 21. Februar 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:

Die Gerichtsschreiberin:

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 24 Anrechnung von Zwischenverdienst - 1 Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls. Der anzuwendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Artikel 22. Der Bundesrat regelt, wie das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit ermittelt wird.111
¹	Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls. Der anzuwendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Artikel 22. Der Bundesrat regelt, wie das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit ermittelt wird.111
²	...112
³	Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst. Ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3) bleibt unberücksichtigt.
^3bis	Für Arbeitsverhältnisse, die innerhalb eines Jahres zwischen den gleichen Parteien wieder aufgenommen oder im Rahmen einer Änderungskündigung fortgesetzt werden, bestimmt der Bundesrat die Anrechenbarkeit des Zwischenverdienstes.113
⁴	Der Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls besteht längstens während der ersten zwölf Monate einer Erwerbstätigkeit nach Absatz 1; bei Versicherten mit Unterhaltspflicht gegenüber Kindern unter 25 Jahren sowie bei Versicherten, die über 45 Jahre alt sind, besteht er längstens bis zum Ende der Rahmenfrist für den Leistungsbezug.114
⁵	Nimmt der Versicherte zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit für wenigstens eine ganze Kontrollperiode eine Vollzeitbeschäftigung an, deren Entlöhnung geringer ist als die ihm zustehende Arbeitslosenentschädigung, so ist Artikel 11 Absatz 1 während den in Absatz 4 genannten Fristen nicht anwendbar.115

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 24 Anrechnung von Zwischenverdienst - 1 Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls. Der anzuwendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Artikel 22. Der Bundesrat regelt, wie das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit ermittelt wird.111
¹	Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls. Der anzuwendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Artikel 22. Der Bundesrat regelt, wie das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit ermittelt wird.111
²	...112
³	Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst. Ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3) bleibt unberücksichtigt.
^3bis	Für Arbeitsverhältnisse, die innerhalb eines Jahres zwischen den gleichen Parteien wieder aufgenommen oder im Rahmen einer Änderungskündigung fortgesetzt werden, bestimmt der Bundesrat die Anrechenbarkeit des Zwischenverdienstes.113
⁴	Der Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls besteht längstens während der ersten zwölf Monate einer Erwerbstätigkeit nach Absatz 1; bei Versicherten mit Unterhaltspflicht gegenüber Kindern unter 25 Jahren sowie bei Versicherten, die über 45 Jahre alt sind, besteht er längstens bis zum Ende der Rahmenfrist für den Leistungsbezug.114
⁵	Nimmt der Versicherte zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit für wenigstens eine ganze Kontrollperiode eine Vollzeitbeschäftigung an, deren Entlöhnung geringer ist als die ihm zustehende Arbeitslosenentschädigung, so ist Artikel 11 Absatz 1 während den in Absatz 4 genannten Fristen nicht anwendbar.115

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben:
¹	Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben:
^a	Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten;
^b	Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten;
^c	Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren.
²	Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25
³	Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 81 Aufgaben der Kassen - 1 Die Kassen erfüllen insbesondere die folgenden Aufgaben:
¹	Die Kassen erfüllen insbesondere die folgenden Aufgaben:
^a	sie klären die Anspruchsberechtigung ab, soweit diese Aufgabe nicht ausdrücklich einer anderen Stelle vorbehalten ist;
^b	sie stellen den Versicherten in den Fällen von Artikel 30 Absatz 1 in der Anspruchsberechtigung ein, soweit diese Befugnis nicht nach Absatz 2 der kantonalen Amtsstelle zusteht;
^c	sie richten die Leistungen aus, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt;
^d	sie verwalten das Betriebskapital nach den Bestimmungen der Verordnung;
^e	sie legen nach den Weisungen der Ausgleichsstelle periodisch Rechnung ab.
²	Die Kasse kann einen Fall der kantonalen Amtsstelle zum Entscheid unterbreiten, wenn Zweifel bestehen:284
^a	ob der Versicherte anspruchsberechtigt ist;
^b	ob, für wie viele Tage oder auf welchen Zeitpunkt ein Versicherter in der Anspruchsberechtigung eingestellt werden muss.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 81 Aufgaben der Kassen - 1 Die Kassen erfüllen insbesondere die folgenden Aufgaben:
¹	Die Kassen erfüllen insbesondere die folgenden Aufgaben:
^a	sie klären die Anspruchsberechtigung ab, soweit diese Aufgabe nicht ausdrücklich einer anderen Stelle vorbehalten ist;
^b	sie stellen den Versicherten in den Fällen von Artikel 30 Absatz 1 in der Anspruchsberechtigung ein, soweit diese Befugnis nicht nach Absatz 2 der kantonalen Amtsstelle zusteht;
^c	sie richten die Leistungen aus, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt;
^d	sie verwalten das Betriebskapital nach den Bestimmungen der Verordnung;
^e	sie legen nach den Weisungen der Ausgleichsstelle periodisch Rechnung ab.
²	Die Kasse kann einen Fall der kantonalen Amtsstelle zum Entscheid unterbreiten, wenn Zweifel bestehen:284
^a	ob der Versicherte anspruchsberechtigt ist;
^b	ob, für wie viele Tage oder auf welchen Zeitpunkt ein Versicherter in der Anspruchsberechtigung eingestellt werden muss.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 85 Kantonale Amtsstellen - 1 Die kantonalen Amtsstellen:
¹	Die kantonalen Amtsstellen:
^a	beraten die Arbeitslosen und bemühen sich, ihnen Arbeit zu vermitteln, allenfalls in Zusammenarbeit mit paritätischen oder von Trägerorganisationen geführten Stellenvermittlungsinstitutionen oder mit privaten Stellenvermittlern; sie sorgen innerhalb des ersten Monats kontrollierter Arbeitslosigkeit für eine umfassende Abklärung der Wiedereingliederungsmöglichkeiten des Versicherten;
^b	klären die Anspruchsberechtigung ab, soweit ihnen diese Aufgabe durch dieses Gesetz übertragen ist;
^c	entscheiden über die Zumutbarkeit einer Arbeit, weisen den Versicherten zumutbare Arbeit zu und erteilen ihnen Weisungen nach Artikel 17 Absatz 3;
^d	überprüfen die Vermittlungsfähigkeit der Arbeitslosen;
^e	entscheiden die Fälle, die ihnen von den Kassen nach den Artikeln 81 Absatz 2 und 95 Absatz 3 unterbreitet werden;
^f	führen die Kontrollvorschriften des Bundesrates durch;
^g	stellen den Versicherten in den in Artikel 30 Absätze 2 und 4 vorgesehenen Fällen in der Anspruchsberechtigung ein und entscheiden über Abzüge vom Anspruch auf Kurzarbeits- oder Schlechtwetterentschädigung (Art. 41 Abs. 5 und 50);
^h	nehmen Stellung zu Gesuchen um Beiträge für arbeitsmarktliche Massnahmen (Art. 59c Abs. 3) und sorgen für ein bedarfsbezogenes und ausreichendes Angebot an solchen Massnahmen;
ⁱ	üben die übrigen Befugnisse aus, die ihnen das Gesetz überträgt, insbesondere nach den Artikeln 36 Absatz 4, 45 Absatz 4 und 59c Absatz 2;
^j	erstatten der Ausgleichsstelle zuhanden der Aufsichtskommission periodisch Bericht über ihre Entscheide im Bereich der arbeitsmarktlichen Massnahmen;
^k	legen nach den Weisungen der Ausgleichsstelle zuhanden der Aufsichtskommission periodisch Rechnung ab über die Verwaltungskosten der kantonalen Amtsstelle, der Regionalen Arbeitsvermittlungszentren und der Logistikstellen für arbeitsmarktliche Massnahmen.
²	...322

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 95 Rückforderung von Leistungen - 1 Die Rückforderung richtet sich nach Artikel 25 ATSG385 ausser in den Fällen nach den Artikeln 55 und 59cbis Absatz 4.386
¹	Die Rückforderung richtet sich nach Artikel 25 ATSG385 ausser in den Fällen nach den Artikeln 55 und 59cbis Absatz 4.386
^1bis	Eine versicherte Person, die Arbeitslosenentschädigung bezogen hat und später für denselben Zeitraum Renten oder Taggelder der Invalidenversicherung, der beruflichen Vorsorge, aufgrund des Erwerbsersatzgesetzes vom 25. September 1952387, der Militärversicherung, der obligatorischen Unfallversicherung, der Krankenversicherung oder gesetzliche Familienzulagen erhält, ist zur Rückerstattung der in diesem Zeitraum bezogenen Arbeitslosentaggelder verpflichtet.388 In Abweichung von Artikel 25 Absatz 1 ATSG beschränkt sich die Rückforderungssumme auf die Höhe der von den obgenannten Institutionen für denselben Zeitraum ausgerichteten Leistungen.389
^1ter	Hat eine Kasse für Umschulungen, Weiterbildungen oder Eingliederungen finanzielle Leistungen erbracht, für die ein anderer Sozialversicherer hätte aufkommen müssen, so fordert sie ihre Leistungen von diesem zurück.390
²	Zu Unrecht ausbezahlte Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigungen fordert die Kasse vom Arbeitgeber zurück. Hat der Arbeitgeber die unrechtmässige Auszahlung zu verantworten, so ist für ihn jede Rückforderung gegenüber den Arbeitnehmern ausgeschlossen.
³	Die Kasse unterbreitet ein Erlassgesuch der kantonalen Amtsstelle zum Entscheid.