Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

5A 308/2020

Urteil vom 20. Mai 2020

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Herrmann, Präsident,
Bundesrichter Schöbi, Bovey,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Oskar Gysler,
Beschwerdeführerin,

gegen

B.________, Bezirksrichterin,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Ausstand (Vollstreckung des Besuchsrechts),

Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 26. März 2020 (RV200002-O/U).

Sachverhalt:
A.________ und C.________ stehen sich seit dem 2. Oktober 2018 vor dem Bezirksgericht Uster in einem Scheidungsverfahren gegenüber. Umstritten sind namentlich die Kinderbelange, wobei das Besuchsrecht gegenüber der Tochter D.________ mit Massnahmeentscheid vom 13. September 2019 vorsorglich geregelt wurde (dazu Urteil 5A 906/2019 vom 13. November 2019). Am 10. Oktober 2019 reichte der Vater ein Gesuch um Vollstreckung des Besuchsrechts ein. Mit Urteil vom 8. Januar 2020 erklärte das Bezirksgericht ihn für die entsprechenden Zeiten als besuchsberechtigt und befahl der Mutter, die Tochter dem Vater zur Ausübung der Besuchsrechte zu übergeben, unter Androhung der Ungehorsamsstrafe; ferner ordnete es an, dass die Übergaben bis Ende Juli 2020 begleitet durchzuführen seien und beauftragte den Beistand entsprechend.
Beschwerdeweise machte die Mutter Gehörsverletzungen geltend; gleichzeitig stellte sie gegen die urteilende Bezirksrichterin und die Kindesvertreterin ein Ausstandsgesuch.
Mit Beschluss vom 26. März 2020 hob das Obergericht des Kantons Zürich das erstinstanzliche Vollstreckungsurteil wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs auf und wies die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zur neuen Entscheidung an das Bezirksgericht zurück mit der Begründung, das rechtliche Gehör sei formeller Natur und wegen der engeren Kognition im Beschwerdeverfahren sei eine Heilung nicht möglich. Hingegen wies es das Ausstandsgesuch gegen die Bezirksrichterin ab und trat auf dasjenige gegen die Kindesvertreterin nicht ein.
In Bezug auf die Abweisung des Ausstandsgesuches gegen die Bezirksrichterin reichte die Mutter am 29. April 2020 beim Bundesgericht eine Beschwerde ein mit den Begehren, diese habe in den Ausstand zu treten und sämtliche Prozesshandlungen, an denen sie mitgewirkt habe, seien aufzuheben; eventualiter sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen. Ferner stellt sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.

Erwägungen:

1.
Es geht um den Ausstandsgrund von Art. 47 Abs. 1 lit. f

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 47 Ausstandsgründe - 1 Eine Gerichtsperson tritt in den Ausstand, wenn sie:
1	Eine Gerichtsperson tritt in den Ausstand, wenn sie:
a	in der Sache ein persönliches Interesse hat;
b	in einer anderen Stellung, insbesondere als Mitglied einer Behörde, als Rechtsbeiständin oder Rechtsbeistand, als Sachverständige oder Sachverständiger, als Zeugin oder Zeuge, als Mediatorin oder Mediator in der gleichen Sache tätig war;
c	mit einer Partei, ihrer Vertreterin oder ihrem Vertreter oder einer Person, die in der gleichen Sache als Mitglied der Vorinstanz tätig war, verheiratet ist oder war, in eingetragener Partnerschaft lebt oder lebte oder eine faktische Lebensgemeinschaft führt;
d	mit einer Partei in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis und mit dem dritten Grad verwandt oder verschwägert ist;
e	mit der Vertreterin oder dem Vertreter einer Partei oder mit einer Person, die in der gleichen Sache als Mitglied der Vorinstanz tätig war, in gerader Linie oder im zweiten Grad der Seitenlinie verwandt oder verschwägert ist;
f	aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder ihrer Vertretung, befangen sein könnte.
2	Kein Ausstandsgrund für sich allein ist insbesondere die Mitwirkung:
a	beim Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege;
b	beim Schlichtungsverfahren;
c	bei der Rechtsöffnung nach den Artikeln 80-84 SchKG42;
d	bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen;
e	beim Eheschutzverfahren.

ZPO, welcher den verfassungsmässigen Anspruch des unparteiischen Richters gemäss Art. 30 Abs. 1

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 30 Gerichtliche Verfahren - 1 Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt.
1	Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt.
2	Jede Person, gegen die eine Zivilklage erhoben wird, hat Anspruch darauf, dass die Sache vom Gericht des Wohnsitzes beurteilt wird. Das Gesetz kann einen anderen Gerichtsstand vorsehen.
3	Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung sind öffentlich. Das Gesetz kann Ausnahmen vorsehen.

BV für den Zivilprozess konkretisiert.
Die Beschwerdeführerin begründete die angebliche Befangenheit der Beschwerdegegnerin mit einer doppelten Gehörsverletzung, indem die Stellungnahmen vom 25. November und 2. Dezember 2019 erst mit dem Vollstreckungsentscheid zugestellt und indem trotz expliziter Aufforderung am 11. November 2019 im Zusammenhang mit der Bestellung einer Kindesvertreterin das rechtliche Gehör nicht gewährt worden sei.
Das Obergericht hielt fest, dass diesbezüglich je eine Gehörsverletzung gegeben und durch den obergerichtlichen Beschluss korrigiert worden sei. Verfahrensfehler seien denn auch mit den zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln geltend zu machen und würden grundsätzlich keine Befangenheit der veranlassenden Gerichtsperson begründen. Dies treffe auch für die beiden vorliegend erfolgten Gehörsverletzungen zu, welche nicht als besonders krasse Irrtümer bezeichnet werden könnten. In Bezug auf die Stellungnahmen sei die Beschwerdegegnerin davon ausgegangen, dass das Verfahren spruchreif sei, und im Zusammenhang mit der Ernennung einer Kindesvertreterin habe sie das Begehren um Gehörsgewährung mit ausführlicher Begründung abgewiesen (dass nämlich im Vollstreckungsverfahren die gleiche Kindesvertreterin zu ernennen sei, wie sie im Hauptverfahren bereits ernannt sei, und in jenem Verfahren keine Einwände gegen deren Person erhoben worden seien). Die beiden Gehörsverletzungen seien zwar wie gesagt im Rechtsmittelverfahren zu korrigieren gewesen, liessen aber nicht darauf schliessen, dass die Beschwerdegegnerin befangen sein könnte.

2.
Soweit die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht behauptet, die Beschwerdegegnerin habe mit der Verfügung vom 9. April 2020 erneut das rechtliche Gehör verletzt, handelt es sich um ein echtes Novum, das im bundesgerichtlichen Verfahren von vornherein unzulässig ist (BGE 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123; 143 V 19 E. 1.2 S. 23; 144 V 35 E. 5.2.4 S. 39); einzig unechte Noven können unter den strengen Bedingungen von Art. 99 Abs. 1

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 99 - 1 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
1	Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
2	Neue Begehren sind unzulässig.

BGG geltend gemacht werden.
Im Übrigen erschöpft sich die Beschwerde in der erneuten Behauptung, dass die doppelte Gehörsverletzung derart qualifiziert sei, dass sie einen Ausstand begründe, zumal die Beschwerdegegnerin ausdrücklich zur Gehörsgewährung aufgefordert worden sei.
Indes sind Gehörsverletzungen und andere Verfahrensfehler wie auch Fehlentscheide mit den dafür vorgesehenen Rechtsmitteln zu rügen und grundsätzlich nicht geeignet, zusätzlich den objektiven Anschein von Befangenheit im Sinn von Art. 47 Abs. 1 lit. f

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 47 Ausstandsgründe - 1 Eine Gerichtsperson tritt in den Ausstand, wenn sie:
1	Eine Gerichtsperson tritt in den Ausstand, wenn sie:
a	in der Sache ein persönliches Interesse hat;
b	in einer anderen Stellung, insbesondere als Mitglied einer Behörde, als Rechtsbeiständin oder Rechtsbeistand, als Sachverständige oder Sachverständiger, als Zeugin oder Zeuge, als Mediatorin oder Mediator in der gleichen Sache tätig war;
c	mit einer Partei, ihrer Vertreterin oder ihrem Vertreter oder einer Person, die in der gleichen Sache als Mitglied der Vorinstanz tätig war, verheiratet ist oder war, in eingetragener Partnerschaft lebt oder lebte oder eine faktische Lebensgemeinschaft führt;
d	mit einer Partei in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis und mit dem dritten Grad verwandt oder verschwägert ist;
e	mit der Vertreterin oder dem Vertreter einer Partei oder mit einer Person, die in der gleichen Sache als Mitglied der Vorinstanz tätig war, in gerader Linie oder im zweiten Grad der Seitenlinie verwandt oder verschwägert ist;
f	aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder ihrer Vertretung, befangen sein könnte.
2	Kein Ausstandsgrund für sich allein ist insbesondere die Mitwirkung:
a	beim Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege;
b	beim Schlichtungsverfahren;
c	bei der Rechtsöffnung nach den Artikeln 80-84 SchKG42;
d	bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen;
e	beim Eheschutzverfahren.

ZPO oder allgemein im Sinn von Art. 30 Abs. 1

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 30 Gerichtliche Verfahren - 1 Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt.
1	Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt.
2	Jede Person, gegen die eine Zivilklage erhoben wird, hat Anspruch darauf, dass die Sache vom Gericht des Wohnsitzes beurteilt wird. Das Gesetz kann einen anderen Gerichtsstand vorsehen.
3	Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung sind öffentlich. Das Gesetz kann Ausnahmen vorsehen.

BV zu erwecken. Dies kann nur ganz ausnahmsweise der Fall sein, wenn besonders krasse oder wiederholte Irrtümer vorliegen, die als schwere Verletzung der Richterpflichten bewertet werden müssen, und sich in den Rechtsfehlern eine Haltung manifestiert, die objektiv auf fehlende Distanz und Neutralität schliessen lässt (vgl. BGE 114 Ia 153 E. 3b/bb S. 158; 115 Ia 400 E. 3b S. 404; 116 Ia 135 E. 3a S. 138; Urteile 5A 973/2015 vom 17. Januar 2017 E. 4.2.1; 4A 645/2016 vom 2. März 2017 E. 4.3.1; 5A 842/2016 vom 24. März 2017 E. 3.1; 5A 320/2017 vom 17. Oktober 2017 E. 4.2; 5A 109/2018 vom 20. April 2018 E. 2.3; 5A 950/2018 vom 8. März 2019 E. 2.1).
Solches ist im vorliegenden Fall nach den zutreffenden Erwägungen des Obergerichtes zu verneinen. Die beschwerdeweise behauptete systematisch böse Absicht der Beschwerdegegnerin ist nicht erkennbar und es kommt nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei an, sondern das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit müsste vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (BGE 140 III 221 E. 4.1 S. 222; 144 I 159 E. 4.3 S. 162).
Weil kein objektiver Anschein von Befangenheit auszumachen und das Ausstandsgesuch offenkundig haltlos ist, kann auch nicht beanstandet werden, wenn das Obergericht unter Verweis auf die einschlägige Rechtsprechung (Urteile 5A 309/2016 vom 4. Oktober 2016 E. 6.1; 5A 461/2016 vom 3. November 2016 E. 5.1) auf die Einholung einer Stellungnahme bei der Beschwerdegegnerin gemäss Art. 49 Abs. 2

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 49 Ausstandsgesuch - 1 Eine Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, hat dem Gericht unverzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat. Die den Ausstand begründenden Tatsachen sind glaubhaft zu machen.
1	Eine Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, hat dem Gericht unverzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat. Die den Ausstand begründenden Tatsachen sind glaubhaft zu machen.
2	Die betroffene Gerichtsperson nimmt zum Gesuch Stellung.

ZPO verzichtet hat. Mithin ist auch das Eventualbegehren auf Rückweisung der Sache an das Obergericht zur Einholung einer Stellungnahme offensichtlich unbegründet.

3.
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde insgesamt als offensichtlich unbegründet, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 Abs. 2 lit. a

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 109 Dreierbesetzung - 1 Die Abteilungen entscheiden in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf Beschwerden, bei denen sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder kein besonders bedeutender Fall vorliegt, wenn die Beschwerde nur unter einer dieser Bedingungen zulässig ist (Art. 74 und 83-85). Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe b findet keine Anwendung.
1	Die Abteilungen entscheiden in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf Beschwerden, bei denen sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder kein besonders bedeutender Fall vorliegt, wenn die Beschwerde nur unter einer dieser Bedingungen zulässig ist (Art. 74 und 83-85). Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe b findet keine Anwendung.
2	Sie entscheiden ebenfalls in Dreierbesetzung bei Einstimmigkeit über:
a	Abweisung offensichtlich unbegründeter Beschwerden;
b	Gutheissung offensichtlich begründeter Beschwerden, insbesondere wenn der angefochtene Akt von der Rechtsprechung des Bundesgerichts abweicht und kein Anlass besteht, diese zu überprüfen.
3	Der Entscheid wird summarisch begründet. Es kann ganz oder teilweise auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden.

BGG abzuweisen ist.

4.
Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, konnte der Beschwerde von Anfang an kein Erfolg beschieden sein, weshalb es an den materiellen Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege fehlt (Art. 64 Abs. 1

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege - 1 Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
1	Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
2	Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
3	Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
4	Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.

BGG) und das entsprechende Gesuch abzuweisen ist.

5.
Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
1	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien, C.________, D.________ und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 20. Mai 2020

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Herrmann

Der Gerichtsschreiber: Möckli