2C_334/2015 - 2015-05-19 - Bürgerrecht und Ausländerrecht

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}

2C 334/2015

Urteil vom 19. Mai 2015

II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Stadelmann,
Bundesrichter Haag,
Gerichtsschreiber Zähndler.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
zzt. in Ausschaffungshaft, Gefängnis X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Advokat Alain Joset,

gegen

Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt.

Gegenstand
Ausschaffungshaft,

Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht, Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, vom 25. März 2015.

Sachverhalt:

A.

A.________ (geb. 1961) stammt aus den Kapverden. Er reiste 1979 in die Schweiz und verfügte seit 1984 über eine Niederlassungsbewilligung. Er befand er sich seit 2010 in Untersuchungshaft und ab dem 4. Juni 2012 im (vorzeitigen) Strafvollzug. Am 8. Mai 2012 wurde er wegen verschiedener Delikte im Zusammenhang mit massiver häuslicher Gewalt zu einer Freiheitsstrafe von 9 Jahren verurteilt. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte das erstinstanzliche Urteil am 26. November 2014 im Schuldpunkt und reduzierte das Strafmass auf 7 ½ Jahre Freiheitsstrafe. Gegen dieses Urteil gelangte A.________ mit derzeit noch hängiger Beschwerde ans Bundesgericht (Verfahren 6B 304/2015).

Mit Verfügung vom 23. März 2015 verfügte die Statthalterin am Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt die Entlassung von A.________ aus dem vorzeitigen Strafvollzug zu Handen des Migrationsamts.

B.

Bereits am 24. September 2012 hatte das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt die Niederlassungsbewilligung von A.________ widerrufen und ihn aus der Schweiz weggewiesen mit der Anordnung, das Land nach der Entlassung aus dem Strafvollzug umgehend zu verlassen. Am 24. März 2015 ordnete das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt gegen A.________ Ausschaffungshaft bis zum 23. Juni 2015 an.
Mit Urteil vom 25. März 2015 entschied der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Appellationsgericht als Verwaltungsgericht, die angeordnete Ausschaffungshaft sei rechtmässig. Gleichzeitig wies der Einzelrichter auch ein gegen ihn erhobenes Ausstandsgesuch ab.

C.

Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 24. April 2015 beantragt A.________ dem Bundesgericht, das Urteil des Einzelrichters für Zwangsmassnahmen vom 25. März 2015 sei aufzuheben und er sei aus der Ausschaffungshaft zu entlassen. Eventuell sei die Streitsache zur Neubeurteilung durch einen verfassungsmässigen und unabhängigen Richter an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Weitern ersucht der Beschwerdeführer um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

Die Vorinstanzen schliessen auf Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen:

1.
Gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid über die Ausschaffungshaft steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff . BGG an das Bundesgericht offen. Die vorliegende Beschwerde ist zulässig (vgl. Urteile 2C 218/2013 vom 26. März 2013 E. 1.1; 2C 1017/2012 vom 30. Oktober 2012 E. 1; 2C 413/2012 vom 22. Mai 2012 E. 1).

2.

2.1. Der Beschwerdeführer macht in formeller Hinsicht geltend, die Einsetzung von Gerichtsschreibern als Einzelrichter für Zwangsmassnahmen sei mit der Garantie des verfassungsmässigen, ordnungsgemäss besetzten Gerichts (Art. 30 Abs. 1 BV) nicht vereinbar: Der ausländerrechtliche Haftrichter sei aufgrund der speziellen Position der Statthalterin, die auch dessen Vorgesetzte als Gerichtsschreiber sei, im konkreten Einzelfall nicht in der Lage gewesen, unabhängig über die Rechtmässigkeit der Ausschaffungshaft zu urteilen. Sodann wird in der Beschwerde verfahrensrechtlich beanstandet, dass der Einzelrichter selbst über das ihn betreffende Ausstandsbegehren entschieden habe. In der Sache selbst macht der Beschwerdeführer schliesslich geltend, die gegen ihn verfügte Ausschaffungshaft sei unverhältnismässig, da von ihm keine Gefahr ausgehe.

2.2. Wurde ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet, kann die zuständige Behörde den betroffenen Ausländer zur Sicherstellung von dessen Vollzug unter anderem in Ausschaffungshaft nehmen bzw. in dieser belassen, wenn er wegen eines Verbrechens verurteilt worden ist oder andere Personen ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet und deshalb strafrechtlich verfolgt wird (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. g des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [Ausländergesetz, AuG; SR 142.20; Urteil 2C 304/2012 vom 1. Mai 2012 E. 2.2.1 mit Hinweisen] sowie in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. h AuG [Urteil 2C 455/2009 vom 5. August 2009 E. 2.1]; vgl. auch Urteil 2C 749/2012 vom 28. August 2012 E. 1). Die Ausschaffungshaft soll den Vollzug der Entfernungsmassnahme sicherstellen und muss konkret geeignet sein, diesen Zweck zu erreichen, was nicht (mehr) der Fall ist, wenn die Weg- oder Ausweisung trotz der behördlichen Bemühungen nicht in einem dem konkreten Fall angemessenen Zeitraum vollzogen werden kann. Die Festhaltung hat, weil unverhältnismässig, dann als unzulässig zu gelten, wenn triftige Gründe für solche Verzögerungen sprechen
oder praktisch feststeht, dass sich der Vollzug kaum innert vernünftiger Frist wird realisieren lassen (BGE 130 II 56 E. 4.1.3 S. 61 mit Hinweisen). Die Ausschaffungshaft muss zweckbezogen auf die Sicherung des Wegweisungsverfahrens ausgerichtet sein; es ist jeweils aufgrund sämtlicher Umstände zu klären, ob sie (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbot, d.h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von Mittel und Zweck, verstösst (zur Ausschaffungshaft: BGE 133 II 1 E. 5.1 S. 5 und unpubl. E. 7; 126 II 439 ff.; zur Durchsetzungshaft: BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97; 133 II 97 E. 2.2 S. 100; Urteil 2C 168/2013 vom 7. März 2013 E. 3).

2.3. Nach Art. 30 Abs. 1 Satz 1 BV hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, wenn also Umstände bestehen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Bei der Beurteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Ob diese Garantien verletzt sind, prüft das Bundesgericht frei (zum Ganzen BGE 139 I 121 E. 5.1 S. 125 f.; 137 I 227 E. 2.1 S. 229; je mit weiteren Hinweisen).

3.

Wie bereits ausgeführt, beanstandet der Beschwerdeführer namentlich, dass der Einzelrichter im vorinstanzlichen Verfahren selbst über das gegen ihn erhobene Ausstandsgesuch befunden habe: § 43 des Gesetzes des Kantons Basel-Stadt vom 27. Juni 1895 betreffend Wahl und Organisation der Gerichte sowie der Arbeitsverhältnisse des Gerichtspersonals und der Staatsanwaltschaft (Gerichtsorganisationsgesetz, GOG/BS; SG 154.100) sehe vor, dass über den Ausstand in Abwesenheit des Betreffenden entschieden werde.

3.1. Die in § 43 GOG/BS enthaltene Regel, dass über den Ausstand in Abwesenheit des Betreffenden entschieden wird, ist Ausdruck des allgemeinen Grundsatzes, dass niemand unparteiischer Richter sein kann, wenn seine eigene Sache zum Entscheid steht (vgl. BGE 114 Ia 153 E. 3a/aa S. 156 mit Hinweisen). Für das bundesgerichtliche Verfahren kommt dieselbe Regel in Art. 37 Abs. 1 BGG zum Ausdruck. Zwar kann in begründeten Fällen von dieser Regel abgewichen werden, wenn ein Ausstandsbegehren geradezu als unzulässig erscheint. Dies kann etwa der Fall sein, wenn ein Begehren mit nicht nachvollziehbaren Motiven begründet wird oder der Ausstand einzig unter Hinweis auf frühere, zuungunsten der Partei ausgefallene Erkenntnisse verlangt wird, an denen die abgelehnte Gerichtsperson mitgewirkt hat (vgl. Urteil 2F 12/2008 vom 4. Dezember 2008 E. 2.1; BGE 114 Ia 278; 105 Ib 301 E. 1b und E. 1c S. 303 f.). In solchen Fällen können ausnahmsweise auch die abgelehnten Gerichtspersonen selbst am Entscheid über den Ausstand mitwirken.

3.2. In der vorliegenden Angelegenheit liegt keiner der genannten Ausnahmefälle vor. Vielmehr hat der Beschwerdeführer den Ausstand des Einzelrichters mit nachvollziehbaren Gründen verlangt:
Er beanstandete, dass der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Appellationsgericht zugleich am selben Gericht als Gerichtsschreiber in einem Subordinationsverhältnis zur Statthalterin arbeite, die im strafrechtlichen Berufungsverfahren über die Entlassung des Beschwerdeführers aus dem vorzeitigen Strafvollzug entschieden habe. Vor dem strafprozessualen Haftentlassungsentscheid habe die Statthalterin eine schriftliche Bestätigung des Migrationsamts eingeholt, wonach der Beschwerdeführer anlässlich der Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug unverzüglich in Ausschaffungshaft versetzt werde. Aufgrund des beruflich bedingten Subordinationsverhältnisses zwischen dem als Einzelrichter eingesetzten Gerichtsschreiber und der Statthalterin bestünden begründete Zweifel an der Unparteilichkeit des Gerichtsschreibers in seiner Funktion als Einzelrichter beim ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmenentscheid.
Diese vom Beschwerdeführer geltend gemachten Umstände erscheinen als erheblich: Es stellt sich im Lichte von Art. 30 Abs. 1 BV in der Tat die grundsätzliche Frage, ob ein an einem Gericht weisungsabhängig arbeitender Gerichtsschreiber am gleichen Gericht als Einzelrichter tätig sein kann, ohne dass dadurch zumindest der Anschein der Befangenheit entsteht (vgl. E. 4 hiernach). Dabei geht es nicht darum, ob der betroffene Einzelrichter tatsächlich befangen ist, sondern darum, ob die geschilderten Umstände bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken (vgl. BGE 140 I 326 E. 5.1 S. 328 mit weiteren Hinweisen).

3.3. Bei dieser Sachlage durfte der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht nicht selbst über das gegen ihn gerichtete Ausstandsgesuch befinden. Stattdessen hätten die Vorbringen des Beschwerdeführers zu den geltend gemachten Ausstandsgründen vom zuständigen Gericht ohne Mitwirkung des betroffenen Richters beurteilt werden müssen. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Sache ist an das Appellationsgericht zur Behandlung des Ausstandsgesuchs in neuer Besetzung zurückzuweisen.
Dem Antrag des Beschwerdeführers um sofortige Entlassung aus der Ausschaffungshaft kann hingegen nicht entsprochen werden. Über die Rechtmässigkeit der Haft wird der zuständige Richter innert 96 Stunden zu entscheiden haben (A rt. 80 Abs. 2 AuG).

4.

Im Hinblick auf den weiteren Verfahrensgang und angesichts der Dringlichkeit der Angelegenheit wegen der andauernden Haft und der entsprechend kurzen Behandlungsfristen erscheinen die nachfolgenden Ausführungen zur Gewährleistung der richterlichen Unabhängigkeit des Einzelrichters angebracht.
Die allgemeine Vorschrift von § 63 Abs. 4 GOG/BS hat den folgenden Wortlaut: "E inzelrichter ist ein Mitglied des Appellationsgerichts (Präsident, Statthalter, Richter) oder ein Ersatzrichter". Die Statthalterin ist einem Gerichtspräsidenten gleichgestellt (§ 63 Abs. 2 Satz 2 GOG/BS). Für den eingeschränkten Bereich der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht wird in § 2des Gesetzes des Kantons Basel-Stadt vom 17. März 2010 über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (SG 122.300) das Appellationsgericht als Gesamtbehörde als Wahlorgan für die Wahl der erforderlichen Einzelrichterinnen und Einzelrichter eingesetzt. Die Wählbarkeit ist in diesem jüngeren Erlass nicht ausdrücklich auf den in § 63 Abs. 4 GOG/BS genannten Personenkreis beschränkt. Indessen wird darin auch nicht festgelegt, dass der Begriff des Einzelrichters für ausländerrechtliche Zwangsmassnahmen anders zu verstehen sei als in § 63 Abs. 4 GOG/BS.
Verfassungsrechtlich sind Personen, die gegenüber einer anderen Staatsgewalt (Exekutive, Legislative) wegen eines öffentlich-rechtlichen Abhängigkeitsverhältnisses weisungsgebunden sind, vom Richteramt ausgeschlossen (Steinmann in: Ehrenzeller/Mastronardi/ Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung - Kommentar, 3. Aufl. 2014, Rz. 15 zu Art. 30 BV). Analoges wird gelten, wenn ein Gerichtsschreiber in seiner Funktion als Einzelrichter für administrative Zwangsmassnahmen eine ausländerrechtliche Haftanordnung überprüfen soll, die nach der Aktenlage Voraussetzung für einen strafprozessualen Haftentlassungsentscheid der Statthalterin war, welche dem Gerichtsschreiber personalrechtlich übergeordnet und in anderen Dossiers ihm gegenüber weisungsbefugt ist. Zumindest unter dem Gesichtspunkt des Anscheins der Befangenheit erscheint das ausländerrechtliche Haftprüfungsverfahren unter solchen organisatorischen und funktionellen Bedingungen nicht mehr als offen und der Einzelrichter nicht als unvoreingenommen. Der Gerichtsschreiber kann somit bei seiner Einzelrichtertätigkeit nicht als unabhängiger Einzelrichter für die Zwangsmassnahmen bezeichnet werden, wenn er im Rahmen seiner übrigen Tätigkeit als Gerichtsschreiber
der Weisungsbefugnis der Statthalterin unterstellt ist.
Wie es sich damit aber im Einzelnen verhält, ist im vorliegenden Urteil angesichts der festgestellten Mängel bei der Behandlung des Ausstandsgesuchs durch den Einzelrichter und der daraus resultierenden Rückweisung der Sache an das Appellationsgericht nicht abschliessend zu entscheiden, weshalb auch auf die weiteren diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers, nicht näher einzugehen ist.

5.

Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 BGG). Der Kanton Basel-Stadt hat dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 BGG). Damit wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen, und das Urteil des Einzelrichters für Zwangsmassnahmen am Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht vom 25. März 2015 wird aufgehoben. Die Sache wird zur Neubeurteilung an das Appellationsgericht zurückgewiesen.

2.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.

Der Kanton Basel-Stadt hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen.

4.

Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 19. Mai 2015

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Der Gerichtsschreiber: Zähndler

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 82 Grundsatz - Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden:
^a	gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts;
^b	gegen kantonale Erlasse;
^c	betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie betreffend Volkswahlen und -abstimmungen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 37 Entscheid - 1 Bestreitet die Gerichtsperson, deren Ausstand verlangt wird, oder ein Richter beziehungsweise eine Richterin der Abteilung den Ausstandsgrund, so entscheidet die Abteilung unter Ausschluss der betroffenen Gerichtsperson über den Ausstand.
¹	Bestreitet die Gerichtsperson, deren Ausstand verlangt wird, oder ein Richter beziehungsweise eine Richterin der Abteilung den Ausstandsgrund, so entscheidet die Abteilung unter Ausschluss der betroffenen Gerichtsperson über den Ausstand.
²	Über die Ausstandsfrage kann ohne Anhörung der Gegenpartei entschieden werden.
³	Sollte der Ausstand von so vielen Richtern und Richterinnen verlangt werden, dass keine gültige Verhandlung stattfinden kann, so bezeichnet der Präsident beziehungsweise die Präsidentin des Bundesgerichts durch das Los aus der Zahl der Obergerichtspräsidenten und -präsidentinnen der in der Sache nicht beteiligten Kantone so viele ausserordentliche nebenamtliche Richter und Richterinnen, als erforderlich sind, um die Ausstandsfrage und nötigenfalls die Hauptsache selbst beurteilen zu können.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
¹	Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
²	Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
³	Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
⁴	Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
⁵	Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.