2C_877/2010 - 2011-03-17 - Droit de cité et droit des étrangers - Unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung

RS 101 Cst. Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999

Art. 29 Garanties générales de procédure

Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.

Les parties ont le droit d'être entendues.

Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
2C 877/2010

Urteil vom 17. März 2011
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Karlen, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Seiler,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Gerichtsschreiber Winiger.

1. Verfahrensbeteiligte
X.________,
2. Y.________,
Beschwerdeführer,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Marco Bivetti,

gegen

Kantonales Ausländeramt St. Gallen,
St. Leonhardstrasse 40, 9001 St. Gallen,
Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St Gallen, Moosbruggstrasse 11, 9001 St. Gallen.

Gegenstand
Aufenthaltsrecht; Unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung,

Beschwerde gegen die Verfügung des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 13. Oktober 2010.
Sachverhalt:

A.
Der iranische Staatsangehörige X.________ (geb. 1983) reiste zusammen mit seinen Eltern und sechs Geschwistern am 13. Mai 2001 in die Schweiz ein. Mit Verfügung vom 4. Dezember 2002 lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge (heute: Bundesamt für Migration) das Asylgesuch von X.________ (sowie von fünf weiteren Brüdern) ab und verfügte deren Wegweisung; gleichzeitig wurde seinen Eltern sowie seinem minderjährigen Bruder Asyl gewährt. Die von X.________ dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 21. Januar 2010 ab, worauf ihm eine neue Ausreisefrist bis zum 23. Februar 2010 gewährt wurde. Mehrere Gesuche um Sistierung des Wegweisungsvollzugs blieben erfolglos.

Am 28. April 2007 war Y.________, Sohn der Schweizer Bürgerin A.________ (geb. 1987), zur Welt gekommen. Mit Urteil vom 17. November 2009 hatte das Kreisgericht St. Gallen festgestellt, dass X.________ der Vater von Y.________ sei.

B.
Mit Verfügung vom 11. Januar 2010 trat das Ausländeramt des Kantons St. Gallen auf ein Gesuch um Erteilung einer Härtefallbewilligung und am 4. März 2010 auf ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat nicht ein. Am 12. April 2010 wies das Ausländeramt das von X.________ am 19. März 2010 - gestützt auf die Beziehung zu seinem Sohn - eingereichte Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ab. Es führte im Wesentlichen aus, X.________ habe zu berechtigten Klagen (u.a. Verurteilung zu bedingter Freiheitsstrafe von 22 Monaten) Anlass gegeben und es bestehe kein Anspruch auf Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung. Den von X.________ und Y.________ dagegen erhobenen Rekurs wies das Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 9. August 2010 ab.

C.
Hiergegen gelangten X.________ und Y.________ mit Beschwerde vom 30. August 2010 an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen. Mit Verfügung vom 13. Oktober 2010 wies der Präsident des Verwaltungsgerichts ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde ab und forderte die Beschwerdeführer auf, bis 12. November 2010 einen Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- zu bezahlen, andernfalls das Verfahren abgeschrieben würde.
Mit Eingabe vom 12. November 2010 erheben X.________ und Y.________ beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sowie subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Sie beantragen, die Verfügung vom 13. Oktober 2010 sei aufzuheben und den Beschwerdeführern im Verfahren betreffend Aufenthaltsbewilligung die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren; eventualiter sei die Angelegenheit zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Gerügt wird die Verletzung von kantonalem Recht sowie von Art. 29 Abs. 3 BV.
Das Verwaltungsgericht und das Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Ausländeramt hat sich nicht geäussert.

Erwägungen:

1.
1.1 Angefochten ist ein in einem hängigen kantonalen Verfahren ergangener kantonal letztinstanzlicher Entscheid über ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege; hierbei handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der in der Regel einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirkt (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; BGE 129 I 129 E. 1.1 S. 131). Der Rechtsweg gegen solche folgt jenem in der Hauptsache (vgl. BGE 133 III 645 E. 2.2 S. 647 f.); die vorliegende Eingabe ist deshalb als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff . BGG) entgegenzunehmen, da der Beschwerdeführer 1 gestützt auf Art. 8 EMRK als Vater eines Schweizer Kindes einen (bedingten) Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung geltend machen kann (so genannter "umgekehrter Familiennachzug"; vgl. BGE 135 I 143 E. 1.3.2 S. 146 mit Hinweisen).

1.2 Die Verfassungsbeschwerde ist im Verhältnis zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten subsidiär (Art. 113 BGG). Da hier die Letztere zur Verfügung steht, ist die von den Beschwerdeführern gleichzeitig erhobene Verfassungsbeschwerde nicht zulässig, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann.

2.
2.1 Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung wird in erster Linie durch das kantonale Prozessrecht geregelt. Unabhängig davon besteht nach Art. 29 Abs. 3 BV ein Mindestanspruch der bedürftigen Partei auf unentgeltliche Rechtspflege in einem nicht aussichtslosen Prozess. Dieser Anspruch umfasst einerseits die Befreiung von den Verfahrenskosten und andererseits - soweit notwendig - das Recht auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (BGE 122 I 8 E. 2a S. 9, 322 E. 2b S. 324; je mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft frei, ob der verfassungsmässige Anspruch gemäss Art. 29 Abs. 3 BV verletzt ist, während es die Auslegung und Anwendung des kantonalen Gesetzesrechts nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür prüft (BGE 129 I 129 E. 2.1 S. 133 mit Hinweisen). Die angefochtene Verfügung stützt sich auf Art. 99 des Gesetzes [des Kantons St. Gallen] vom 16. Mai 1965 über die Verwaltungsrechtspflege (VRP/SG; sGS 951.1; in der bis Ende 2010 gültig gewesenen Fassung) in Verbindung mit Art. 281 des per Ende 2010 aufgehobenen Zivilprozessgesetzes [des Kantons St. Gallen] vom 20. Dezember 1990 (ZPO/SG; nGS 42-80). Sowohl nach dieser Vorschrift wie auch nach dem verfassungsrechtlichen Mindestanspruch (Art. 29 Abs. 3 BV)
ist für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bzw. für den Verzicht auf Kostenvorschuss erforderlich, dass das Rechtsmittel nicht aussichtslos erscheint. Aussichtslos ist ein Rechtsmittel, bei dem die Gewinnaussichten erheblich niedriger sind als die Verlustgefahr. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht auf Kosten des Gemeinwesens anstrengen können. Die Prozesschancen sind in vorläufiger und summarischer Prüfung des Prozessstoffes abzuschätzen. Ob ein Begehren aussichtslos erscheint, beurteilt sich aufgrund der Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchsstellung (BGE 133 III 614 E. 5 S. 616; 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135 f.; je mit Hinweisen).

2.2 Wenn der Präsident des Verwaltungsgerichts vorliegend die Verlustgefahren als deutlich höher bewertete als die Erfolgschancen, ist dies nicht zu beanstanden:
2.2.1 Wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat, handelt es sich beim Beschwerdeführer um einen abgewiesenen Asylbewerber, gegen den nach der Abweisung seines Asylgesuchs auch eine rechtskräftig angeordnete Wegweisung vorliegt. Gemäss Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) kann eine asylsuchende Person ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf Erteilung.

Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) verschaffe ihm einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung.
2.2.2 Hat ein Ausländer nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz und wird die intakte familiäre Beziehung zu diesen tatsächlich gelebt, kann es zwar die entsprechenden Garantien verletzen, wenn ihm der Verbleib in der Schweiz untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird (BGE 135 I 145 E. 1.3.1 S. 145 f.; 130 II 281 E. 3.1 S. 285; je mit Hinweisen). Einem nicht sorgeberechtigten Ausländer ist die Aufenthaltsbewilligung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung jedoch nur dann zu erteilen oder zu erneuern, wenn in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zum Kind besteht, diese wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht mehr aufrechterhalten werden könnte und das bisherige Verhalten des Betroffenen in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat ("tadelloses Verhalten", "comportement irréprochable", "comportamento irreprensibile"; BGE 120 Ib 1 E. 3c S. 5, 22 E. 4). Nur unter diesen Voraussetzungen kann das private Interesse am Verbleib im Land ausnahmsweise das öffentliche Interesse an einer einschränkenden Einwanderungspolitik bzw. am Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK überwiegen (vgl. Urteil
2C 335/2009 vom 12. Februar 2010 E. 2.2.2 mit Hinweisen).
2.2.3 Der Beschwerdeführer legt nicht substantiiert dar, dass in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zu seinem Sohn bestehen soll. Er führt dazu einzig aus, er kümmere sich regelmässig um das Kind und verbringe viel Zeit mit ihm, ohne dies näher zu belegen. Insbesondere wird in der Beschwerde nicht geltend gemacht, es liege hier ein Besuchsrecht vor, das über das übliche Mass hinausgehe und damit auf eine besondere Intensität der affektiven Beziehung hindeuten würde.
2.2.4 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid zu Recht auf die wiederholte Straffälligkeit des Beschwerdeführers hingewiesen. Ins Gewicht fällt hier - neben drei Bussenverfügungen (Fr. 150.--/60.--/ 600.--) in den Jahren 2009/2010 - vor allem die Verurteilung durch das Kreisgericht St. Gallen vom 4. Februar 2010 wegen schwerer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, Fahrens in fahrunfähigem Zustand und Fahrens trotz Entzugs des Führerausweises zu einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Verurteilung vom 4. Februar 2010 sei noch nicht rechtskräftig und dürfe daher nicht berücksichtigt werden, überzeugt nicht: Selbst wenn der vom Beschwerdeführer erhobenen Berufung im beantragten Ausmass (Schuldspruch und angemessene Bestrafung wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand und Fahrens trotz Entzugs des Führerausweises zu einer Freiheitsstrafe) Erfolg beschieden sein sollte, bliebe es im Ergebnis dabei, dass sein Verhalten nicht erlaubt, ihm ein tadelloses Verhalten zu attestieren. Zudem hat der Beschwerdeführer in seiner Berufungs- und Beschwerdebegründung an das Kantonsgericht mindestens eingeräumt, Heroin konsumiert zu haben, was ebenfalls strafbar ist (Art. 19a BetmG [SR 812.121]).
Weiter dürfen die gegenüber dem Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfe ohne Verletzung der Unschuldsvermutung mitberücksichtigt werden, selbst wenn diese noch nicht zu einer (rechtskräftigen) Verurteilung geführt haben. Diesem Umstand darf im Rahmen der Prüfung der Deliktsprognose mit einer gewissen Zurückhaltung Rechnung getragen werden (Urteil 2C 845/2009 vom 17. August 2010 E. 5 mit Hinweisen).

2.3 Im Ergebnis verletzt es daher weder den grundrechtlichen Anspruch aus Art. 29 Abs. 3 BV noch bedeutet es eine willkürliche Auslegung von kantonalem Recht (Art. 99 VRP/SG i.V.m. Art. 281 ZPO/SG), wenn der Präsident des Verwaltungsgerichts das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung abgelehnt hat.

3.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit abzuweisen. Da die Eingabe keine ernsthaften Aussichten auf Erfolg hatte, ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abzuweisen (vgl. Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Bei der Festsetzung der Höhe der Gerichtskosten wird der finanziellen Lage des Beschwerdeführers Rechnung getragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.

2.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.

3.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

4.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer 1 auferlegt.

5.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Kantonalen Ausländeramt St. Gallen, dem Sicherheits- und Justizdepartement sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 17. März 2011

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:

Karlen Winiger

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes
	1.	Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
		a.	si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
		b.	si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
	2.	En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours. [1] Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies.
	3.	Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.

[1] Nouvelle teneur selon le ch. I 2 de la LF du 1er oct. 2010 sur la coordination entre la procédure d'asile et la procédure d'extradition, en vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 925; FF 2010 1333).

RI 0.101 CEDH Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) Art. 8 Droit au respect de la vie privée et familiale
	1.	Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
	2.	Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 113 Principe
		Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.

RS 142.31 LAsi Loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi) Art. 14 [1] Relation avec la procédure relevant du droit des étrangers
	1.	À moins qu'il n'y ait droit, le requérant ne peut engager de procédure visant l'octroi d'une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers entre le moment où il dépose une demande d'asile et celui où il quitte la Suisse suite à une décision de renvoi exécutoire, après le retrait de sa demande ou si le renvoi ne peut être exécuté et qu'une mesure de substitution est ordonnée.
	2.	Sous réserve de l'approbation du SEM, le canton peut octroyer une autorisation de séjour à toute personne qui lui a été attribuée conformément à la présente loi, aux conditions suivantes: [2]
		a.	la personne concernée séjourne en Suisse depuis au moins cinq ans à compter du dépôt de la demande d'asile;
		b.	le lieu de séjour de la personne concernée a toujours été connu des autorités;
		c.	il s'agit d'un cas de rigueur grave en raison de l'intégration poussée de la personne concernée;
		d. [3]	il n'existe aucun motif de révocation au sens de l'art. 62, al. 1, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) [4].
	3.	Lorsqu'il entend faire usage de cette possibilité, le canton le signale immédiatement au SEM.
	4.	La personne concernée n'a qualité de partie que lors de la procédure d'approbation du SEM.
	5.	Toute procédure pendante déjà engagée en vue de l'octroi d'une autorisation de séjour est annulée par le dépôt d'une demande d'asile.
	6.	L'autorisation de séjour qui a été octroyée conserve sa validité et peut être prolongée conformément au droit des étrangers.

[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 2005, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 4745; FF 2002 6359). [2] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 14 déc. 2012, en vigueur depuis le 1er fév. 2014 (RO 2013 4375, 5357; FF 2010 4035; 2011 6735). [3] Introduite par le ch. I de la LF du 14 déc. 2012 (RO 2013 4375, 5357; FF 2010 4035; 2011 6735). Nouvelle teneur selon le ch. IV 4 de la LF du 19 juin 2015 (Réforme du droit des sanctions), en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2016 1249; FF 2012 4385). [4] RS 142.20. Le titre a été adapté au 1er janv. 2019 en application de l'art. 12 al. 2 de la LF du 18 juin 2004 sur les publications officielles (RS 170.512). Il a été tenu compte de cette mod. dans tout le texte

RS 101 Cst. Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Art. 13 Protection de la sphère privée
	1.	Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile, de sa correspondance et des relations qu'elle établit par la poste et les télécommunications.
	2.	Toute personne a le droit d'être protégée contre l'emploi abusif des données qui la concernent.

RS 812.121 LStup Loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (Loi sur les stupéfiants, LStup) - Loi sur les stupéfiants Art. 19a [1]
	1.	Quiconque, sans droit, consomme intentionnellement des stupéfiants ou commet une infraction à l'art. 19 pour assurer sa propre consommation est passible d'une amende.
	2.	Dans les cas bénins, l'autorité compétente peut suspendre la procédure ou renoncer à prononcer une peine. Une réprimande peut être prononcée.
	3.	Il est possible de renoncer à la poursuite pénale lorsque l'auteur de l'infraction est déjà soumis, pour avoir consommé des stupéfiants, à des mesures de protection, contrôlées par un médecin, ou s'il accepte de s'y soumettre. La poursuite pénale est engagée s'il se soustrait à ces mesures.
	4.	Lorsque l'auteur est victime d'une dépendance aux stupéfiants, le juge peut ordonner son renvoi dans une institution spécialisée. Les art. 60 et 63 du code pénal [2] sont applicables par analogie.

[1] Introduit par le ch. I de la LF du 20 mars 1975 (RO 1975 1220; FF 1973 I 1303). Nouvelle teneur selon le ch. I 29 de la LF du 17 déc. 2021 sur l'harmonisation des peines, en vigueur depuis le 1er juil. 2023 (RO 2023 259; FF 2018 2889). [2] RS 311.0

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 65 Frais judiciaires
	1.	Les frais judiciaires comprennent l'émolument judiciaire, l'émolument pour la copie de mémoires, les frais de traduction, sauf d'une langue officielle à une autre, et les indemnités versées aux experts et aux témoins.
	2.	L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière.
	3.	Son montant est fixé en règle générale:
		a.	entre 200 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
		b.	entre 200 et 100 000 francs dans les autres contestations.
	4.	Il est fixé entre 200 et 1000 francs, indépendamment de la valeur litigieuse, dans les affaires qui concernent:
		a.	des prestations d'assurance sociale;
		b.	des discriminations à raison du sexe;
		c.	des litiges résultant de rapports de travail, pour autant que la valeur litigieuse ne dépasse pas 30 000 francs;
		d.	des litiges concernant les art. 7 et 8 de la loi du 13 décembre 2002 sur l'égalité pour les handicapés [1].
	5.	Si des motifs particuliers le justifient, le Tribunal fédéral peut majorer ces montants jusqu'au double dans les cas visés à l'al. 3 et jusqu'à 10 000 francs dans les cas visés à l'al. 4.

[1] RS 151.3