1C_10/2019

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

1C 10/2019

Urteil vom 15. April 2020

I. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Chaix, Präsident,
Bundesrichter Fonjallaz, Haag,
Gerichtsschreiberin Sauthier.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Gäumann,
Beschwerdeführer,

gegen

Einwohnergemeinde Himmelried,
Bau- und Justizdepartement des Kantons Solothurn.

Gegenstand
Bauen ausserhalb der Bauzone / Stützmauern etc.,

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 19. November 2018 (VWBES.2018.66).

Sachverhalt:

A.
A.________ ist Eigentümer der in der Landwirtschaftszone gelegenen Parzellen Nrn. 182 und 183 in Himmelried, welche von der Juraschutzzone überlagert werden. Auf der Parzelle Nr. 183 befinden sich mehrere Kleinbauten sowie Stützmauern und ein künstlicher Flachwasserteich, welche A.________ allesamt ohne Baubewilligung errichtet hat. Die Baubehörde der Einwohnergemeinde Himmelried überwies dem Bau- und Justizdepartement des Kantons Solothurn (BJD) im Juni 2014 das Baugesuch für die bereits ausgeführten Bauten zur Prüfung. Letzteres führte am 26. November 2014 auf der Parzelle Nr. 183 einen Augenschein durch.
Am 9. November 2017 bewilligte das BJD nachträglich einen Teil der Bauten. Hingegen verweigerte es die Bewilligung für die Stützmauern, den Flachwasserteich mit den umgebenden Kiesflächen und den Stellriemen unterhalb des Wendeplatzes (Dispositiv-Ziffer 3) und verfügte deren Beseitigung bzw. die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands (Dispositiv-Ziffer 6). Zudem wies es die örtliche Baubehörde an, die Einhaltung dieser Auflagen zu kontrollieren und bei festgestellten Mängeln dem Amt für Raumplanung schriftlich Meldung zu erstatten (Dispositiv-Ziffer 7). Diese Verfügung schützte das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 19. November 2018.

B.
Mit Eingabe vom 7. Januar 2019 führt A.________ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Er beantragt, es sei das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 19. November 2018 sowie die Dispositiv-Ziffern 3, 6 und 7 der Verfügung des BJD aufzuheben und für die Stützmauern, den Flachwasserteich mit den umgebenden Kiesflächen und den Stellriemen die nachträgliche Baubewilligung zu erteilen. Eventuell sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zum neuen Entscheid an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Frist für den Rückbau bzw. die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands auf den 30. November 2020 festzulegen.
Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Bau- und Wasserkommission der Gemeinde Himmelried hat eine verspätete Stellungnahme eingereicht und die Abweisung der Beschwerde sowie eine angemessene Parteientschädigung beantragt. Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) und das Bundesamt für Umwelt (BAFU) haben Stellung genommen, ohne konkrete Anträge zu stellen. Der Beschwerdeführer hält an seinen Anträgen fest.

C.
Mit Präsidialverfügung vom 3. April 2019 erkannte das Bundesgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu.

Erwägungen:

1.

1.1. Gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid der Vorinstanz im Bereich des Baurechts steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich offen (Art. 82 f . BGG; BGE 133 II 353 E. 2 S. 356). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist als Baugesuchsteller zur Beschwerdeführung befugt (Art. 89 Abs. 1 BGG). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten.

1.2. Nicht einzutreten ist hingegen, soweit der Beschwerdeführer die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 3, 6 und 7 der Verfügung des BJD vom 9. November 2017 verlangt. Diese ist durch das Urteil der Vorinstanz ersetzt worden (sog. Devolutiveffekt) und gilt als inhaltlich mitangefochten (BGE 139 II 404 E. 2.5 S. 415 mit Hinweis).

1.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Die beschwerdeführende Partei kann die Feststellung des Sachverhalts unter den gleichen Voraussetzungen beanstanden, wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht prüft indessen nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsfeststellung tritt es nicht ein (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen).

2.

2.1. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich nicht bzw. unrichtig festgestellt. Sie habe in ihrer Sachverhaltsdarstellung weder festgestellt noch bei ihrer Begründung berücksichtigt, dass es sich bei den von ihm errichteten Stützmauern und dem Flachwasserteich nicht um einen plötzlichen Eingriff in die Landwirtschaftszone handle, sondern um eine Verbesserung des ehemals bewilligten Zustands. Er habe diverse Bauteile, die seinem Vater 1962 bewilligt worden seien (Veranda inkl. Terrasse und Kinderschwimmbecken), entfernt. Dieser Umstand habe Auswirkungen auf den Ausgang des Verfahrens und spiele insbesondere bei der Interessenabwägung und der Verhältnismässigkeit eine Rolle.

2.2. Eine für das Bundesgericht einzig massgebliche offensichtlich unrichtige bzw. willkürliche Sachverhaltsfeststellung (vgl. vorne E. 1.3) liegt jedoch nur vor, wenn diese widersprüchlich oder aktenwidrig ist oder auf einem offensichtlichen Versehen beruht bzw. klarerweise den tatsächlichen Verhältnissen widerspricht (vgl. etwa BGE 137 I 58 E. 4.1.2 S. 62). Dabei kann auch die unvollständige Feststellung des massgeblichen Sachverhalts offensichtlich unrichtig sein (vgl. BGE 135 II 369 E. 3.1 S. 373 mit Hinweis).

2.3. Es trifft zwar zu, dass die Vorinstanz sich nicht zu den 1962 bewilligten Bauten und Anlagen geäussert hat. Dies war aber, wie von der Vorinstanz in ihrer Stellungnahme zu Recht festgehalten, auch nicht notwendig. Einzig die vom Beschwerdeführer neu errichteten Bauten und Anlagen bzw. deren Bewilligungsfähigkeit standen im angefochtenen Entscheid zur Diskussion. Die Vorinstanz hatte sich daher nicht zu den bereits (freiwillig) beseitigten Bauten zu äussern, zumal ohnehin keine Besitzstandsgarantie dafür bestehen würde. Das ehemalige Kinderschwimmbecken hat von vornherein keinen Bezug zum neu erstellten und zu beurteilenden Flachwasserteich, welcher gemäss den Akten nicht an derselben Stelle wie das Kinderschwimmbecken errichtet wurde. Folglich erweist sich die Rüge, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich nicht bzw. unrichtig festgestellt, als unbegründet.

3.

3.1. Der Beschwerdeführer macht weiter eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend, da die Vorinstanz die von ihm beantragte Parteibefragung eines Landschaftsarchitekten, die einzuholende Stellungnahme des Amtes für Raumplanung, die Beiziehung der Baugesuchsunterlagen sowie den beantragten Augenschein abgelehnt und ihn vor der Urteilseröffnung nicht über die Abweisung der Beweisanträge informiert habe.

3.2. Zum Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV gehört das Recht der betroffenen Person, sich vor Erlass eines in die Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern sowie das Recht auf Abnahme der rechtzeitig und formrichtig angebotenen rechtserheblichen Beweismittel. Indes kann das Gericht das Beweisverfahren schliessen, wenn die Anträge nicht erhebliche Tatsachen betreffen. Gleichermassen kann es Beweisanträge ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs ablehnen, wenn es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener antizipierter Beweiswürdigung annehmen kann, dass weitere Beweiserhebungen daran nichts ändern würden (BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148; Urteil 1C 289/2017 vom 16. November 2018 E. 2.2; je mit Hinweisen).

3.3. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, die Vorinstanz hätte durch diese Beweisanträge einerseits das Ausmass der vorgenommenen Änderungen an den 1962 bewilligten Bauten in der Landwirtschaftszone und andererseits die Auswirkungen dieser Änderungen auf die Pflanzen- und Tierwelt sowie das Landschaftsbild feststellen können, kann er nichts zu seinen Gunsten ableiten. Indem die Vorinstanz für die Beurteilung, ob eine Ausnahmebewilligung für die umstrittenen Bauten erteilt werden kann, auf die aktenkundigen Pläne, das Baugesuch, die Fotos des Augenscheins des BJD im November 2014 inkl. Aktennotiz sowie das Schreiben des Landschaftsarchitekten und auf die digitalen Hilfsmittel (Kartendienste online) abgestellt hat, hat sie Art. 29 Abs. 2 BV nicht verletzt. Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, der rechtlich relevante Sachverhalt sei bei der vorliegenden Aktenlage ausführlich und hinreichend dokumentiert. Im Übrigen ist auch nicht zu beanstanden, wenn der Beschwerdeführer vor dem abweisenden Entscheid keine Möglichkeit mehr zur Stellungnahme hatte. Er hatte seine Beweisanträge ausführlich begründet, so dass die Vorinstanz abschliessend darüber befinden konnte.

4.

4.1. Grundsätzlich ist unbestritten, dass die streitbetroffenen, bewilligungspflichtigen Stützmauern, der künstliche Flachwasserteich mit den umgebenden Kiesflächen und der Stellriemen in der Landwirtschaftszone, welche von der Juraschutzzone, einem kantonalen Schutzgebiet gemäss § 121 Abs. 1 lit. a des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Solothurn vom 3. Dezember 1978 (BGS 711.1), überlagert wird, nicht zonenkonform und auch nicht standortgebunden sind. Die kantonalen Instanzen prüften daher, ob die Bauten aufgrund einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24c RPG (SR 700) nachträglich bewilligt werden könnten.

4.2. Die Vorinstanz verneinte indessen die nachträgliche Bewilligungsfähigkeit der Bauten aufgrund von Art. 24c RPG. Zur Begründung führte sie aus, durch die Bauten sei der ländliche bzw. landwirtschaftliche Charakter der Umgebung verloren gegangen. Die Stützmauern und der Flachwasserteich würden das natürliche Landschaftsbild beeinträchtigen, weshalb die Identität der Umgebung wesentlich verändert worden sei.

4.3. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer. Er ist der Auffassung, er habe durch die Stützmauern und den Flachwasserteich mit den umliegenden Kiesflächen eine Aufwertung des Lebensraums sowie des Landschaftsbilds herbeigeführt, was die Vorinstanz nicht bzw. nicht genügend berücksichtigt habe.

4.4. Art. 24c Abs. 1 RPG schützt bestimmungsgemäss nutzbare, aber zonenwidrig gewordene Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen grundsätzlich in ihrem Bestand. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung können solche Bauten und Anlagen erneuert, teilweise geändert, massvoll erweitert oder wiederaufgebaut werden, sofern sie rechtmässig erstellt oder geändert worden sind. Der Bundesrat hat in Art. 42 RPV die zulässigen Änderungen im Sinne von Art. 24c Abs. 2 RPG konkretisiert. Nach Art. 42 Abs. 1 RPV sind Änderungen zulässig, wenn die Identität der Baute oder Anlage einschliesslich ihrer Umgebung in den wesentlichen Zügen gewahrt bleibt. Verbesserungen gestalterischer Art sind zulässig. Ob die Identität der Baute im Wesentlichen gewahrt bleibt, ist gemäss Art. 42 Abs. 3 Satz 1 RPV unter Würdigung der gesamten Umstände zu beurteilen. In jedem Fall bleibt die Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vorbehalten (Art. 24c Abs. 5 RPG). Dies bedingt eine Interessenabwägung (Urteil 1C 312/2016 vom 3. April 2017 E. 2.1 mit Hinweis).
Gemäss § 22 der solothurnischen Verordnung über den Natur- und Heimatschutz vom 14. November 1980 (NHV/SO; BGS 435.141) bezweckt die Juraschutzzone den Schutz des Juras, des Engelbergs, des Borns und des Bucheggberges als Gebiete von besonderer Schönheit und Eigenart. In der Juraschutzzone haben danach Bauten in besonderer Weise auf das Orts- und Landschaftsbild Rücksicht zu nehmen (§ 24 Abs. 1 NHV/SO).

4.5. Den aktenkundigen Fotos kann entnommen werden, dass die Stützmauern und der künstlich geschaffene, 20 x 8 m grosse Flachwasserteich mit den Kiesflächen das natürliche Landschaftsbild in der Landwirtschaftszone beeinträchtigt. Der künstlich angelegte Teich, welcher gemäss den unbestrittenen vorinstanzlichen Feststellungen durch zugeführtes (Dach-) Wasser gespiesen wird und auf natürliche Art im abfallenden Gelände nie hätte entstehen können, stellt eine erhebliche Beeinträchtigung des Landschaftsbilds dar. Wie die Vorinstanz weiter zu Recht festhielt, wird diese Beeinträchtigung durch die Terrassierung, die aus der Stützmauer beim Teich und der etwas tiefer gelegenen Stützmauer resultiert, noch verstärkt und wirkt sich in der betroffenen Landschaft störend aus. Durch diese im betroffenen Gebiet unübliche Terrassierung und den Flachwasserteich geht der ländliche Charakter der Umgebung verloren und die Identität der Umgebung wird nicht gewahrt.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann weder von einer Schonung noch von einer Verbesserung des Landschaftsbilds durch die unbewilligten baulichen Veränderungen auf dem Grundstück gesprochen werden. Daran ändert auch nichts, wenn zutreffen sollte, dass das Entfernen der alten störenden Elemente (Kinderschwimmbecken, Betonplatte, Treppe) zu begrüssen sei. Die ohne Bewilligung neu errichteten Anlagen sind wie erwähnt für das Gebiet untypisch und stellen einen Fremdkörper in der Landwirtschaftszone dar.
Die erhebliche Beeinträchtigung der Landschaft durch die umstrittenen baulichen Veränderungen lässt sich nicht mit der Wahrung der Identität der Umgebung vereinbaren (Art. 24c RPG i.V.m. Art. 42 Abs. 1 RPV). Darüber hinaus nehmen die im Streit liegenden Bauten auch nicht in besonderer Weise Rücksicht auf das Ort- und Landschaftsbild (§ 24 NVH/SO). Es ist folglich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Entscheid des BJD, die nachträglichen Ausnahmebewilligungen zu verweigern und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anzuordnen, schützte.

5.

5.1. Die mit der Anordnung der Beseitigung einer Baute verbundene Eigentumsbeschränkung ist nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist (Art. 36 BV). Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt, dass eine Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist (BGE 140 I 2 E. 9.2.2 S. 24 mit Hinweisen). Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands kann unverhältnismässig sein, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso, wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, die von ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang, und ihre Fortsetzung nicht gewichtigen öffentlichen Interessen widerspricht (BGE 132 II 21 E. 6 S. 35 mit Hinweis). Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch ein Bauherr berufen, der nicht gutgläubig gehandelt hat. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen
Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 132 II 21 E. 6.4 S. 39 f. mit Hinweis). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts fällt eine Berufung auf den guten Glauben nur in Betracht, wenn die Bauherrschaft bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung berechtigt. Dabei darf vorausgesetzt werden, dass die grundsätzliche Bewilligungspflicht für Bauvorhaben allgemein bekannt ist. Dies gilt erst recht bei Bauvorhaben in der Landwirtschaftszone (vgl. Urteil 1C 272/2019 vom 28. Januar 2020 E. 5.1 mit Hinweis).

5.2. Unter Berufung auf diese Rechtsprechung führte die Vorinstanz aus, der verlangte Rückbau sei verhältnismässig. Das öffentliche Interesse am Rückbau sei gross, da die strittigen Bauten mit nicht unerheblichen Ausmassen zonenwidrig in einem Nichtbaugebiet und noch dazu in einem Schutzgebiet (Juraschutzzone) errichtet worden seien und sie damit dem Grundsatz der Trennung des Baugebiets vom Nichtbaugebiet widersprächen, zumal der Beschwerdeführer die umstrittenen Bauten allesamt ohne Bewilligung erstellt habe. Das vom Beschwerdeführer geltend gemachte finanzielle Interesse sowie der Artenschutz von bedrohten oder geschützten Tierarten könne nicht höher gewichtet werden als die gewichtigen Interessen der Raumplanung. Wenn die widerrechtlich errichteten Bauten nicht beseitigt, sondern auf unabsehbare Zeit geduldet würden, würde der Grundsatz der Trennung des Baugebiets vom Nichtbaugebiet aufgeweicht und rechtswidriges Verhalten belohnt, was nicht angehen könne. Um vorhandenen geschützten Tierarten Rechnung zu tragen, sei der Rückbau ausserhalb deren Laichzeit und der Aufenthaltsdauer der Larven im Gewässer durchzuführen.

5.3. Der Beschwerdeführer ist demgegenüber der Auffassung, der verlangte Rückbau der Bauten und Anlagen verletze den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und liege nicht im öffentlichen Interesse. Die umstrittenen Bauten seien nicht bzw. höchstens minim sichtbar und daher nicht störend. Zudem falle die von der Vorinstanz bemängelte fehlende landschaftliche Einpassung marginal aus, weshalb der Schutz des Lebensraums für die gefährdeten Arten stärker zu gewichten sei. Weiter sei auch zu bedenken, dass der betroffene Boden in der Landwirtschaftszone vor seinem Eingriff keine Grünfläche dargestellt habe, sondern mit zahlreichen, massiven für das Landschaftsbild weitaus störenderen Betonbauten, überbaut gewesen sei. Sodann sei auch zu berücksichtigen, dass die Kosten für den Rückbau mind. Fr. 50'000.-- betragen würden, nachdem er bereits Fr. 100'000.-- investiert habe. Diese hohen Kosten stünden einem marginalen Landschaftseingriff gegenüber, der erst noch wesentlich besser sei als der 1962 bewilligte Landschaftseingriff. Es sei völlig unverhältnismässig, dass die von ihm vorgenommene Umgestaltung, welche für das Landschaftsbild und für die Natur eine Verbesserung bringe, nun zurückgebaut werden solle.

5.4. Der Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands kommt massgebendes Gewicht für den ordnungsgemässen Vollzug des Raumplanungsrechts zu. Werden illegal errichtete, dem Raumplanungsrecht widersprechende Bauten nicht beseitigt, sondern auf unabsehbare Zeit geduldet, so wird der Grundsatz der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet in Frage gestellt und rechtswidriges Verhalten belohnt. Formell rechtswidrige Bauten, die auch nachträglich nicht legalisiert werden können, müssen daher grundsätzlich beseitigt werden (BGE 136 II 359 E. 6 S. 364 f. mit Hinweisen). Dies gilt zur Verhinderung der schleichenden Überbauung der Landwirtschaftszone auch in Bezug auf Bauten, die flächen- und volumenmässig nicht sehr gross sind und die sich in der Nähe eines Wohnhauses befinden (vgl. Urteil 1C 272/2019 vom 28. Januar 2020 E. 6.4 mit Hinweisen). Um die schleichende Ausdehnung der Bauzone ins Kulturland zu verhindern, verlangte die Rechtsprechung u.a. den Rückbau und die Rekultivierung eines Gartensitzplatzes in der Landwirtschaftszone (Urteil 1C 533/2015 vom 6. Januar 2016 E. 4.3).

5.5. Wie bereits festgestellt wurde (vgl. E. 4.5 hiervor), liegt mit dem Flachwasserteich mit den umgebenden Kiesflächen und der Terrassierung durch die Stützmauern eine erhebliche Abweichung vom Erlaubten vor. Nach der erwähnten Rechtsprechung ist mit Blick auf den fundamentalen Grundsatz der Trennung von Baugebiet und Nichtbaugebiet grundsätzlich von einem hohen öffentlichen Interesse am Rückbau auszugehen. Diesem Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands steht vorliegend zum einen das finanzielle Interesse des Beschwerdeführers am Werterhalt bzw. der Vermeidung des Verlusts von Investitionskosten entgegen und zum anderen das von ihm geltend gemachte öffentliche Interesse am Schutz der gefährdeten Arten, welche sich im Flachwasserteich bzw. den Kiesflächen und den Stützmauern niedergelassen haben. Während das Vermögensinteresse des Beschwerdeführers nur in verringertem Masse berücksichtigt werden kann, da er als Eigentümer einer Parzelle in der Landwirtschaft bei der Vornahme solcher wesentlicher Änderungen bzw. Bauten nicht als gutgläubig gelten kann und daher in Kauf nehmen muss, dass dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen wird (vgl. E. 5.1 hiervor),
ist das von ihm ebenfalls vorgebrachte Interesse am Schutz des Lebensraums für gefährdete Arten näher zu prüfen.

5.6. Gemäss den unbestrittenen vorinstanzlichen Feststellungen beheimaten die umstrittenen Stützmauern aus Kalkstein sowie der Flachwasserteich und die Kiesflächen teils kantonal und teils bundesrechtlich geschützte Arten sowie national prioritäre Arten, z.B. die stark gefährdete Ringelnatter und die verletzliche Zauneidechse (vgl. Rote Liste der Reptilien, BUWAL herausgegeben vom Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft [BUWAL heute BAFU], 2005, S. 44). Weiter grenzt das Grundstück westlich und östlich an zwei Biodiversitätsförderflächen, welche als Teilgebiete im Vernetzungsprojekt Dorneckberg eingebunden sind. Dieses Projekt will den Landschaftsraum als Lebensraumverbund für die in der Region charakteristischen Tiere und Pflanzen erhalten sowie aufwerten und einen wirksamen Bestandteil der regionalen ökologischen Ausgleichsmassnahmen bilden. Aufgrund der aus den Akten ersichtlichen Naturwerte und Lebensraumtypen kann der umstrittene Lebensraum, wie dies das BAFU in seiner Vernehmlassung ausführte, als ökologisch wertvoll und schützenswert eingestuft werden. Nach Auffassung des BAFU können die erstellten Stützmauern, der Flachwasserteich und die Kiesflächen zu den Standorten gezählt werden, die nach Art. 18 Abs. 1bis NHG eine
ausgleichende Funktion im Naturhaushalt erfüllen oder besonders günstige Voraussetzungen für Lebensgemeinschaften aufweisen, zumal der Lebensraum auch einen ökologischen Beitrag an die Vernetzung zwischen Siedlung, Offenland und Wald leiste. Das BAFU hält aber fest, dass das Gebiet nicht als Biotop von lokaler Bedeutung im Sinne von Art. 18b NHG ausgeschieden sei.
Nach dem Gesagten steht fest, dass der vom Beschwerdeführer ohne Baubewilligung errichtete Flachwasserteich mit den umgebenden Kiesflächen und die Stützmauern einen Lebensraum für diverse z.T. vom Aussterben bedrohte Tierarten bietet. Dem Beschwerdeführer ist sodann grundsätzlich zuzustimmen, dass die Förderung der Biodiversität ein gewichtiges öffentliches Interesse ist. Dennoch hat die Vorinstanz vorliegend zu Recht ausgeführt, es stehe nicht im Belieben eines Grundeigentümers, zum Zwecke des Naturschutzes ausserhalb der Bauzone eigenmächtig und ohne Baubewilligung Garten- oder Landschaftsgestaltung zu betreiben, auch wenn durch das Anlegen eines künstlichen Biotops die entsprechenden geschützten Tierarten und Pflanzen angelockt würden und dort neuen Lebensraum fänden. Es kann jedenfalls nicht angehen, dass in der Landwirtschaftszone ohne Bewilligungen zum angeblichen Schutz der Natur derart grosse Veränderungen durch bauliche Massnahmen vorgenommen werden, welche zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Landschaft bzw. zu einer völligen Entfremdung der Identität der Umgebung führen. Im Übrigen grenzt das betroffene Grundstück zwar an zwei Biodiversitätsflächen an, ist selbst aber gerade nicht Teil davon. Das eigenmächtige, das
grundlegende Prinzip der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet unterlaufende Handeln des Beschwerdeführers verdient keinen Schutz. Das Interesse am Schutz der gefährdeten Arten wird daher vorliegend, obschon es nicht leicht wiegt, vom öffentlichen, für die Wiederherstellung sprechenden Interesse der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet übertroffen.
Bei der Terminierung des Rückbaus ist indessen besondere Rücksicht zu nehmen auf die in den rückzubauenden Anlagen lebenden, geschützten Tierarten, insbesondere die Amphibien. Der Rückbau hat mithin, wie vom BJD verfügt, ausserhalb der Laichzeit und der Aufenthaltsdauer der Larven im Gewässer bzw. deren Habitate zu erfolgen. Gemäss den Ausführungen des BJD in Dispositiv-Ziffer 6 der Verfügung vom 9. November 2017 ist dieser Zeitraum bei den Amphibien zwischen September und November. Es ist dabei sicherzustellen, dass die geschützten Tierarten an einem Ort ausgesetzt werden, der ihren Lebensraumansprüchen entspricht. Hierfür wird unter Umständen ein Amphibienspezialisten bzw. die kantonale Naturschutzfachstelle hinzuzuziehen sein.

5.7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz weder eine ungenügende Interessenabwägung vornahm noch das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzte, wenn sie die öffentlichen Interessen der Trennung des Baugebiets vom Nichtbaugebiet als überwiegend qualifizierte und den Rückbau bestätigte.
Da der von der Vorinstanz festgesetzte Termin zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands während des Beschwerdeverfahrens abgelaufen ist, ist eine neue Frist anzusetzen. Als sachgerecht erweist sich, wie dies auch vom Beschwerdeführer beantragt wird, die Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands auf den 30. November 2020 festzulegen.

6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Gemeinde obsiegt in ihrem amtlichen Wirkungskreis und hat praxisgemäss keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Frist zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands (Rückbau des Flachwasserteichs mit den umgebenden Kiesflächen und der Stützmauern) wird neu auf den 30. November 2020 festgesetzt.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Einwohnergemeinde Himmelried, dem Bau- und Justizdepartement des Kantons Solothurn, dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn, dem Bundesamt für Raumentwicklung und dem Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 15. April 2020

Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Chaix

Die Gerichtsschreiberin: Sauthier

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 82 Principio - Il Tribunale federale giudica i ricorsi:
^a	contro le decisioni pronunciate in cause di diritto pubblico;
^b	contro gli atti normativi cantonali;
^c	concernenti il diritto di voto dei cittadini nonché le elezioni e votazioni popolari.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 89 Diritto di ricorso - 1 Ha diritto di interporre ricorso in materia di diritto pubblico chi:
¹	Ha diritto di interporre ricorso in materia di diritto pubblico chi:
^a	ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo;
^b	è particolarmente toccato dalla decisione o dall'atto normativo impugnati; e
^c	ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica degli stessi.
²	Hanno inoltre diritto di ricorrere:
^a	la Cancelleria federale, i dipartimenti federali o, in quanto lo preveda il diritto federale, i servizi loro subordinati, se l'atto impugnato può violare la legislazione federale nella sfera dei loro compiti;
^b	in materia di rapporti di lavoro del personale federale, l'organo competente dell'Assemblea federale;
^c	i Comuni e gli altri enti di diritto pubblico, se fanno valere la violazione di garanzie loro conferite dalla costituzione cantonale o dalla Costituzione federale;
^d	le persone, le organizzazioni e le autorità legittimate al ricorso in virtù di un'altra legge federale.
³	In materia di diritti politici (art. 82 lett. c), il diritto di ricorrere spetta inoltre a chiunque abbia diritto di voto nell'affare in causa.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 105 Fatti determinanti - 1 Il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore.
¹	Il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore.
²	Può rettificare o completare d'ufficio l'accertamento dei fatti dell'autorità inferiore se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo 95.
³	Se il ricorso è diretto contro una decisione d'assegnazione o rifiuto di prestazioni pecuniarie dell'assicurazione militare o dell'assicurazione contro gli infortuni, il Tribunale federale non è vincolato dall'accertamento dei fatti operato dall'autorità inferiore.97

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 95 Diritto svizzero - Il ricorrente può far valere la violazione:
^a	del diritto federale;
^b	del diritto internazionale;
^c	dei diritti costituzionali cantonali;
^d	delle disposizioni cantonali in materia di diritto di voto dei cittadini e di elezioni e votazioni popolari;
^e	del diritto intercantonale.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 105 Fatti determinanti - 1 Il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore.
¹	Il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore.
²	Può rettificare o completare d'ufficio l'accertamento dei fatti dell'autorità inferiore se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo 95.
³	Se il ricorso è diretto contro una decisione d'assegnazione o rifiuto di prestazioni pecuniarie dell'assicurazione militare o dell'assicurazione contro gli infortuni, il Tribunale federale non è vincolato dall'accertamento dei fatti operato dall'autorità inferiore.97

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 97 Accertamento inesatto dei fatti - 1 Il ricorrente può censurare l'accertamento dei fatti soltanto se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo 95 e l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento.
¹	Il ricorrente può censurare l'accertamento dei fatti soltanto se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo 95 e l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento.
²	Se il ricorso è diretto contro una decisione d'assegnazione o rifiuto di prestazioni pecuniarie dell'assicurazione militare o dell'assicurazione contro gli infortuni, può essere censurato qualsiasi accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti.88

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
¹	Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
²	In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
³	Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
⁴	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
⁵	Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 68 Spese ripetibili - 1 Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente.
¹	Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente.
²	La parte soccombente è di regola tenuta a risarcire alla parte vincente, secondo la tariffa del Tribunale federale, tutte le spese necessarie causate dalla controversia.
³	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non sono di regola accordate spese ripetibili se vincono una causa nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali.
⁴	Si applica per analogia l'articolo 66 capoversi 3 e 5.
⁵	Il Tribunale federale conferma, annulla o modifica, a seconda dell'esito del procedimento, la decisione sulle spese ripetibili pronunciata dall'autorità inferiore. Può stabilire esso stesso l'importo di tali spese secondo la tariffa federale o cantonale applicabile o incaricarne l'autorità inferiore.