Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A 466/2012

Arrêt du 4 septembre 2012
IIe Cour de droit civil

Composition
Mmes et M. les Juges fédéraux Hohl, Présidente,
Escher et Herrmann.
Greffière: Mme Achtari.

Participants à la procédure
A.________,
représentée par Me Michel De Palma, avocat,
recourante,

contre

B.________ SA,
intimée,

Office des faillites du district de Sion, 1950 Sion,
Office des poursuites et faillites du district de Conthey, rue de l'Eglise 10, 1963 Vétroz,
Préposé au registre du commerce de Sion, place du Midi 30, 1950 Sion,
Service juridique du Registre foncier, avenue Ritz 1, 1950 Sion.

Objet
prononcé de faillite,

recours contre la décision du Tribunal cantonal du canton du Valais, Autorité de recours en matière de faillite, du 24 mai 2012.

Faits:

A.
A.a Le 27 juillet 2011, A.________ s'est vu notifier le commandement de payer les montants de 289 fr. 40, avec intérêt à 5% dès le 10 juin 2011, et de 210 fr., à l'instance de B.________ SA, dans la poursuite n° xxxx de l'office des poursuites et faillites du district de Sion. Le 17 octobre 2011, elle s'est vu notifier la commination de faillite puis, le 25 janvier 2012, B.________ SA a requis sa faillite.
A.b Le 27 février 2012, l'avis de l'audience de faillite, fixée au 17 avril 2012, a été expédié aux parties par pli recommandé. Le pli recommandé contenant la convocation de A.________ a été retourné à l'expéditeur avec la mention "Non réclamé".

B.
B.a Par décision du 17 avril 2012, le juge suppléant III du district de Sion a prononcé la faillite de A.________, avec effet le même jour à 14 heures 15.
B.b Par décision du 24 mai 2012, le Juge de l'Autorité de recours en matière de faillite du Tribunal cantonal valaisan a rejeté le recours interjeté par la faillie contre cette décision.

C.
Par acte posté le 19 juin 2012, A._________ exerce un recours en matière civile contre cet arrêt, assorti d'une demande d'effet suspensif, concluant à son annulation. Elle se plaint de la violation de son droit d'être entendu, protégé à l'art. 29 al. 2
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
1    Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
2    Les parties ont le droit d'être entendues.
3    Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.
Cst., en ce sens qu'elle n'a pas pu se présenter à l'audience du 17 avril 2012, faute d'avoir reçu une citation à comparaître.
Par acte posté le 11 juillet 2007, la recourante a en outre requis d'être mise au bénéfice de l'assistance judiciaire.
Invitées à se déterminer, l'intimée n'a transmis aucune observation alors que l'autorité cantonale s'est référée aux considérants de l'arrêt attaqué.

D.
L'effet suspensif a été attribué au recours par ordonnance présidentielle du 13 juillet 2012, en ce sens qu'aucun acte d'exécution de la décision attaquée ne devait être entrepris, les mesures conservatoires demeurant toutefois en vigueur.

Considérant en droit:

1.
1.1 Le recours a été interjeté dans le délai légal (art. 100 al. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 100 Recours contre une décision - 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
1    Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
2    Le délai de recours est de dix jours contre:
a  les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
b  les décisions en matière d'entraide pénale internationale et d'assistance administrative internationale en matière fiscale;
c  les décisions portant sur le retour d'un enfant fondées sur la Convention européenne du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants92 ou sur la Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants93.
d  les décisions du Tribunal fédéral des brevets concernant l'octroi d'une licence visée à l'art. 40d de la loi du 25 juin 1954 sur les brevets95.
3    Le délai de recours est de cinq jours contre:
a  les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour effets de change;
b  les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours concernant des votations fédérales.
4    Le délai de recours est de trois jours contre les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours touchant aux élections au Conseil national.
5    En matière de recours pour conflit de compétence entre deux cantons, le délai de recours commence à courir au plus tard le jour où chaque canton a pris une décision pouvant faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral.
6    ...96
7    Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.
LTF) contre une décision finale (art. 90
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 90 Décisions finales - Le recours est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure.
LTF; ATF 133 III 687 consid. 1.2) qui confirme, en dernière instance cantonale et sur recours (art. 75
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 75 Autorités précédentes - 1 Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
1    Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
2    Les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance. Ces tribunaux statuent sur recours, sauf si:
a  une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
b  un tribunal spécialisé dans les litiges de droit commercial statue en instance cantonale unique;
c  une action ayant une valeur litigieuse d'au moins 100 000 francs est déposée directement devant le tribunal supérieur avec l'accord de toutes les parties.
LTF), l'ouverture de la faillite de la recourante (art. 72 al. 2 let. a
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 72 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
1    Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
2    Sont également sujettes au recours en matière civile:
a  les décisions en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
b  les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil, notamment les décisions:
b1  sur la reconnaissance et l'exécution de décisions ainsi que sur l'entraide en matière civile,
b2  sur la tenue des registres foncier, d'état civil et du commerce, ainsi que des registres en matière de protection des marques, des dessins et modèles, des brevets d'invention, des obtentions végétales et des topographies,
b3  sur le changement de nom,
b4  en matière de surveillance des fondations, à l'exclusion des institutions de prévoyance et de libre passage,
b5  en matière de surveillance des exécuteurs testamentaires et autres représentants successoraux,
b6  les décisions prises dans le domaine de la protection de l'enfant et de l'adulte,
b7  ...
LTF). Il est recevable indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. d
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 74 Valeur litigieuse minimale - 1 Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
1    Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
a  15 000 francs en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer;
b  30 000 francs dans les autres cas.
2    Même lorsque la valeur litigieuse minimale n'est pas atteinte, le recours est recevable:
a  si la contestation soulève une question juridique de principe;
b  si une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
c  s'il porte sur une décision prise par une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
d  s'il porte sur une décision prise par le juge de la faillite ou du concordat;
e  s'il porte sur une décision du Tribunal fédéral des brevets.
LTF). La faillie, qui a succombé devant la juridiction précédente, a qualité pour recourir (art. 76 al. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 76 Qualité pour recourir - 1 A qualité pour former un recours en matière civile quiconque:
1    A qualité pour former un recours en matière civile quiconque:
a  a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire, et
b  est particulièrement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification.
2    Ont également qualité pour recourir contre les décisions visées à l'art. 72, al. 2, la Chancellerie fédérale, les départements fédéraux et, pour autant que le droit fédéral le prévoie, les unités qui leur sont subordonnées, si l'acte attaqué est susceptible de violer la législation fédérale dans leur domaine d'attributions.41
LTF).

1.2 Le recours en matière civile des art. 72 ss
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 72 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
1    Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
2    Sont également sujettes au recours en matière civile:
a  les décisions en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
b  les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil, notamment les décisions:
b1  sur la reconnaissance et l'exécution de décisions ainsi que sur l'entraide en matière civile,
b2  sur la tenue des registres foncier, d'état civil et du commerce, ainsi que des registres en matière de protection des marques, des dessins et modèles, des brevets d'invention, des obtentions végétales et des topographies,
b3  sur le changement de nom,
b4  en matière de surveillance des fondations, à l'exclusion des institutions de prévoyance et de libre passage,
b5  en matière de surveillance des exécuteurs testamentaires et autres représentants successoraux,
b6  les décisions prises dans le domaine de la protection de l'enfant et de l'adulte,
b7  ...
LTF est une voie de réforme (art. 107 al. 2
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 107 Arrêt - 1 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties.
1    Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties.
2    Si le Tribunal fédéral admet le recours, il statue lui-même sur le fond ou renvoie l'affaire à l'autorité précédente pour qu'elle prenne une nouvelle décision. Il peut également renvoyer l'affaire à l'autorité qui a statué en première instance.
3    Si le Tribunal fédéral considère qu'un recours en matière d'entraide pénale internationale ou d'assistance administrative internationale en matière fiscale est irrecevable, il rend une décision de non-entrée en matière dans les quinze jours qui suivent la fin d'un éventuel échange d'écritures. Dans le domaine de l'entraide pénale internationale, le Tribunal fédéral n'est pas lié par ce délai lorsque la procédure d'extradition concerne une personne dont la demande d'asile n'a pas encore fait l'objet d'une décision finale entrée en force.100
4    Le Tribunal fédéral statue sur tout recours contre une décision du Tribunal fédéral des brevets portant sur l'octroi d'une licence visée à l'art. 40d de la loi du 25 juin 1954 sur les brevets101 dans le mois qui suit le dépôt du recours.102
LTF). Si le Tribunal fédéral admet le recours, il peut en principe statuer lui-même sur le fond (art. 107 al. 2
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 107 Arrêt - 1 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties.
1    Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties.
2    Si le Tribunal fédéral admet le recours, il statue lui-même sur le fond ou renvoie l'affaire à l'autorité précédente pour qu'elle prenne une nouvelle décision. Il peut également renvoyer l'affaire à l'autorité qui a statué en première instance.
3    Si le Tribunal fédéral considère qu'un recours en matière d'entraide pénale internationale ou d'assistance administrative internationale en matière fiscale est irrecevable, il rend une décision de non-entrée en matière dans les quinze jours qui suivent la fin d'un éventuel échange d'écritures. Dans le domaine de l'entraide pénale internationale, le Tribunal fédéral n'est pas lié par ce délai lorsque la procédure d'extradition concerne une personne dont la demande d'asile n'a pas encore fait l'objet d'une décision finale entrée en force.100
4    Le Tribunal fédéral statue sur tout recours contre une décision du Tribunal fédéral des brevets portant sur l'octroi d'une licence visée à l'art. 40d de la loi du 25 juin 1954 sur les brevets101 dans le mois qui suit le dépôt du recours.102
LTF). Sauf exception non réalisée en l'espèce, la partie recourante ne peut dès lors se borner à demander l'annulation de la décision attaquée, mais elle doit également, en principe, prendre des conclusions sur le fond du litige (ATF 134 III 379 consid. 1.3; 133 III 489 consid. 3.1; 130 III 136 consid. 1.2; arrêts 5A 195/2011 du 25 novembre 2011 consid. 1.3, non publié aux ATF 138 III 132, 5A 835/2010 du 1er juin 2011 consid. 1.2).
En l'espèce, la recourante se limite à exiger l'annulation de l'arrêt attaqué, rejetant son recours, de sorte que sa conclusion est a priori irrecevable au regard des exigences posées par la jurisprudence. Il convient néanmoins de l'interpréter au regard de la motivation contenue dans le mémoire de recours (ATF 127 IV 101 consid. 1; arrêts 5A 25/2012 du 4 juin 2012 consid. 1.2; 5A 643/2011 du 22 novembre 2011 consid. 2; 4A 206/2011 du 19 août 2011 consid. 1.2), dont on comprend que la recourante, reprochant à l'autorité cantonale de n'avoir pas annulé la décision de faillite malgré la violation de son droit d'être entendue, entend conclure à la réforme de l'arrêt attaqué, en ce sens que la décision de faillite du 17 avril 2012 est annulée.

1.3 Au vu de ce qui précède, il convient en principe d'entrer en matière sur le recours.

2.
Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit fédéral, lequel comprend les droits constitutionnels (art. 95 let. a
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation:
a  du droit fédéral;
b  du droit international;
c  de droits constitutionnels cantonaux;
d  de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires;
e  du droit intercantonal.
LTF; ATF 133 III 446 consid. 3.1, 462 consid. 2.3). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
1    Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
2    Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.
LTF), sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties (ATF 133 III 545 consid. 2.2). Le Tribunal fédéral ne connaît de la violation des droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant, à savoir expressément soulevé et exposé de manière claire et détaillée ("principe d'allégation"; art. 106 al. 2
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
1    Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
2    Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.
LTF; ATF 134 II 349 consid. 3 et les références).

3.
3.1 L'autorité cantonale a retenu, en substance, que les allégations de la recourante et les moyens de preuve que celle-ci avait offerts en procédure (extrait "Track and Trace" de l'envoi litigieux, courriel du 4 mai 2012 du service de la clientèle de la Poste suisse, attestations de proches de la recourante) ne permettaient pas d'établir l'absence de dépôt, dans sa boîte aux lettres, de l'avis de retrait de la citation à comparaître en audience de faillite, envoyé par pli recommandé. Elle a également a ajouté que, la commination de faillite lui ayant été notifiée le 17 octobre 2011, la recourante devait s'attendre à recevoir une convocation à l'audience de faillite. Au vu de ces éléments, l'autorité cantonale a jugé que, à défaut de preuve contraire, il y avait lieu de présumer que l'employé postal avait correctement inséré l'avis de retrait dans la boîte aux lettres de la recourante, que la date de ce dépôt, soit le 29 février 2012, était correcte et que l'avis de l'audience de faillite était réputé avoir été notifié sept jours après la date de la remise de l'avis de retrait, soit le 7 mars 2012. Dès lors, le premier juge avait valablement tenu la séance du 17 avril 2012 en l'absence de la recourante, puisqu'il avait respecté le
délai d'avis de trois jours au moins, prévu à l'art. 168
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 168 - Le juge saisi d'une réquisition de faillite avise les parties des jour et heure de son audience au moins trois jours à l'avance. Elles peuvent s'y présenter ou s'y faire représenter.
LP, et que l'art. 171
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 171 - Le juge statue sans retard et même en l'absence des parties. Il doit prononcer la faillite sauf dans les cas mentionnés aux art. 172 à 173a.
LP l'enjoignait à statuer même en l'absence des parties. L'autorité cantonale a en outre précisé que la situation de la recourante était du reste fortement obérée: du décompte débiteur établi le 2 mai 2012 par l'office des poursuites et faillites du district de Sion, il ressortait que le montant des poursuites en cours contre la recourante et des actes de défaut de biens délivrés s'élevaient à 78'951 fr. 95; de l'extrait des registres établi par l'office des poursuites et faillites du district de Conthey le 2 mai 2012, il ressortait que, depuis qu'elle était établie à X.________, la recourante avait fait l'objet de nouvelles poursuites à concurrence de 33'139 fr. 45, auxquelles, pour la plupart, elle n'avait pas fait opposition.

3.2 La recourante se plaint tout d'abord de la violation de son droit d'être entendue protégé par l'art. 29 al. 2
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
1    Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
2    Les parties ont le droit d'être entendues.
3    Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.
Cst. en reprochant à l'autorité cantonale d'avoir considéré qu'elle devait s'attendre à être avisée de l'audience de faillite alors que la citation lui a été notifiée quatre mois après la commination de faillite. Se plaignant implicitement d'arbitraire dans l'établissement des faits (art. 9
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 9 Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi - Toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi.
Cst.), elle lui reproche aussi d'avoir retenu qu'elle n'était pas parvenue à démontrer que l'avis de retrait n'avait pas été correctement inséré dans sa boîte aux lettres. Enfin, la recourante se plaint, pour autant qu'on la comprenne, de la violation de l'art. 171
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 171 - Le juge statue sans retard et même en l'absence des parties. Il doit prononcer la faillite sauf dans les cas mentionnés aux art. 172 à 173a.
LP, en tant qu'elle reproche à l'autorité cantonale d'avoir rendu une décision disproportionnée en prononçant la faillite suite à la requête d'un créancier titulaire d'une prétention de 289 fr. 40 seulement.

4.
Est litigieuse la question de savoir si l'avis de l'audience de faillite, prévu à l'art. 168
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 168 - Le juge saisi d'une réquisition de faillite avise les parties des jour et heure de son audience au moins trois jours à l'avance. Elles peuvent s'y présenter ou s'y faire représenter.
LP, peut être considéré comme valablement notifié.

4.1 Aux termes de l'art. 138 al. 3 let. a
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 138 Forme - 1 Les citations, les ordonnances et les décisions sont notifiées par envoi recommandé ou d'une autre manière contre accusé de réception.
1    Les citations, les ordonnances et les décisions sont notifiées par envoi recommandé ou d'une autre manière contre accusé de réception.
2    L'acte est réputé notifié lorsqu'il a été remis au destinataire, à un de ses employés ou à une personne de seize ans au moins vivant dans le même ménage. L'ordre donné par le tribunal de notifier l'acte personnellement au destinataire est réservé.
3    L'acte est en outre réputé notifié:
a  en cas d'envoi recommandé, lorsque celui-ci n'a pas été retiré: à l'expiration d'un délai de sept jours à compter de l'échec de la remise, si le destinataire devait s'attendre à recevoir la notification;
b  lorsque le destinataire à qui il doit être remis personnellement refuse de le réceptionner et que le refus est constaté par le porteur: le jour du refus de réceptionner.
4    Les autres actes peuvent être notifiés par envoi postal normal.
CPC, un acte du tribunal est réputé notifié, en cas d'envoi recommandé, lorsque celui-ci n'a pas été retiré à l'expiration d'un délai de sept jours à compter de l'échec de la remise, si le destinataire devait s'attendre à recevoir la notification.
4.1.1 La fiction de notification valant en cas d'envoi recommandé ne s'applique pas à l'avis de l'audience de faillite (art. 168
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 168 - Le juge saisi d'une réquisition de faillite avise les parties des jour et heure de son audience au moins trois jours à l'avance. Elles peuvent s'y présenter ou s'y faire représenter.
LP; ATF 138 III 225 consid. 3). En effet, comme le prévoit expressément l'art. 138 al. 3 let. a
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 138 Forme - 1 Les citations, les ordonnances et les décisions sont notifiées par envoi recommandé ou d'une autre manière contre accusé de réception.
1    Les citations, les ordonnances et les décisions sont notifiées par envoi recommandé ou d'une autre manière contre accusé de réception.
2    L'acte est réputé notifié lorsqu'il a été remis au destinataire, à un de ses employés ou à une personne de seize ans au moins vivant dans le même ménage. L'ordre donné par le tribunal de notifier l'acte personnellement au destinataire est réservé.
3    L'acte est en outre réputé notifié:
a  en cas d'envoi recommandé, lorsque celui-ci n'a pas été retiré: à l'expiration d'un délai de sept jours à compter de l'échec de la remise, si le destinataire devait s'attendre à recevoir la notification;
b  lorsque le destinataire à qui il doit être remis personnellement refuse de le réceptionner et que le refus est constaté par le porteur: le jour du refus de réceptionner.
4    Les autres actes peuvent être notifiés par envoi postal normal.
CPC, un acte judiciaire ne peut être réputé notifié que si son destinataire devait s'attendre à le recevoir. Un rapport procédural, qui impose aux parties de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, soit, notamment, de se préoccuper de ce que les actes judiciaires concernant la procédure puissent leur être notifiés, ne prend toutefois naissance qu'à partir de la litispendance (ATF 138 III 225 consid. 3.1; 130 III 396 consid. 1.2.3 et les références; arrêt 5D 130/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1, publié in Pra 2012 (42) 300). Or, la procédure tendant au prononcé de la faillite est une nouvelle procédure par rapport aux étapes précédentes y menant. Elle ne fait automatiquement suite ni à la procédure préalable, ni à la commination de faillite (art. 159 ss
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 159 - Dès réception de la réquisition de continuer la poursuite, l'office des poursuites adresse sans retard la commination de faillite au débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite.
LP). Ainsi, la procédure de faillite n'est pendante qu'à partir de la réquisition de faillite et le devoir des parties de se comporter selon la bonne foi ne naît qu'après la création du rapport de procédure en découlant (ATF 138 III 225
consid. 3.2).
4.1.2 L'avis aux parties de l'audience de faillite avant la tenue de celle-ci (art. 168
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 168 - Le juge saisi d'une réquisition de faillite avise les parties des jour et heure de son audience au moins trois jours à l'avance. Elles peuvent s'y présenter ou s'y faire représenter.
LP) est une condition formelle de la décision de faillite. Si cet avis n'a pas lieu, le droit des parties d'être entendues, protégé par l'art. 29 al. 2
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
1    Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
2    Les parties ont le droit d'être entendues.
3    Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.
Cst., est violé, car il découle de ce droit notamment le droit d'être cité régulièrement aux débats. Cette garantie a pour but d'assurer à chaque partie le droit de ne pas être condamnée sans avoir été mise en mesure de défendre ses intérêts (ATF 131 I 185 consid. 2.1; 117 Ib 347 consid. 2b/bb et les références). En particulier, le débiteur est privé de la possibilité de prouver les faits qui doivent conduire au rejet de la réquisition de faillite (art. 172
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 172 - Le juge rejette la réquisition de faillite dans les cas suivants:
1  lorsque l'autorité de surveillance a annulé la commination;
2  lorsqu'il a été accordé au débiteur la restitution d'un délai (art. 33, al. 4) ou le bénéfice d'une opposition tardive (art. 77).
3  lorsque le débiteur justifie par titre que la créance a été acquittée en capital, intérêts et frais ou que le créancier lui a accordé un sursis.
LP). L'atteinte causée par le défaut d'une citation valablement notifiée est d'une gravité telle qu'elle ne peut pas être réparée devant l'instance de recours; si cette atteinte est réalisée, la cause doit être renvoyée à l'autorité de première instance (ATF 138 III 225 consid. 3.3 et les références).
4.1.3 En l'espèce, faute de rapport procédural, la fiction de la notification prévue à l'art. 138 al. 3 let. a
SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors
CPC Art. 138 Forme - 1 Les citations, les ordonnances et les décisions sont notifiées par envoi recommandé ou d'une autre manière contre accusé de réception.
1    Les citations, les ordonnances et les décisions sont notifiées par envoi recommandé ou d'une autre manière contre accusé de réception.
2    L'acte est réputé notifié lorsqu'il a été remis au destinataire, à un de ses employés ou à une personne de seize ans au moins vivant dans le même ménage. L'ordre donné par le tribunal de notifier l'acte personnellement au destinataire est réservé.
3    L'acte est en outre réputé notifié:
a  en cas d'envoi recommandé, lorsque celui-ci n'a pas été retiré: à l'expiration d'un délai de sept jours à compter de l'échec de la remise, si le destinataire devait s'attendre à recevoir la notification;
b  lorsque le destinataire à qui il doit être remis personnellement refuse de le réceptionner et que le refus est constaté par le porteur: le jour du refus de réceptionner.
4    Les autres actes peuvent être notifiés par envoi postal normal.
CPC ne s'appliquait pas, si bien que, la recourante n'ayant pas été avisée de la tenue de l'audience, son droit d'être entendue a été violé. La décision de faillite du 17 avril 2012 doit donc être annulée et renvoyée au juge suppléant III du district de Sion pour qu'il agende une nouvelle audience, en respectant le prescrit de l'art. 168
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 168 - Le juge saisi d'une réquisition de faillite avise les parties des jour et heure de son audience au moins trois jours à l'avance. Elles peuvent s'y présenter ou s'y faire représenter.
LP.

5.
La décision attaquée devant être annulée, il n'y a pas lieu d'examiner les autres griefs soulevés par la recourante.

6.
En définitive, le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et réformé en ce sens que la décision de faillite du 17 avril 2012 est annulée et la cause renvoyée au juge suppléant III du district de Sion pour qu'il ordonne une nouvelle audience de faillite. Vu l'issue de la procédure, la recourante n'a pas à supporter de frais de justice. Néanmoins, puisque l'intimée n'a pas provoqué la décision attaquée - il ne ressort pas de la décision attaquée qu'elle ait même été invitée à répondre - les frais et dépens ne peuvent pas non plus être mis à sa charge. Dans ces circonstances, la recourante sera indemnisée, à hauteur de 1'000 fr., pour ses frais dans la procédure fédérale par le canton du Valais, de sorte que sa requête d'assistance judiciaire devient sans objet; il ne sera toutefois pas perçu de frais judiciaires (art. 66 al. 4
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
1    En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
2    Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
3    Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
4    En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
5    Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.
LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé. La décision de faillite du 17 avril 2012 est annulée et la cause est renvoyée au juge suppléant III du district de Sion pour qu'il ordonne une nouvelle audience de faillite.

2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

3.
Une indemnité de 1'000 fr. est allouée à la recourante à titre de dépens, à la charge de l'Etat du Valais.

4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office des faillites du district de Sion, à l'Office des poursuites et faillites du district de Conthey, au Préposé au registre du commerce de Sion, au Service juridique du Registre foncier et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Autorité de recours en matière de faillite.

Lausanne, le 4 septembre 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse

La Présidente: Hohl

La Greffière: Achtari