6B_755/2010 - 2011-12-02 - Diritto penale (in generale)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B 755/2010

Urteil vom 2. Dezember 2011
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Denys,
Gerichtsschreiberin Unseld.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Jean-Christophe Schai,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Strafzumessung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 19. Juli 2010.

Sachverhalt:

A.
X.________ stach A.________ am 4. November 2007 um ca. 01.40 Uhr im Rahmen eines Raufhandels mit einem Schraubenzieher, der einen ca. 8.5 cm langen Kunststoffgriff sowie ein ca. 9 cm langes Metallteil mit flachem, knapp 3 mm breitem Ende aufwies, in die rechte Flanke. Er fügte diesem dadurch eine lebensgefährliche Verletzung der Lunge zu.

B.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X.________ am 28. April 2009 wegen schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB und Raufhandels im Sinne von Art. 133 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es im Umfang von 23 Monaten auf.

C.
Das Bundesgericht hiess am 28. Januar 2010 eine Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft Zürich gegen das Urteil vom 28. April 2009 im Strafpunkt gut und wies die Sache zur neuen Strafzumessung an die Vorinstanz zurück (Verfahren 6B 584/2009).

D.
Das Obergericht des Kantons Zürich setzte die Freiheitsstrafe von X.________ mit Urteil vom 19. Juli 2010 neu auf 4 Jahre und 9 Monate fest. Auf eine dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde trat das Kassationsgericht am 15. September 2011 nicht ein.

E.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 19. Juli 2010 aufzuheben und das Strafmass gemäss Urteil vom 28. April 2009 zu bestätigen. Eventualiter sei der Entscheid zur vollständigen Begründung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

Erwägungen:

1.
Das Bundesgericht führte im Urteil vom 28. Januar 2010 u.a. aus, die von der Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe von drei Jahren, die gerade noch den teilbedingten Vollzug ermögliche, sei in Anbetracht der objektiven und subjektiven Tatumstände, aus welchen die Vorinstanz zu Recht auf ein "erhebliches" Verschulden des Beschwerdeführers schliesse, deutlich zu milde. Zwar spreche zugunsten des Beschwerdeführers, dass er in Bezug auf den tatbestandsmässigen Erfolg lediglich mit Eventualvorsatz gehandelt habe, dass er unter einem gewissen Gruppendruck gestanden sei und die Tat affektakzentuierte Züge trage. Demgegenüber sei stärker zu dessen Lasten zu gewichten, dass er sich, ausgerüstet mit einem Schraubenzieher, zwecks Beteiligung an einer allfälligen tätlichen Auseinandersetzung an den Tatort begeben habe, wo er dem Opfer unter Einsatz des Schraubenziehers eine lebensgefährliche Verletzung der Lunge zugefügt habe, die auch zum Tode hätte führen können, wenn keine Notoperation vorgenommen worden wäre (E. 2.1). Die angesichts der Tatumstände und des daraus resultierenden erheblichen Verschuldens deutlich zu milde Freiheitsstrafe von drei Jahren scheine ihren Grund auch darin zu haben, dass die Vorinstanz die Vorstrafenlosigkeit
und das noch junge Alter des Beschwerdeführers offenbar stark zu dessen Gunsten berücksichtige. Die Vorstrafenlosigkeit sei nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts neutral zu behandeln. Das Alter des Beschwerdeführers habe keine wesentlichen strafmindernden Auswirkungen auf das Strafmass (E. 2.2).

2.
2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 47 StGB sowie Art. 8 , Art. 9 und Art. 10 Abs. 2 BV. Das Bundesgericht habe im Urteil vom 28. Januar 2010 lediglich die zu Unrecht strafmindernd in Rechnung gestellte Vorstrafenlosigkeit und die zu starke Berücksichtigung seines jungen Alters beanstandet. Mit dem neuen Strafmass mache die Vorinstanz implizit geltend, die Strafreduktion in diesen zwei Punkten habe anlässlich des ersten Urteils 1 Jahr und 9 Monate ausgemacht. Dies sei willkürlich. Von insgesamt neun strafmindernden Faktoren sei einer weggefallen und einer zu reduzieren. Nicht nachvollziehbar sei, wie diese Korrektur eine Erhöhung der Gesamtstrafe um mehr als die Hälfte bewirken könne. Das Bundesgericht sei offensichtlich der Ansicht gewesen, die beanstandeten Mängel würden sich nur marginal auf das Strafmass auswirken.

2.2 Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers betraf die Kritik des Bundesgerichts nicht nur den Strafminderungsgrund der Vorstrafenlosigkeit und die zu starke Berücksichtigung seines jungen Alters. Vielmehr wies es auch darauf hin, dass die Strafe in Anbetracht der Tatumstände "deutlich zu milde" sei. Die Vorinstanz war daher gehalten, eine deutlich höhere Strafe auszusprechen. Der Beschwerdeführer verkennt, dass sie die Strafe nicht nur um die zwei beanstandeten Strafminderungsfaktoren korrigieren musste, sondern auch sein Verschulden neu zu würdigen hatte.
Die Vorinstanz setzt die Einsatzstrafe für die schwere Körperverletzung im Rückweisungsentscheid auf 4 Jahre und 6 Monate fest. Diese Strafe erhöht sie wegen des Raufhandels in Anwendung des Asperationsprinzips um 3 Monate, was eine Strafe von 4 Jahren und 9 Monaten ergibt. Die neue Strafe ist in Berücksichtigung des objektiven und subjektiven Tatverschuldens des Beschwerdeführers nicht unzulässig hart. Sie hält sich im Rahmen von Art. 47 StGB und ist nicht willkürlich.

2.3 Für Rügen der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht gelten erhöhte Begründungsanforderungen (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 IV 286 E. 1.4; 133 II 396 E. 3.2). Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verletzung von Art. 8 , Art. 9 und Art. 10 Abs. 2 BV genügt diesen Begründungsanforderungen nicht. Darauf ist nicht einzutreten.

3.
3.1 Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz habe die Tatsache, dass er sich mit dem Opfer über dessen Zivilansprüche geeinigt habe, im Urteil vom 28. April 2009 nicht strafmindernd berücksichtigt, da er seiner Zahlungspflicht nicht nachgekommen sei. Inzwischen habe er mehrere Ratenzahlungen geleistet. Die Vorinstanz erwähne dies im Urteil vom 19. Juli 2010. Unklar sei, in welchem Umfang dieser Umstand tatsächlich in das Strafmass eingeflossen sei.

3.2 Das Gericht mildert die Strafe, wenn der Täter aufrichtige Reue betätigt, namentlich den Schaden, soweit es ihm zuzumuten war, ersetzt hat (Art. 48 lit. d StGB). Nach der Rechtsprechung genügt nicht jede Wiedergutmachung des Schadens als Betätigung aufrichtiger Reue. Verlangt wird eine besondere Anstrengung seitens des Fehlbaren, die er freiwillig und uneigennützig weder nur vorübergehend noch allein unter dem Druck des drohenden oder hängigen Strafverfahrens erbringen muss. Der Täter muss Einschränkungen auf sich nehmen und alles daran setzen, das geschehene Unrecht wieder gut zu machen. Aufrichtige Reue setzt voraus, dass er die Schwere seiner Verfehlung einsieht und die Tat gesteht (BGE 107 IV 98; Urteil 6B 857/2010 vom 4. April 2011 E. 5.2.2.5).

3.3 Das Obergericht führte im Urteil vom 28. April 2009 aus, der Beschwerdeführer habe sich mit dem Geschädigten über dessen Zivilansprüche geeinigt, was grundsätzlich positiv zu vermerken sei. Da er die vereinbarten Zahlungen nicht geleistet habe, sei daraus kein Grund für eine Strafminderung abzuleiten. Das Bundesgericht verneinte im Urteil vom 28. Januar 2010 ein auf Einsicht und Reue basierendes Geständnis (E. 2.5). Darauf ist nicht zurückzukommen. Die Zahlungen des Beschwerdeführers an den Geschädigten von insgesamt Fr. 2'500.-- erfolgten erst nach dem zweitinstanzlichen Urteil und damit reichlich spät. Der Beschwerdeführer legt in seiner Beschwerde auch nicht dar, er sei zuvor aus entschuldbaren Gründen nicht in der Lage gewesen, seiner Zahlungspflicht nachzukommen. In den Ratenzahlungen kann unter diesen Umständen keine Betätigung von aufrichtiger Reue im Sinne von Art. 48 lit. d StGB gesehen werden, zumal gemäss der Rechtsprechung nicht jede Entschädigung zu einer Strafminderung führt.

4.
4.1 Der Beschwerdeführer argumentiert, das Bundesgericht habe der Vorinstanz im Urteil vom 28. Januar 2010 den Auftrag erteilt, zu prüfen, ob eine Strafe von mehr als drei Jahren, welche zwingend unbedingt auszusprechen sei, nicht zu einer übermässigen Belastung führen würde. Die Vorinstanz habe keine solche Bewertung vorgenommen. Sie sei zudem angewiesen worden, ihren Entscheid ausführlich zu begründen. Sie sei ihrer Begründungspflicht nach Art. 50 StGB und Art. 29 Abs. 2 BV nicht nachgekommen.

4.2 Das Bundesgericht gab im Urteil vom 28. Januar 2010 die Erwägungen von BGE 134 IV 17 E. 3.3-3.6 wieder. Es führte dazu aus, eine Strafzumessung, die nicht vom Verschulden des Täters ausgehe, sondern sich am Ergebnis (beispielsweise an der Grenze für den bedingten Strafvollzug) orientiere, verletze Bundesrecht. Eine implizite Berücksichtigung des Grenzwertes von drei Jahren für den teilbedingten Strafvollzug zugunsten des Beschwerdeführers lasse sich in Anbetracht des Ergebnisses nicht ausschliessen. Ein solches Vorgehen wäre nur zulässig, wenn die ins Auge gefasste Sanktion in einem die Grenze für den teilbedingten Vollzug mitumfassenden Bereich läge. Diese Voraussetzung sei nicht erfüllt (Urteil 6B 584/2009 E. 2.3).

4.3 Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers wurde die Vorinstanz nicht aufgefordert, den neuen Entscheid ausführlich zu begründen. Die Begründung ergibt sich vorliegend aus dem Urteil des Bundesgerichts vom 28. Januar 2010, auf welches die Vorinstanz verweist. Nicht erforderlich ist, dass der Sachrichter die Gewichtung der einzelnen Strafzumessungsfaktoren in Zahlen oder in Prozenten wiedergibt (BGE 136 IV 55 E. 5.6; 127 IV 101 E. 2c). Eine Verletzung von Art. 50 StGB oder Art. 29 Abs. 2 BV liegt nicht vor.
Das Bundesgericht erklärte die Voraussetzungen für eine teilbedingte Strafe im Urteil vom 28. Januar 2010 ausdrücklich für nicht erfüllt. Nachdem die ins Auge zu fassende Sanktion nicht mehr im Grenzbereich für den teilbedingten Vollzug liegt, kommt BGE 134 IV 17 nicht zum Tragen.

5.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist infolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Festsetzung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 2. Dezember 2011

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Die Gerichtsschreiberin: Unseld

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 122 - È punito con una pena detentiva da uno a dieci anni chiunque intenzionalmente:
^a	ferisce una persona mettendone in pericolo la vita;
^b	mutila il corpo, un organo o arto importante di una persona, le produce la perdita dell'uso di un tale organo o arto, o le cagiona permanentemente incapacità al lavoro, infermità o malattia mentale, o le sfregia in modo grave e permanente il viso;
^c	cagiona un altro grave danno al corpo o alla salute fisica o mentale di una persona.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 133 - 1 Chiunque prende parte ad una rissa che ha per conseguenza la morte o la lesione di una persona, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria.
¹	Chiunque prende parte ad una rissa che ha per conseguenza la morte o la lesione di una persona, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria.
²	Non è punibile chi si limiti a respingere gli attacchi od a separare i contendenti.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 47 - 1 Il giudice commisura la pena alla colpa dell'autore. Tiene conto della vita anteriore e delle condizioni personali dell'autore, nonché dell'effetto che la pena avrà sulla sua vita.
¹	Il giudice commisura la pena alla colpa dell'autore. Tiene conto della vita anteriore e delle condizioni personali dell'autore, nonché dell'effetto che la pena avrà sulla sua vita.
²	La colpa è determinata secondo il grado di lesione o esposizione a pericolo del bene giuridico offeso, secondo la reprensibilità dell'offesa, i moventi e gli obiettivi perseguiti, nonché, tenuto conto delle circostanze interne ed esterne, secondo la possibilità che l'autore aveva di evitare l'esposizione a pericolo o la lesione.

SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 8 Uguaglianza giuridica - 1 Tutti sono uguali davanti alla legge.
¹	Tutti sono uguali davanti alla legge.
²	Nessuno può essere discriminato, in particolare a causa dell'origine, della razza, del sesso, dell'età, della lingua, della posizione sociale, del modo di vita, delle convinzioni religiose, filosofiche o politiche, e di menomazioni fisiche, mentali o psichiche.
³	Uomo e donna hanno uguali diritti. La legge ne assicura l'uguaglianza, di diritto e di fatto, in particolare per quanto concerne la famiglia, l'istruzione e il lavoro. Uomo e donna hanno diritto a un salario uguale per un lavoro di uguale valore.
⁴	La legge prevede provvedimenti per eliminare svantaggi esistenti nei confronti dei disabili.

SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 10 Diritto alla vita e alla libertà personale - 1 Ognuno ha diritto alla vita. La pena di morte è vietata.
¹	Ognuno ha diritto alla vita. La pena di morte è vietata.
²	Ognuno ha diritto alla libertà personale, in particolare all'integrità fisica e psichica e alla libertà di movimento.
³	La tortura nonché ogni altro genere di trattamento o punizione crudele, inumano o degradante sono vietati.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 106 Applicazione del diritto - 1 Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto.
¹	Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto.
²	Esamina la violazione di diritti fondamentali e di disposizioni di diritto cantonale e intercantonale soltanto se il ricorrente ha sollevato e motivato tale censura.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 48 - Il giudice attenua la pena se:
^a	l'autore ha agito:
^a1	per motivi onorevoli,
^a2	in stato di grave angustia,
^a3	sotto l'impressione d'una grave minaccia,
^a4	ad incitamento di una persona a cui doveva obbedienza o da cui dipendeva;
^b	l'autore è stato seriamente indotto in tentazione dalla condotta della vittima;
^c	l'autore ha agito cedendo a una violenta commozione dell'animo scusabile per le circostanze o in stato di profonda prostrazione;
^d	l'autore ha dimostrato con fatti sincero pentimento, specialmente se ha risarcito il danno per quanto si potesse ragionevolmente pretendere da lui;
^e	la pena ha manifestamente perso di senso visto il tempo trascorso dal reato e da allora l'autore ha tenuto buona condotta.

SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 29 Garanzie procedurali generali - 1 In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole.
¹	In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole.
²	Le parti hanno diritto d'essere sentite.
³	Chi non dispone dei mezzi necessari ha diritto alla gratuità della procedura se la sua causa non sembra priva di probabilità di successo. Ha inoltre diritto al patrocinio gratuito qualora la presenza di un legale sia necessaria per tutelare i suoi diritti.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 64 Gratuito patrocinio - 1 Se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, il Tribunale federale la dispensa, su domanda, dal pagamento delle spese giudiziarie e dalla prestazione di garanzie per le spese ripetibili.
¹	Se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, il Tribunale federale la dispensa, su domanda, dal pagamento delle spese giudiziarie e dalla prestazione di garanzie per le spese ripetibili.
²	Se è necessario per tutelare i diritti di tale parte, il Tribunale federale le designa un avvocato. Questi ha diritto a un'indennità adeguata, versata dalla cassa del Tribunale, in quanto le spese di patrocinio non possano essere coperte dalle spese ripetibili.
³	La corte decide sulla domanda di gratuito patrocinio nella composizione di tre giudici. Rimangono salvi i casi trattati in procedura semplificata secondo l'articolo 108. Il gratuito patrocinio può essere concesso dal giudice dell'istruzione se è indubbio che le relative condizioni sono adempiute.
⁴	Se in seguito è in grado di farlo, la parte è tenuta a risarcire la cassa del Tribunale.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 65 Spese giudiziarie - 1 Le spese giudiziarie comprendono la tassa di giustizia, l'emolumento per la copia di atti scritti, le spese per le traduzioni in o da una lingua non ufficiale e le indennità versate a periti e testimoni.
¹	Le spese giudiziarie comprendono la tassa di giustizia, l'emolumento per la copia di atti scritti, le spese per le traduzioni in o da una lingua non ufficiale e le indennità versate a periti e testimoni.
²	La tassa di giustizia è stabilita in funzione del valore litigioso, dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti.
³	Di regola, il suo importo è di:
^a	200 a 5000 franchi nelle controversie senza interesse pecuniario;
^b	200 a 100 000 franchi nelle altre controversie.
⁴	È di 200 a 1000 franchi, a prescindere dal valore litigioso, nelle controversie:
^a	concernenti prestazioni di assicurazioni sociali;
^b	concernenti discriminazioni fondate sul sesso;
^c	risultanti da un rapporto di lavoro, sempreché il valore litigioso non superi 30 000 franchi;
^d	secondo gli articoli 7 e 8 della legge del 13 dicembre 200224 sui disabili.
⁵	Se motivi particolari lo giustificano, il Tribunale federale può aumentare tali importi, ma al massimo fino al doppio nei casi di cui al capoverso 3 e fino a 10 000 franchi nei casi di cui al capoverso 4.