PD220018 - 2022-11-07 - Obergericht des Kantons Zürich - Kündigungsschutz / Anfechtung / Kostenvorschuss Kündigungsschutz / Anfechtung / Kostenvorschuss Beschwerde gegen eine Präsidialverfügung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PD220018-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch Urteil vom 7. November 2022

in Sachen A._____, Kläger und Beschwerdeführer gegen Baugenossenschaft B._____, Beklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch lic. iur. X1._____, betreffend Kündigungsschutz / Anfechtung / Kostenvorschuss Beschwerde gegen eine Präsidialverfügung des Kollegialgerichtes des Mietgerichtes Zürich vom 20. September 2022 (MJ220064)

Erwägungen: 1. 1.1. Mit Eingabe vom 18. August 2022 (Datum Poststempel) gelangte A._____ (Kläger und Beschwerdeführer, fortan Kläger) unter Beilage der Klagebewilligungen der Schlichtungsbehörde Zürich vom 17. Juni 2022 an das Mietgericht Zürich (fortan Vorinstanz). Er verlangte, es sei die ordentliche Kündigung der Baugenossenschaft B._____ (Beklagte und Beschwerdegegnerin, fortan Beklagte) vom 6. April 2022 per 31. Juli 2022 als auch die ausserordentliche Kündigung vom 12. Mai 2022 per 30. Juni 2022 für ungültig zu erklären. Eventualiter sei das Mietverhältnis mit der Beklagten längst möglich zu erstrecken. Alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen (zuzügl. 7.7% MwSt.) zulasten der Beklagten. In prozessualer Hinsicht verlangte der Kläger, es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ihm eine unentgeltliche Rechtsvertretung zu gewähren. Von der Pflicht zur Leistung eines Kostenvorschusses sei er einstweilen zu befreien (act. 6/1 S. 2; act. 6/5-6). 1.2. Die Vorinstanz zog die Akten der Schlichtungsverfahren-Nr. MO220508 sowie Nr. MO220665 bei (act. 6/7-8). Sie stellte der Beklagten mit Beschluss vom 25. August 2022 (act. 6/10) das Doppel der Klage samt Beilagen zu (DispositivZiffer 1). Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowie Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin wies die Vorinstanz ab (Dispositiv-Ziffer 2) und sie setzte dem Kläger eine Frist von 10 Tagen zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 3'150.00 an (Dispositiv-Ziffer 3). Zudem wurde die Prozessleitung an den Mietgerichtspräsidenten delegiert (Dispositiv-Ziffer 4). Der Beschluss vom 25. August 2022 wurde der Rechtsvertreterin des Klägers am 29. August 2022 zugestellt (act. 6/11). In der Präsidialverfügung vom 20. September 2022 wurde festgehalten, der Kläger habe den Kostenvorschuss innert Frist nicht geleistet. Es wurde ihm eine letzte (Nach-)Frist von 5 Tagen angesetzt, um den Kostenvorschuss von Fr. 3'150.00 zu leisten, unter der Androhung des Nichteintretens im Säumnisfall (act. 6/13 = act. 5 S. 2). Im Telefonat vom 23. September 2022 resp. im Schreiben vom 26. September 2022

teilte der Kläger mit, dass er nicht mehr durch Rechtsanwältin lic. iur. X2._____ vertreten werde (act. 6/16-17). 2. 2.1. Gegen die vorinstanzliche Präsidialverfügung vom 20. September 2022 gelangte der Kläger mit rechtzeitiger Beschwerde vom 28. September 2022 (Datum Poststempel) an das Obergericht des Kantons Zürich. Er verlangt, der Kostenvorschuss von Fr. 3'150.00 sei erheblich zu senken oder gänzlich zu streichen, oder es sei ihm die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses (um einige Wochen bzw. bis ihm IV-Gelder ausbezahlt würden) zu erstrecken (act. 2 S. 2 und 6). 2.2. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 6/1-16). Eine Beschwerdeantwort ist nicht einzuholen, da die Beklagte vom Gegenstand des Verfahrens Vorschusspflicht des Klägers nicht betroffen ist. Ihr ist mit dem vorliegenden Entscheid lediglich ein Doppel der Beschwerdeschrift zuzustellen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 3. Der Entscheid über die Leistung eines Kostenvorschusses ist mit Beschwerde anfechtbar (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO i.V.m. Art. 103 ZPO). Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). 4. 4.1. Der Kläger verlangt eine erhebliche Senkung oder einen gänzlichen Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses wegen der vorliegenden "erschwerenden Umstände" (act. 2 S. 6). Er erwähnt, dass es sich um einen "Härtefall" handle und dazu führt er seine Sozialhilfe-Abhängigkeit, eine lange psychiatrische IV-Abklärung, Aspekte aus seinem persönlichen Umfeld, generell die schwierigen Zeiten wegen Corona sowie (aus der Mit-Mieterschaft resp. Nachbarschaft) erlittene "massive homophobe und oder homofeindliche Diskriminierungen" und einen durch die Beklagte verweigerten Wohnungstausch an (act. 2 S. 2 f.). Der Kläger macht geltend, aufgrund dieser belastenden Umstände sei es durch ihn zu eini-

gen Ruhestörungen im ringhörigen Wohnhaus gekommen. Wegen mangelndem Verständnis für seine schwierige Situation und dem Unwillen der Mieterschaft sei ihm das Mietverhältnis sowie die Mitgliedschaft in der Genossenschaft in ungerechtfertigter Weise gekündigt worden (act. 2 S. 4). Im Zusammenhang mit der verlangten Fristerstreckung zur Bezahlung des Kostenvorschusses trägt der Kläger vor, ihm werde in diesen Tagen/Wochen die IV-Verfügung zugestellt werden. Den Vorabentscheid habe er bereits erhalten. Er erhalte eine ganze Rente, die ab 1. Dezember 2019 bis heute aufgelaufen sei. Der Kläger macht Ausführungen dazu, dass nicht die ganze nachschüssige IV-Rente dem Sozialamt überwiesen werden solle. Dies wäre unverhältnismässig, da er diverse und beträchtliche Schulden zu bezahlen habe. Die SVA Zürich (Ausgleichskasse) habe ihm telefonisch mitgeteilt, es sei eher unwahrscheinlich, dass ihm ein Teil der IVRentennachzahlung überlassen werde, um damit finanzielle Notwendigkeiten zu bezahlen. Der Kläger erklärt, dass es jedoch um seine Wohnung gehe, womit eine äusserst relevante Notwendigkeit bestehe (act. 2 S. 1 f.). Schliesslich sei aufgrund seines aktuellen "Sozialhilfebezüger-Status", da er vermögenslos sowie verschuldet sei und über etliche Betreibungen verfüge, in Erwägung zu ziehen, ob die Beklagte ihn unterstützen bzw. ihm eine adäquate Wohnung in der Stadt Zürich in einer Genossenschaft vermitteln könnte. Ausserdem erachte er eine finanzielle Entschädigung von der Beklagten als angebracht (act. 2 S. 5 f.). 4.2.1.

Gemäss Art. 98 ZPO kann das Gericht von der klagenden Partei einen

Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen. Das Gericht muss im Zeitpunkt der Einforderung des Vorschusses die mutmasslichen Gerichtskosten unter Berücksichtigung des Tarifs, welcher in erster Linie, aber nicht nur, auf dem Streitwert beruht, abschätzen (vgl. BGer 4A_186/2012 vom 19. Juni 2012, E. 6). Bei Art. 98 ZPO handelt es sich um eine Kann-Vorschrift: Ob von der klagenden Partei ein Vorschuss eingefordert wird und wenn ja in welcher Höhe (im Rahmen der anwendbaren Bestimmungen der Gebührenverordnung des Obergerichts des Kantons Zürich, GebV OG), liegt im Ermessen des verfahrensleitenden Gerichts. Insofern besteht Raum, um aus Billigkeitsgründen auf einen Vorschuss ganz oder teilweise zu verzichten. Die Einholung eines Kostenvorschusses nach Eingang einer Klage gehört sofern das Verfahren kostenpflichtig

ist und keine unentgeltliche Rechtspflege beantragt bzw. gewährt wurde jedoch zum Standard resp. bildet die Regel. Es wird nur ausnahmsweise ein geringerer Kostenvorschuss verlangt oder auf einen solchen verzichtet. Die Rechtsmittelinstanz hat sich bei der Angemessenheitskontrolle in Bezug auf die vorinstanzliche Kostenvorschusserhebung Zurückhaltung aufzuerlegen (vgl. BGE 140 III 159 E. 4.2 S. 163 m.w.H.; auch OGer ZH PD200002 vom 3. März 2020 E. 4.2; Botschaft ZPO, BBl 2006 S. 7221 ff., 7293). 4.2.2.

Nach dem Ausgeführten ist in der Erhebung eines vollen Kostenvor-

schusses keine unrichtige Rechtsanwendung durch die Vorinstanz zu erkennen. Auch betragsmässig liegt der verlangte Vorschuss von Fr. 3'150.00 mit Blick auf den von der Vorinstanz angenommenen und vom Kläger nicht in Frage gestellten Streitwert von Fr. 39'702.00 (vgl. act. 6/10 S. 2) sowie unter Berücksichtigung der einschlägigen Bestimmungen zur Festsetzung der Gerichtskosten (§ 4 und § 7 lit. a GebV OG) im zulässigen Bereich. Die Vorinstanz hat ihr richterliches Ermessen somit innerhalb des gesetzlich vorgesehenen Rahmens ausgeübt. Ihr kann auch keine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes vorgeworfen werden. Insbesondere verlangt der Kläger erstmals in seiner Beschwerde an die Kammer mit der vorstehend aufgeführten Begründung ("erschwerender Umstände" resp. Vorliegen eines "Härtefalles") einen Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses oder dessen Reduktion. An die Vorinstanz gelangte der Kläger mit einem solchen Anliegen auch nach Abweisung seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege resp. innert der ihm angesetzten ersten Frist nach Art. 101 Abs. 1 ZPO und vor der Nachfristansetzung nicht. Im Beschwerdeverfahren stellen die Anträge auf Verzicht oder erheblicher Reduktion des Kostenvorschusses mit der genannten Begründung Noven dar, mit welchen der Kläger ausgeschlossen ist (vgl. oben Erw. 3.). 4.3. Was die verlangte Fristerstreckung zur Leistung des Kostenvorschusses anbelangt, so ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei der Nachfrist zur Bezahlung des Kostenvorschusses gestützt auf Art. 101 Abs. 3 ZPO (wie auch der erstmaligen, vorliegend bereits abgelaufenen Frist nach Art. 101 Abs. 1 ZPO) um eine gerichtliche Frist handelt. Als solche kann sie auf ein vor Fristablauf eingereichtes

Gesuch hin erstreckt werden. Im Gesuch muss das Vorliegen zureichender Gründe für eine Fristerstreckung möglichst genau dargetan, mithin mindestens glaubhaft gemacht werden (vgl. Art. 144 Abs. 2 ZPO; vgl. auch OGer ZH PC110055 vom 11. Januar 2012 E. 4.3.4 und OGer ZH PD180001 vom 26. Februar 2018 E. 2.2.). Ein Gesuch um Fristerstreckung ist allerdings nicht bei der Rechtsmittelinstanz, sondern direkt beim für das Hauptverfahren zuständigen Gericht das heisst der Vorinstanz zu stellen. Auf das bei der Kammer gestellte Gesuch des Klägers um Erstreckung der durch die Vorinstanz angesetzten Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses ist nicht einzutreten. 4.4. Abschliessend ist festzuhalten, dass Anfechtungsobjekt im Rechtsmittelverfahren vor Obergericht einzig der vorinstanzliche Entscheid betreffend die Ansetzung der Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses bildet. Die inhaltlichen Ausführungen des Klägers zu den Gründen für die Kündigungsanfechtung und sein Erstreckungsbegehren, aber auch sein Wunsch resp. seine Forderung nach der Vermittlung einer neuen Wohnung durch die Beklagte sowie der Leistung einer finanziellen Entschädigung durch dieselbe, können nicht zum Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gemacht werden und keine Berücksichtigung durch das Obergericht finden. 4.5. Zusammenfassend ist die Beschwerde des Klägers nach dem Gesagten abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist. Es ist vorliegend davon auszugehen, dass die in der vorinstanzlichen Präsidialverfügung vom 20. September 2022 angesetzte Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses während des hängigen Beschwerdeverfahrens nicht säumniswirksam ablaufen konnte (vgl. etwa OGer ZH PS170071 vom 23. März 2017 E. 4.1). Die Vorinstanz wird dem Kläger die Frist neu anzusetzen haben. Da der Kläger nach Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege zufolge Aussichtslosigkeit der Klage (act. 6/10) nicht mehr rechtskundig vertreten (act. 6/16) und selber Laie ist, erscheint es sachgerecht, seine mit der Beschwerde sinngemäss erhobenen Anträge auf Herabsetzung oder Verzicht auf einen Vorschuss sowie eventuell auf Erstreckung der Frist zur Bezahlung des Vorschusses zuständigkeitshalber der Vorinstanz zur Behandlung zu überweisen.

5. Umständehalber sind für dieses Verfahren keine Kosten zu erheben. Es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen: Dem Kläger nicht, weil er unterliegt, und der Beklagten nicht, weil ihr keine zu entschädigenden Umtriebe entstanden sind (Art. 95 Abs. 3 ZPO und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es wird erkannt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.

2.

Die Anträge auf Herabsetzung des Vorschusses bzw. Verzicht auf einen Vorschuss sowie der Antrag auf Erstreckung der Frist zur Bezahlung des Vorschusses werden zuständigkeitshalber dem Mietgericht Zürich zur Behandlung überwiesen.

3.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.

4.

Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte und Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Mietgericht Zürich, unter Beilage eines Doppels von act. 2, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.

6.

Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff . (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 39'702.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. K. Würsch versandt am:

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 319 Objet du recours - Le recours est recevable contre:
^a	les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel;
^b	les autres décisions et ordonnances d'instruction de première instance:
^b1	dans les cas prévus par la loi,
^b2	lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable;
^c	le retard injustifié du tribunal.

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 320 Motifs - Le recours est recevable pour:
^a	violation du droit;
^b	constatation manifestement inexacte des faits.

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 326 Conclusions, allégations de faits et preuves nouvelles - 1 Les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables.
¹	Les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables.
²	Les dispositions spéciales de la loi sont réservées.

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 101 Fourniture des avances et des sûretés - 1 Le tribunal impartit un délai pour la fourniture des avances et des sûretés.
¹	Le tribunal impartit un délai pour la fourniture des avances et des sûretés.
²	Il peut ordonner des mesures provisionnelles avant la fourniture des sûretés.
³	Si les avances ou les sûretés ne sont pas fournies à l'échéance d'un délai supplémentaire, le tribunal n'entre pas en matière sur la demande ou la requête.

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 101 Fourniture des avances et des sûretés - 1 Le tribunal impartit un délai pour la fourniture des avances et des sûretés.
¹	Le tribunal impartit un délai pour la fourniture des avances et des sûretés.
²	Il peut ordonner des mesures provisionnelles avant la fourniture des sûretés.
³	Si les avances ou les sûretés ne sont pas fournies à l'échéance d'un délai supplémentaire, le tribunal n'entre pas en matière sur la demande ou la requête.

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 144 Prolongation - 1 Les délais légaux ne peuvent pas être prolongés.
¹	Les délais légaux ne peuvent pas être prolongés.
²	Les délais fixés judiciairement peuvent être prolongés pour des motifs suffisants, lorsque la demande en est faite avant leur expiration.

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 95 Définitions - 1 Les frais comprennent:
¹	Les frais comprennent:
^a	les frais judiciaires;
^b	les dépens.
²	Les frais judiciaires comprennent:
^a	l'émolument forfaitaire de conciliation;
^b	l'émolument forfaitaire de décision;
^c	les frais d'administration des preuves;
^d	les frais de traduction;
^e	les frais de représentation de l'enfant (art. 299 et 300).
³	Les dépens comprennent:
^a	les débours nécessaires;
^b	le défraiement d'un représentant professionnel;
^c	lorsqu'une partie n'a pas de représentant professionnel, une indemnité équitable pour les démarches effectuées, dans les cas où cela se justifie.

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 106 Règles générales de répartition - 1 Les frais sont mis à la charge de la partie succombante. La partie succombante est le demandeur lorsque le tribunal n'entre pas en matière et en cas de désistement d'action; elle est le défendeur en cas d'acquiescement.
¹	Les frais sont mis à la charge de la partie succombante. La partie succombante est le demandeur lorsque le tribunal n'entre pas en matière et en cas de désistement d'action; elle est le défendeur en cas d'acquiescement.
²	Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause.
³	Lorsque plusieurs personnes participent au procès en tant que parties principales ou accessoires, le tribunal détermine la part de chacune aux frais du procès. Il peut les tenir pour solidairement responsables.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
¹	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
²	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
³	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
⁴	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
^a	le format du mémoire et des pièces jointes;
^b	les modalités de la transmission;
^c	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
⁵	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁶	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁷	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
¹	Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
^a	si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
^b	si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
²	En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.88 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies.
³	Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.