(Auszug aus einem Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 29. April 1998 [BRK 017/97])
Öffentliches Beschaffungswesen. Bereinigung der Angebote (Art. 25
SR 172.056.11 Ordinanza del 12 febbraio 2020 sugli appalti pubblici (OAPub) OAPub Art. 25 Esclusione e sanzioni - (art. 44 e 45 LAPub) |
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1 | La CA tiene un elenco degli offerenti e dei subappaltatori esclusi da future commesse secondo l'articolo 45 capoverso 3 LAPub. |
2 | Ogni esclusione comunicata figura nell'elenco con le seguenti indicazioni: |
a | la data in cui è avvenuta la comunicazione dell'esclusione; |
b | il nome del committente che ha effettuato tale comunicazione; |
c | il nome (la ragione sociale) e l'indirizzo dell'offerente o del subappaltatore; |
d | il motivo dell'esclusione; |
e | la durata dell'esclusione. |
3 | Questi dati sono resi noti su richiesta: |
a | a un committente o a un servizio di aggiudicazione a lui subordinato; |
b | all'offerente o al subappaltatore interessato. |
4 | Gli offerenti e i subappaltatori che sono iscritti nell'elenco di cui al capoverso 1 o in un elenco di persone sanzionate di un istituto finanziario multilaterale possono essere esclusi dalla procedura di aggiudicazione o può essere revocata loro l'aggiudicazione conformemente all'articolo 44 LAPub. |
5 | La CA rende noti i dati che figurano nell'elenco all'Organo intercantonale per gli appalti pubblici (OiAp), nel rispetto del principio di finalità. |
6 | Il DFF disciplina in un'ordinanza le condizioni tecniche e organizzative dell'accesso all'elenco nonché la procedura per correggere eventuali errori di iscrizione. |
- Anlässlich einer Offertbereinigung ist es ausgeschlossen, dass ein Angebot durch die Auftraggeberin geändert oder ergänzt wird. Verhandlungen mit den Anbietern oder Anbieterinnen sind stets nur im Rahmen der in Art. 20
SR 172.056.1 Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) LAPub Art. 20 Procedura mediante invito - 1 La procedura mediante invito si applica alle commesse pubbliche che non rientrano nell'ambito di applicazione dei trattati internazionali secondo i valori soglia di cui all'allegato 4. |
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1 | La procedura mediante invito si applica alle commesse pubbliche che non rientrano nell'ambito di applicazione dei trattati internazionali secondo i valori soglia di cui all'allegato 4. |
2 | Nella procedura mediante invito il committente stabilisce quali offerenti intende invitare a presentare un'offerta, senza indire un bando pubblico. A tal fine elabora la documentazione del bando. Si procura se possibile almeno tre offerte. |
3 | Per l'acquisto di armi, munizioni, materiale bellico o, se sono indispensabili per scopi di difesa e di sicurezza, di altre forniture, prestazioni edili, prestazioni di servizi e prestazioni in materia di ricerca o sviluppo, si può ricorrere alla procedura mediante invito, senza tenere conto dei valori soglia. |
SR 172.056.11 Ordinanza del 12 febbraio 2020 sugli appalti pubblici (OAPub) OAPub Art. 26 Diritto di accesso della Commissione della concorrenza - (art. 37 cpv. 2 e 49 LAPub) |
- Bei Gutheissung einer Beschwerde sind nur die Beschwerdeführerin und die ursprünglich berücksichtigte Anbieterin in das nochmals aufzurollende Submissionsverfahren einzubeziehen, da die anderen Teilnehmer den Zuschlag nicht angefochten und sich mit ihm abgefunden haben (E. 3c).
Marchés publics. Révision des offres (art. 25 OMP). Négociations.
- Lorsque l'adjudicateur procède à la révision des offres, il est exclu qu'il modifie ou complète celles-ci. Les négociations avec les soumisssionnaires ne sont admissibles que dans le cadre des conditions posées à l'art. 20 LMP et à l'art. 26 OMP (consid. 2a).
- En cas d'admission d'un recours, seules la recourante et la soumissionnaire retenue à l'origine doivent être appelées à prendre part à la procédure de soumission qui doit être reprise puisque les autres participants n'ont pas attaqué l'adjudication et s'en sont accommodés (consid. 3c).
Acquisti pubblici. Rettifica delle offerte (art. 25 OAPub). Trattative.
- In occasione di una rettifica delle offerte, è escluso che un'offerta sia modificata o completata dal committente. Le trattative con gli offerenti sono ammissibili soltanto alle condizioni di cui all'art. 20 LAPub e all'art. 26 OAPub (consid. 2a).
- Qualora un ricorso sia accolto e la procedura d'appalto vada ripetuta, devono esservi ammessi soltanto il ricorrente e l'offerente inizialmente considerato, giacché gli altri partecipanti non hanno impugnato l'aggiudicazione e l'hanno accettata (consid. 3c).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
A. Mit Publikation vom 25. März 1997 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) veröffentlichte die Eidgenössische Drucksachen- und Materialzentrale (EDMZ) eine Ausschreibung nach offenem Verfahren für die Einführung der elektronischen Zeiterfassung (EZ) im Eidgenössischen Departement des Innern (EDI). Der Zuschlag an die O. AG vom 18. August 1997 wurde im SHAB vom (...) 1997 publiziert.
B. Dagegen erhebt die Z. AG mit Eingabe vom 17. November 1997 Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (hiernach: Rekurskommission). Sie beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin; eventuell sei die Sache mit verbindlichen Weisungen an die EDMZ zurückzuweisen. Ferner ersucht sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung für die Beschwerde.
C. Mit Zwischenentscheid vom 26. Januar 1998 entsprach die Rekurskommission dem Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Sinne der Erwägungen. Sie führte aus, von der Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei mit Bezug auf die Beschaffung der EZ für das Bundesamt für Statistik (BFS) in Neuenburg grundsätzlich abzusehen. Ein Vertragsabschluss mit der O. AG für diesen Teilbereich könne indessen nur insoweit in Frage kommen, als ihm keinerlei präjudizielle Wirkung mit Bezug auf eine definitive Vergabe für den Rest des Auftrags zukommen darf. Sollte das EDI hinsichtlich des zu beschaffenden Zeiterfassungsproduktes an einem einheitlichen System und einem einheitlichen Vertragspartner für das ganze Departement festhalten, so sei vorläufig auch von einem Vertragsabschluss im Zusammenhang mit der Beschaffung der EZ für das BFS in Neuenburg abzusehen und der Entscheid der Rekurskommission in der Sache abzuwarten. Für diesen Fall werde der Beschwerde folglich die aufschiebende Wirkung vollumfänglich erteilt.
D. In der Sache selbst beantragt die EDMZ in ihrer Vernehmlassung vom 5. Januar 1998 (recte: 5. Februar 1998) die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Ferner sei von einem Entscheid in der Sache selbst, insbesondere der vollumfänglichen oder teilweisen Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin, abzusehen.
Aus den Erwägungen:
(...)
2aa. Gemäss Art. 25
SR 172.056.11 Ordinanza del 12 febbraio 2020 sugli appalti pubblici (OAPub) OAPub Art. 25 Esclusione e sanzioni - (art. 44 e 45 LAPub) |
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1 | La CA tiene un elenco degli offerenti e dei subappaltatori esclusi da future commesse secondo l'articolo 45 capoverso 3 LAPub. |
2 | Ogni esclusione comunicata figura nell'elenco con le seguenti indicazioni: |
a | la data in cui è avvenuta la comunicazione dell'esclusione; |
b | il nome del committente che ha effettuato tale comunicazione; |
c | il nome (la ragione sociale) e l'indirizzo dell'offerente o del subappaltatore; |
d | il motivo dell'esclusione; |
e | la durata dell'esclusione. |
3 | Questi dati sono resi noti su richiesta: |
a | a un committente o a un servizio di aggiudicazione a lui subordinato; |
b | all'offerente o al subappaltatore interessato. |
4 | Gli offerenti e i subappaltatori che sono iscritti nell'elenco di cui al capoverso 1 o in un elenco di persone sanzionate di un istituto finanziario multilaterale possono essere esclusi dalla procedura di aggiudicazione o può essere revocata loro l'aggiudicazione conformemente all'articolo 44 LAPub. |
5 | La CA rende noti i dati che figurano nell'elenco all'Organo intercantonale per gli appalti pubblici (OiAp), nel rispetto del principio di finalità. |
6 | Il DFF disciplina in un'ordinanza le condizioni tecniche e organizzative dell'accesso all'elenco nonché la procedura per correggere eventuali errori di iscrizione. |
Diese Bereinigung hat den Zweck, eine objektive Vergleichbarkeit der einzelnen Offerten zu erreichen, um sie anschliessend anhand der aufgestellten Zuschlagskriterien prüfen zu können. Aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes von Art. 1 Abs. 2
SR 172.056.1 Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) LAPub Art. 1 Oggetto - La presente legge si applica all'aggiudicazione, da parte di committenti a essa sottoposti, di commesse pubbliche, siano queste incluse o meno nell'ambito di applicazione dei trattati internazionali. |
SR 172.056.11 Ordinanza del 12 febbraio 2020 sugli appalti pubblici (OAPub) OAPub Art. 25 Esclusione e sanzioni - (art. 44 e 45 LAPub) |
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1 | La CA tiene un elenco degli offerenti e dei subappaltatori esclusi da future commesse secondo l'articolo 45 capoverso 3 LAPub. |
2 | Ogni esclusione comunicata figura nell'elenco con le seguenti indicazioni: |
a | la data in cui è avvenuta la comunicazione dell'esclusione; |
b | il nome del committente che ha effettuato tale comunicazione; |
c | il nome (la ragione sociale) e l'indirizzo dell'offerente o del subappaltatore; |
d | il motivo dell'esclusione; |
e | la durata dell'esclusione. |
3 | Questi dati sono resi noti su richiesta: |
a | a un committente o a un servizio di aggiudicazione a lui subordinato; |
b | all'offerente o al subappaltatore interessato. |
4 | Gli offerenti e i subappaltatori che sono iscritti nell'elenco di cui al capoverso 1 o in un elenco di persone sanzionate di un istituto finanziario multilaterale possono essere esclusi dalla procedura di aggiudicazione o può essere revocata loro l'aggiudicazione conformemente all'articolo 44 LAPub. |
5 | La CA rende noti i dati che figurano nell'elenco all'Organo intercantonale per gli appalti pubblici (OiAp), nel rispetto del principio di finalità. |
6 | Il DFF disciplina in un'ordinanza le condizioni tecniche e organizzative dell'accesso all'elenco nonché la procedura per correggere eventuali errori di iscrizione. |
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 24 - 1 L'errore è essenziale specialmente nei seguenti casi: |
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1 | L'errore è essenziale specialmente nei seguenti casi: |
1 | quando la parte in errore abbia avuto di mira un contratto diverso da quello al quale ha dichiarato di consentire; |
2 | quando la volontà della parte in errore fosse diretta ad un'altra cosa, o, trattandosi di contratto conchiuso in considerazione di una determinata persona, fosse diretta ad una persona diversa da quella da essa dichiarata; |
3 | quando la parte in errore abbia promesso o siasi fatta promettere una prestazione di un'estensione notevolmente maggiore o minore di quella cui era diretta la sua volontà; |
4 | quando l'errore concerne una determinata condizione di fatto, che la parte in errore considerava come un necessario elemento del contratto secondo la buona fede nei rapporti d'affari. |
2 | Non è invece essenziale l'errore che concerne solo i motivi del contratto. |
3 | Semplici errori di calcolo non infirmano la validità del contratto, ma devono essere rettificati. |
Daniel Lehmann / Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 401 ff.).
Die Bereinigung der Angebote ist demnach ein rein verwaltungsinterner Vorgang. Nur so lässt es sich auch rechtfertigen, dass der Verordnungsgeber für diese wichtige Phase des Submissionsverfahrens anders als bei den Verhandlungen nach Art. 20
SR 172.056.1 Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) LAPub Art. 20 Procedura mediante invito - 1 La procedura mediante invito si applica alle commesse pubbliche che non rientrano nell'ambito di applicazione dei trattati internazionali secondo i valori soglia di cui all'allegato 4. |
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1 | La procedura mediante invito si applica alle commesse pubbliche che non rientrano nell'ambito di applicazione dei trattati internazionali secondo i valori soglia di cui all'allegato 4. |
2 | Nella procedura mediante invito il committente stabilisce quali offerenti intende invitare a presentare un'offerta, senza indire un bando pubblico. A tal fine elabora la documentazione del bando. Si procura se possibile almeno tre offerte. |
3 | Per l'acquisto di armi, munizioni, materiale bellico o, se sono indispensabili per scopi di difesa e di sicurezza, di altre forniture, prestazioni edili, prestazioni di servizi e prestazioni in materia di ricerca o sviluppo, si può ricorrere alla procedura mediante invito, senza tenere conto dei valori soglia. |
SR 172.056.11 Ordinanza del 12 febbraio 2020 sugli appalti pubblici (OAPub) OAPub Art. 26 Diritto di accesso della Commissione della concorrenza - (art. 37 cpv. 2 e 49 LAPub) |
SR 172.056.11 Ordinanza del 12 febbraio 2020 sugli appalti pubblici (OAPub) OAPub Art. 25 Esclusione e sanzioni - (art. 44 e 45 LAPub) |
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1 | La CA tiene un elenco degli offerenti e dei subappaltatori esclusi da future commesse secondo l'articolo 45 capoverso 3 LAPub. |
2 | Ogni esclusione comunicata figura nell'elenco con le seguenti indicazioni: |
a | la data in cui è avvenuta la comunicazione dell'esclusione; |
b | il nome del committente che ha effettuato tale comunicazione; |
c | il nome (la ragione sociale) e l'indirizzo dell'offerente o del subappaltatore; |
d | il motivo dell'esclusione; |
e | la durata dell'esclusione. |
3 | Questi dati sono resi noti su richiesta: |
a | a un committente o a un servizio di aggiudicazione a lui subordinato; |
b | all'offerente o al subappaltatore interessato. |
4 | Gli offerenti e i subappaltatori che sono iscritti nell'elenco di cui al capoverso 1 o in un elenco di persone sanzionate di un istituto finanziario multilaterale possono essere esclusi dalla procedura di aggiudicazione o può essere revocata loro l'aggiudicazione conformemente all'articolo 44 LAPub. |
5 | La CA rende noti i dati che figurano nell'elenco all'Organo intercantonale per gli appalti pubblici (OiAp), nel rispetto del principio di finalità. |
6 | Il DFF disciplina in un'ordinanza le condizioni tecniche e organizzative dell'accesso all'elenco nonché la procedura per correggere eventuali errori di iscrizione. |
Lassen sich indes die eingegangenen Offerten in einem rein verwaltungsinternen Prozedere nicht bereinigen bzw. vergleichbar machen, so wird dieser Umstand in der Regel auf unzulängliche bzw. ungenügend präzise Ausschreibungsunterlagen oder auf Offerten zurückzuführen sein, die den Ausschreibungsunterlagen nicht entsprechen. Sind die Ausschreibungsunterlagen infolge Nichtanfechtung in Rechtskraft erwachsen, so sind sie selbst dann für das konkrete Beschaffungsgeschäft massgeblich, wenn sie mangelhaft sind. Denn die in Art. 29
SR 172.056.1 Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) LAPub Art. 29 Criteri di aggiudicazione - 1 Il committente valuta le offerte in base a criteri di aggiudicazione riferiti alle prestazioni. Nel rispetto degli impegni internazionali della Svizzera, prende in particolare in considerazione, oltre al prezzo e alla qualità della prestazione, criteri come l'adeguatezza, i termini, il valore tecnico, l'economicità, i costi del ciclo di vita, l'estetica, la sostenibilità, la plausibilità dell'offerta, le differenze del livello di prezzi negli Stati in cui la prestazione è fornita, l'affidabilità del prezzo, la creatività, il servizio di assistenza, le condizioni di fornitura, l'infrastruttura, il contenuto innovativo, la funzionalità, il servizio alla clientela, la competenza tecnica o l'efficienza della metodica. |
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1 | Il committente valuta le offerte in base a criteri di aggiudicazione riferiti alle prestazioni. Nel rispetto degli impegni internazionali della Svizzera, prende in particolare in considerazione, oltre al prezzo e alla qualità della prestazione, criteri come l'adeguatezza, i termini, il valore tecnico, l'economicità, i costi del ciclo di vita, l'estetica, la sostenibilità, la plausibilità dell'offerta, le differenze del livello di prezzi negli Stati in cui la prestazione è fornita, l'affidabilità del prezzo, la creatività, il servizio di assistenza, le condizioni di fornitura, l'infrastruttura, il contenuto innovativo, la funzionalità, il servizio alla clientela, la competenza tecnica o l'efficienza della metodica. |
2 | Per le commesse pubbliche che non rientrano nell'ambito di applicazione dei trattati internazionali, il committente può tenere conto a titolo complementare in quale misura l'offerente propone posti di formazione per gli apprendisti nella formazione professionale di base, posti di lavoro per i lavoratori più anziani o il reinserimento professionale di disoccupati di lunga durata. |
3 | Il committente indica nel bando o nella relativa documentazione i criteri di aggiudicazione e la loro ponderazione. Si può rinunciare a rendere nota la ponderazione, se oggetto dell'appalto pubblico sono soluzioni, proposte di soluzione o metodologie. |
4 | Le prestazioni standardizzate possono essere aggiudicate esclusivamente secondo il criterio del prezzo complessivo più basso, sempre che le specifiche tecniche concernenti la prestazione permettano di garantire il rispetto di severi requisiti in materia di sostenibilità sotto il profilo sociale, ecologico ed economico. |
Rz. 503). Mit anderen Worten muss diesfalls das Beschaffungsgeschäft, insoweit es zu Ende geführt werden soll (vgl. Art. 30
SR 172.056.11 Ordinanza del 12 febbraio 2020 sugli appalti pubblici (OAPub) OAPub Art. 30 Esecuzione e sorveglianza - 1 Il DFF esegue la presente ordinanza. |
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1 | Il DFF esegue la presente ordinanza. |
2 | Gli organi di controllo interni dei committenti sorvegliano l'osservanza della presente ordinanza. |
SR 172.056.1 Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) LAPub Art. 19 Procedura selettiva - 1 Nella procedura selettiva il committente pubblica il bando relativo alla commessa e invita gli offerenti a presentare, in un primo tempo, una domanda di partecipazione. |
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1 | Nella procedura selettiva il committente pubblica il bando relativo alla commessa e invita gli offerenti a presentare, in un primo tempo, una domanda di partecipazione. |
2 | Il committente sceglie gli offerenti ammessi a presentare un'offerta in funzione della loro idoneità. |
3 | Il committente può limitare il numero degli offerenti ammessi a presentare un'offerta nella misura in cui rimanga garantita una concorrenza efficace. Per quanto possibile, ammette a presentare un'offerta almeno tre offerenti. |
SR 172.056.1 Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) LAPub Art. 20 Procedura mediante invito - 1 La procedura mediante invito si applica alle commesse pubbliche che non rientrano nell'ambito di applicazione dei trattati internazionali secondo i valori soglia di cui all'allegato 4. |
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1 | La procedura mediante invito si applica alle commesse pubbliche che non rientrano nell'ambito di applicazione dei trattati internazionali secondo i valori soglia di cui all'allegato 4. |
2 | Nella procedura mediante invito il committente stabilisce quali offerenti intende invitare a presentare un'offerta, senza indire un bando pubblico. A tal fine elabora la documentazione del bando. Si procura se possibile almeno tre offerte. |
3 | Per l'acquisto di armi, munizioni, materiale bellico o, se sono indispensabili per scopi di difesa e di sicurezza, di altre forniture, prestazioni edili, prestazioni di servizi e prestazioni in materia di ricerca o sviluppo, si può ricorrere alla procedura mediante invito, senza tenere conto dei valori soglia. |
SR 172.056.11 Ordinanza del 12 febbraio 2020 sugli appalti pubblici (OAPub) OAPub Art. 26 Diritto di accesso della Commissione della concorrenza - (art. 37 cpv. 2 e 49 LAPub) |
SR 172.056.1 Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) LAPub Art. 1 Oggetto - La presente legge si applica all'aggiudicazione, da parte di committenti a essa sottoposti, di commesse pubbliche, siano queste incluse o meno nell'ambito di applicazione dei trattati internazionali. |
SR 172.056.1 Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) LAPub Art. 20 Procedura mediante invito - 1 La procedura mediante invito si applica alle commesse pubbliche che non rientrano nell'ambito di applicazione dei trattati internazionali secondo i valori soglia di cui all'allegato 4. |
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1 | La procedura mediante invito si applica alle commesse pubbliche che non rientrano nell'ambito di applicazione dei trattati internazionali secondo i valori soglia di cui all'allegato 4. |
2 | Nella procedura mediante invito il committente stabilisce quali offerenti intende invitare a presentare un'offerta, senza indire un bando pubblico. A tal fine elabora la documentazione del bando. Si procura se possibile almeno tre offerte. |
3 | Per l'acquisto di armi, munizioni, materiale bellico o, se sono indispensabili per scopi di difesa e di sicurezza, di altre forniture, prestazioni edili, prestazioni di servizi e prestazioni in materia di ricerca o sviluppo, si può ricorrere alla procedura mediante invito, senza tenere conto dei valori soglia. |
Verordnungsgeber für Verhandlungen aufgestellt hat, namentlich die Einhaltung der Formvorschriften nach Art. 26
SR 172.056.11 Ordinanza del 12 febbraio 2020 sugli appalti pubblici (OAPub) OAPub Art. 26 Diritto di accesso della Commissione della concorrenza - (art. 37 cpv. 2 e 49 LAPub) |
b. Gemäss den Ausführungen von Herrn E. (als massgeblicher Beschaffungsbeauftragter seitens der Vergabebehörde) in der öffentlichen Sitzung der Rekurskommission vom 12. März 1998 war für die Nichtberücksichtigung der Offerte der Beschwerdeführerin «die unklare Situation der Systemeinführungskosten und der Wartungskosten je Arbeitsplatz» entscheidend. Herr E. versuchte im Rahmen seiner Bemühungen zur Bereinigung der Offerten, diese mittels telefonischer Besprechungen mit den drei bestplatzierten Anbietern vergleichbar zu machen, wobei der Inhalt dieser Telefongespräche vom 6. August 1997 in wesentlichen Teilen umstritten blieb. Am 15. August 1997 reichte die O. AG eine Nachtragsofferte ein, die zu wesentlich günstigeren Preisen gelangte, als ihre ursprüngliche Offerte. Herr E. hat weder aufgrund der Eingabe der O. AG vom 15. August 1997 mit den Mitkonkurrenten Rücksprache genommen noch hat er sichergestellt, dass die von ihm behauptete Aufforderung an die Beschwerdeführerin, ebenfalls eine Nachtragsofferte einzureichen, aktenkundig wäre. Vielmehr erklärte Herr M. (für die Beschwerdeführerin) seiner Einvernahme vom 12. März 1998 nach dem fraglichen Telefongespräch mit Herrn E. den Eindruck gehabt zu haben, nichts mehr
einreichen zu müssen.
Damit steht im vorliegenden Fall fest, dass die Vergabebehörde das abgeänderte Angebot der O. AG nach Ablauf der Offerteingabefrist noch entgegennahm und dieser Bewerberin gestützt darauf in der Folge den Zuschlag erteilte. Dabei ist nicht restlos geklärt, ob Herr E. die berücksichtigte Anbieterin sogar aufforderte, eine Nachtragsofferte einzureichen. Erwiesen ist jedenfalls, dass die Mitbewerber der O. AG überhaupt keine Kenntnis von der Einreichung der genannten Nachtragsofferte erhielten und ungeklärt bzw. umstritten ist, ob ihnen, insbesondere der Beschwerdeführerin, die Gelegenheit eingeräumt wurde, ein bereinigtes Angebot einzureichen. Dieses Vorgehen der Vergabebehörde war - selbst wenn die umstrittenen Punkte zu ihren Gunsten ausgelegt werden - klar rechtswidrig. Denn der Zuschlag hätte - zulässige Verhandlungen mit den Anbieterinnen vorbehalten - auf ein Angebot fallen müssen, wie es sich bei der Offertöffnung präsentierte. Die Bereinigung nach Art. 25
SR 172.056.11 Ordinanza del 12 febbraio 2020 sugli appalti pubblici (OAPub) OAPub Art. 25 Esclusione e sanzioni - (art. 44 e 45 LAPub) |
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1 | La CA tiene un elenco degli offerenti e dei subappaltatori esclusi da future commesse secondo l'articolo 45 capoverso 3 LAPub. |
2 | Ogni esclusione comunicata figura nell'elenco con le seguenti indicazioni: |
a | la data in cui è avvenuta la comunicazione dell'esclusione; |
b | il nome del committente che ha effettuato tale comunicazione; |
c | il nome (la ragione sociale) e l'indirizzo dell'offerente o del subappaltatore; |
d | il motivo dell'esclusione; |
e | la durata dell'esclusione. |
3 | Questi dati sono resi noti su richiesta: |
a | a un committente o a un servizio di aggiudicazione a lui subordinato; |
b | all'offerente o al subappaltatore interessato. |
4 | Gli offerenti e i subappaltatori che sono iscritti nell'elenco di cui al capoverso 1 o in un elenco di persone sanzionate di un istituto finanziario multilaterale possono essere esclusi dalla procedura di aggiudicazione o può essere revocata loro l'aggiudicazione conformemente all'articolo 44 LAPub. |
5 | La CA rende noti i dati che figurano nell'elenco all'Organo intercantonale per gli appalti pubblici (OiAp), nel rispetto del principio di finalità. |
6 | Il DFF disciplina in un'ordinanza le condizioni tecniche e organizzative dell'accesso all'elenco nonché la procedura per correggere eventuali errori di iscrizione. |
Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens ergibt sich, dass die O. AG ihr ursprüngliches Angebot mit Schreiben vom 15. August 1997 abänderte. Es kann offen bleiben, ob diese Modifikation eine Änderung des Leistungsinhaltes darstellte, welcher einen tieferen Preis ermöglichte oder ob es sich dabei ganz einfach um ein Abgebot handelte. Beide Arten von (Nachtrags-)Offerten hätten nur im Rahmen von Verhandlungen mit den Submittenten entgegengenommen werden dürfen.
c. Entgegen der Auffassung der Vergabebehörde ist diese mit der Führung von Telefongesprächen mit den drei bestplatzierten Anbietern am 6. August 1997 über den Rahmen der Offertbereinigung gemäss Art. 25
SR 172.056.11 Ordinanza del 12 febbraio 2020 sugli appalti pubblici (OAPub) OAPub Art. 25 Esclusione e sanzioni - (art. 44 e 45 LAPub) |
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1 | La CA tiene un elenco degli offerenti e dei subappaltatori esclusi da future commesse secondo l'articolo 45 capoverso 3 LAPub. |
2 | Ogni esclusione comunicata figura nell'elenco con le seguenti indicazioni: |
a | la data in cui è avvenuta la comunicazione dell'esclusione; |
b | il nome del committente che ha effettuato tale comunicazione; |
c | il nome (la ragione sociale) e l'indirizzo dell'offerente o del subappaltatore; |
d | il motivo dell'esclusione; |
e | la durata dell'esclusione. |
3 | Questi dati sono resi noti su richiesta: |
a | a un committente o a un servizio di aggiudicazione a lui subordinato; |
b | all'offerente o al subappaltatore interessato. |
4 | Gli offerenti e i subappaltatori che sono iscritti nell'elenco di cui al capoverso 1 o in un elenco di persone sanzionate di un istituto finanziario multilaterale possono essere esclusi dalla procedura di aggiudicazione o può essere revocata loro l'aggiudicazione conformemente all'articolo 44 LAPub. |
5 | La CA rende noti i dati che figurano nell'elenco all'Organo intercantonale per gli appalti pubblici (OiAp), nel rispetto del principio di finalità. |
6 | Il DFF disciplina in un'ordinanza le condizioni tecniche e organizzative dell'accesso all'elenco nonché la procedura per correggere eventuali errori di iscrizione. |
SR 172.056.1 Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) LAPub Art. 20 Procedura mediante invito - 1 La procedura mediante invito si applica alle commesse pubbliche che non rientrano nell'ambito di applicazione dei trattati internazionali secondo i valori soglia di cui all'allegato 4. |
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1 | La procedura mediante invito si applica alle commesse pubbliche che non rientrano nell'ambito di applicazione dei trattati internazionali secondo i valori soglia di cui all'allegato 4. |
2 | Nella procedura mediante invito il committente stabilisce quali offerenti intende invitare a presentare un'offerta, senza indire un bando pubblico. A tal fine elabora la documentazione del bando. Si procura se possibile almeno tre offerte. |
3 | Per l'acquisto di armi, munizioni, materiale bellico o, se sono indispensabili per scopi di difesa e di sicurezza, di altre forniture, prestazioni edili, prestazioni di servizi e prestazioni in materia di ricerca o sviluppo, si può ricorrere alla procedura mediante invito, senza tenere conto dei valori soglia. |
SR 172.056.11 Ordinanza del 12 febbraio 2020 sugli appalti pubblici (OAPub) OAPub Art. 26 Diritto di accesso della Commissione della concorrenza - (art. 37 cpv. 2 e 49 LAPub) |
SR 172.056.11 Ordinanza del 12 febbraio 2020 sugli appalti pubblici (OAPub) OAPub Art. 26 Diritto di accesso della Commissione della concorrenza - (art. 37 cpv. 2 e 49 LAPub) |
ist demnach in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.
3. Zu prüfen bleibt, welche Konsequenz die Aufhebung der angefochtenen Zuschlagsverfügung hat. Nach Art. 32 Abs. 1
SR 172.056.1 Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) LAPub Art. 32 Lotti e prestazioni parziali - 1 L'offerente deve presentare un'offerta globale per l'oggetto dell'appalto pubblico. |
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1 | L'offerente deve presentare un'offerta globale per l'oggetto dell'appalto pubblico. |
2 | Il committente può suddividere l'oggetto dell'appalto pubblico in lotti e aggiudicarli a uno o più offerenti. |
3 | Se il committente ha proceduto alla suddivisione in lotti, gli offerenti possono presentare un'offerta per più lotti, a meno che il committente non abbia disposto diversamente nel bando. Può stabilire che il singolo offerente ottenga soltanto un numero limitato di lotti. |
4 | Se si riserva la facoltà di esigere che gli offerenti collaborino con terzi, il committente lo deve annunciare nel bando. |
5 | Il committente può riservarsi nel bando la facoltà di aggiudicare prestazioni parziali. |
SR 172.056.1 Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) LAPub Art. 32 Lotti e prestazioni parziali - 1 L'offerente deve presentare un'offerta globale per l'oggetto dell'appalto pubblico. |
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1 | L'offerente deve presentare un'offerta globale per l'oggetto dell'appalto pubblico. |
2 | Il committente può suddividere l'oggetto dell'appalto pubblico in lotti e aggiudicarli a uno o più offerenti. |
3 | Se il committente ha proceduto alla suddivisione in lotti, gli offerenti possono presentare un'offerta per più lotti, a meno che il committente non abbia disposto diversamente nel bando. Può stabilire che il singolo offerente ottenga soltanto un numero limitato di lotti. |
4 | Se si riserva la facoltà di esigere che gli offerenti collaborino con terzi, il committente lo deve annunciare nel bando. |
5 | Il committente può riservarsi nel bando la facoltà di aggiudicare prestazioni parziali. |
a. Bei aufzuhebenden Zuschlagsverfügungen kommt ein reformatorischer Entscheid in dem Sinne, dass der Zuschlag direkt der im Beschwerdeverfahren obsiegenden Anbieterin erteilt wird, nur in klaren Ausnahmefällen in Betracht. In der Regel erlässt die Rekurskommission statt dessen einen Rückweisungsentscheid (vgl. Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Diss. Freiburg 1997, S. 557). In Gutheissung des ursprünglichen Eventualantrags der Beschwerdeführerin ist auch im vorliegenden Fall auf Rückweisung an die Auftraggeberin zu erkennen.
b. Im Zwischenentscheid der Rekurskommission vom 26. Januar 1998 hat diese der Beschwerde die aufschiebende Wirkung im Sinne der Erwägungen gewährt. Nach Art. 22 Abs. 2
SR 172.056.1 Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) LAPub Art. 22 Concorsi e mandati di studio paralleli - 1 Il committente che organizza un concorso di progettazione o di prestazione globale o che assegna un mandato di studio parallelo definisce la procedura applicabile nel singolo caso, nel rispetto dei principi della presente legge. Può rinviare alle pertinenti disposizioni delle associazioni di categoria. |
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1 | Il committente che organizza un concorso di progettazione o di prestazione globale o che assegna un mandato di studio parallelo definisce la procedura applicabile nel singolo caso, nel rispetto dei principi della presente legge. Può rinviare alle pertinenti disposizioni delle associazioni di categoria. |
2 | Il Consiglio federale stabilisce: |
a | i tipi di concorso e le modalità di svolgimento dei mandati di studio paralleli; |
b | i tipi di procedura applicabili; |
c | i requisiti per lo svolgimento dei lavori preparatori; |
d | le modalità dell'esame tecnico preliminare dei lavori in concorso prima della loro valutazione da parte del gruppo di esperti; |
e | le particolari modalità di svolgimento dei mandati di studio paralleli e dei concorsi finalizzati all'acquisto di prestazioni nel settore delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione; |
f | la composizione del gruppo di esperti e i requisiti d'indipendenza dei membri; |
g | i compiti del gruppo di esperti; |
h | le condizioni alle quali il gruppo di esperti può decidere l'acquisto del lavoro presentato; |
i | le condizioni alle quali il gruppo di esperti può classificare i lavori in concorso che si scostano dalle disposizioni del programma di concorso; |
j | le modalità con cui possono essere assegnati premi e i diritti che i vincitori possono far valere a seconda del tipo di concorso; |
k | le indennità spettanti agli autori dei lavori in concorso premiati nei casi in cui il committente non segua la raccomandazione del gruppo di esperti. |
SR 172.056.11 Ordinanza del 12 febbraio 2020 sugli appalti pubblici (OAPub) OAPub Art. 32 Entrata in vigore - La presente ordinanza entra in vigore il 1° gennaio 2021. |
SR 172.056.11 Ordinanza del 12 febbraio 2020 sugli appalti pubblici (OAPub) OAPub Art. 32 Entrata in vigore - La presente ordinanza entra in vigore il 1° gennaio 2021. |
SR 172.056.11 Ordinanza del 12 febbraio 2020 sugli appalti pubblici (OAPub) OAPub Art. 32 Entrata in vigore - La presente ordinanza entra in vigore il 1° gennaio 2021. |
c. Die Wahl des weiteren Vorgehens nach Aufhebung der angefochtenen Zuschlagsverfügung steht in erster Linie der Vergabebehörde zu. Falls die EDMZ am laufenden Submissionsverfahren festhalten sollte und - wohl zu Recht - die Voraussetzungen für einen Abbruch oder eine vollständige Wiederholung des Verfahrens nicht als gegeben erachten sollte, hat sie Folgendes zu beachten: Ob die Ausschreibungsunterlagen des zu beurteilenden Beschaffungsgeschäfts den Anforderungen des Gesetzes genügen, erscheint fraglich. Indessen war bereits gegen die Ausschreibung vom 25. März 1997 die Beschwerde an die Rekurskommission möglich (Art. 29 Bst. b
SR 172.056.1 Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) LAPub Art. 29 Criteri di aggiudicazione - 1 Il committente valuta le offerte in base a criteri di aggiudicazione riferiti alle prestazioni. Nel rispetto degli impegni internazionali della Svizzera, prende in particolare in considerazione, oltre al prezzo e alla qualità della prestazione, criteri come l'adeguatezza, i termini, il valore tecnico, l'economicità, i costi del ciclo di vita, l'estetica, la sostenibilità, la plausibilità dell'offerta, le differenze del livello di prezzi negli Stati in cui la prestazione è fornita, l'affidabilità del prezzo, la creatività, il servizio di assistenza, le condizioni di fornitura, l'infrastruttura, il contenuto innovativo, la funzionalità, il servizio alla clientela, la competenza tecnica o l'efficienza della metodica. |
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1 | Il committente valuta le offerte in base a criteri di aggiudicazione riferiti alle prestazioni. Nel rispetto degli impegni internazionali della Svizzera, prende in particolare in considerazione, oltre al prezzo e alla qualità della prestazione, criteri come l'adeguatezza, i termini, il valore tecnico, l'economicità, i costi del ciclo di vita, l'estetica, la sostenibilità, la plausibilità dell'offerta, le differenze del livello di prezzi negli Stati in cui la prestazione è fornita, l'affidabilità del prezzo, la creatività, il servizio di assistenza, le condizioni di fornitura, l'infrastruttura, il contenuto innovativo, la funzionalità, il servizio alla clientela, la competenza tecnica o l'efficienza della metodica. |
2 | Per le commesse pubbliche che non rientrano nell'ambito di applicazione dei trattati internazionali, il committente può tenere conto a titolo complementare in quale misura l'offerente propone posti di formazione per gli apprendisti nella formazione professionale di base, posti di lavoro per i lavoratori più anziani o il reinserimento professionale di disoccupati di lunga durata. |
3 | Il committente indica nel bando o nella relativa documentazione i criteri di aggiudicazione e la loro ponderazione. Si può rinunciare a rendere nota la ponderazione, se oggetto dell'appalto pubblico sono soluzioni, proposte di soluzione o metodologie. |
4 | Le prestazioni standardizzate possono essere aggiudicate esclusivamente secondo il criterio del prezzo complessivo più basso, sempre che le specifiche tecniche concernenti la prestazione permettano di garantire il rispetto di severi requisiti in materia di sostenibilità sotto il profilo sociale, ecologico ed economico. |
SR 172.056.1 Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) LAPub Art. 26 Condizioni di partecipazione - 1 Nel quadro della procedura di aggiudicazione e nella fornitura delle prestazioni aggiudicate il committente garantisce che gli offerenti e i loro subappaltatori adempiano le condizioni di partecipazione, in particolare i requisiti di cui all'articolo 12, abbiano pagato le imposte e i contributi alle assicurazioni sociali esigibili e rinuncino ad accordi illeciti in materia di concorrenza. |
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1 | Nel quadro della procedura di aggiudicazione e nella fornitura delle prestazioni aggiudicate il committente garantisce che gli offerenti e i loro subappaltatori adempiano le condizioni di partecipazione, in particolare i requisiti di cui all'articolo 12, abbiano pagato le imposte e i contributi alle assicurazioni sociali esigibili e rinuncino ad accordi illeciti in materia di concorrenza. |
2 | Il committente può esigere che l'offerente dimostri l'adempimento delle condizioni di partecipazione, segnatamente mediante un'autodichiarazione o la sua iscrizione in un elenco. |
3 | Il committente indica nel bando o nella relativa documentazione le prove da presentare e il momento in cui produrle. |
Verfahren - nur insoweit zu wiederholen, als dieses noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist, mithin ohne die Ausschreibung. Dabei sind in das nochmals aufzurollende Submissionsverfahren nur die Beschwerdeführerin und die O. AG als ursprünglich berücksichtigte Anbieterin einzubeziehen, da die anderen Teilnehmer der in Frage stehenden Submission den erfolgten Zuschlag nicht angefochten und sich mit ihm abgefunden haben (vgl. unveröffentlichter Entscheid der Rekurskommission vom 13. Juni 1997 i. S. E. und R., E. 1b).
Da die Angebote der Beschwerdeführerin und der O. AG, wie sich gezeigt hat, nicht in einem rein verwaltungsinternen Prozedere vergleichbar gemacht werden können, bedeutet dies praktisch, dass dies im Rahmen von nunmehr zu führenden Verhandlungen zu geschehen hat, wobei die entsprechenden Vorschriften (Art. 26
SR 172.056.11 Ordinanza del 12 febbraio 2020 sugli appalti pubblici (OAPub) OAPub Art. 26 Diritto di accesso della Commissione della concorrenza - (art. 37 cpv. 2 e 49 LAPub) |
SR 172.056.1 Legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub) LAPub Art. 20 Procedura mediante invito - 1 La procedura mediante invito si applica alle commesse pubbliche che non rientrano nell'ambito di applicazione dei trattati internazionali secondo i valori soglia di cui all'allegato 4. |
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1 | La procedura mediante invito si applica alle commesse pubbliche che non rientrano nell'ambito di applicazione dei trattati internazionali secondo i valori soglia di cui all'allegato 4. |
2 | Nella procedura mediante invito il committente stabilisce quali offerenti intende invitare a presentare un'offerta, senza indire un bando pubblico. A tal fine elabora la documentazione del bando. Si procura se possibile almeno tre offerte. |
3 | Per l'acquisto di armi, munizioni, materiale bellico o, se sono indispensabili per scopi di difesa e di sicurezza, di altre forniture, prestazioni edili, prestazioni di servizi e prestazioni in materia di ricerca o sviluppo, si può ricorrere alla procedura mediante invito, senza tenere conto dei valori soglia. |
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