(Decisione della Commissione federale di ricorso in materia di personale federale del 16 dicembre 1996)
Art. 61 Abs. 2bis BO 1. Mutterschaftsurlaub bei Adoption.
- Überprüfung der gesetzlichen Regelung in bezug auf die Urlaubsgewährung. Im Gegensatz zu der Gesetzgebung der Kantone Genf und Tessin sehen weder das eidgenössische Beamtenrecht noch die diversen Regelungen des Beamtenverhältnisses einen Anspruch auf Urlaub bei Adoption vor (E. 3).
- Vorliegen einer echten oder einer unechten Lücke. Im vorliegenden Fall liegt keine echte Lücke vor. Die geltende gesetzliche Regelung ist zwar unbefriedigend, doch ist es allein Sache des Gesetzgebers, diesen Mangel durch ausdrückliche Regelung eines Urlaubsanspruchs für Adoptiveltern zu beheben (E. 4). Die geltende Regelung ist auch nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB (E. 5).
- Durch die Gewährung eines bezahlten Urlaubs von zwei Monaten in analoger Anwendung von Art. 61 Abs. 2bis BO 1 hat die Behörde ihr Ermessen weder überschritten noch missbraucht. Diese Lösung ist im übrigen auf die Umstände des konkreten Falls abgestimmt (E. 6).
Art. 61 al. 2bis
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- Examen des dispositions légales concernant les congés. Contrairement aux législations des cantons de Genève et du Tessin, ni le Statut fédéral des fonctionnaires, ni les différents règlements des fonctionnaires ne prévoient l'octroi d'un congé en cas d'adoption (consid. 3).
- Existence d'une lacune pure ou impropre. En l'espèce, il n'y a pas de lacune pure. Les dispositions légales en vigueur ne sont certes pas satisfaisantes, mais seul le législateur peut remédier à ce défaut de la norme en instituant un congé spécifique en faveur des parents adoptifs (consid. 4). Le régime prévu par la loi n'est pas non plus constitutif d'un abus de droit au sens de l'art. 2 al. 2
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SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. |
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1 | Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. |
2 | Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz. |
- En octroyant un congé payé de deux mois par application analogique de l'art. 61 al. 2bis
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Art. 61 cpv. 2bis
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- Verifica delle disposizioni legali riguardo alla concessione del congedo. Contrariamente alla legislazione dei Cantoni di Ginevra e Ticino, né l'ordinamento federale dei funzionari né i differenti regolamenti dei funzionari prevedono un diritto al congedo d'adozione (consid. 3).
- Presenza di una lacuna pura o impropria. Nel caso presente non si tratta di una lacuna pura. Il disciplinamento legale vigente è invero insoddisfacente, ma soltanto il legislatore può porre rimedio a questa lacuna normativa istituendo un diritto al congedo per genitori adottivi (consid. 4). Il disciplinamento vigente non costituisce inoltre un abuso di diritto ai sensi dell'art. 2 cpv. 2
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SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. |
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1 | Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. |
2 | Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz. |
- Con la concessione di un congedo pagato di due mesi in applicazione per analogia dell'art. 61 cpv. 2bis
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Riassunto dei fatti:
A. M. è entrata alle dipendenze della Confederazione il 1° ottobre 1986 quale collaboratrice responsabile presso la Sezione (...).
B. Con scritto del 13 dicembre 1993, M. chiedeva al capo del personale dell'Ufficio competente un congedo di maternità per adozione: essa motivava tale richiesta adducendo la necessità di doversi recare in Colombia per sbrigare le relative pratiche e riportare l'adottando in Svizzera, nonchè il desiderio di disporre in seguito di un certo periodo di tempo per occuparsi del bambino e facilitare la sua integrazione nel nuovo ambiente.
A seguito di questo scritto, le parti convenivano di prorogare l'emanazione della decisione sino al momento in cui M. avesse proceduto all'adozione.
C. La decisione formale veniva presa, in seguito a richiesta telefonica della richiedente, il 17 aprile 1996. Con questa decisione il Dipartimento federale competente concedeva a M. un congedo pagato di due mesi, per il periodo compreso fra il 15 aprile e il 14 giugno 1996, in applicazione analogica dell'art. 61 cpv. 2bis
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SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. |
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1 | Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. |
2 | Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz. |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 55 - 1 Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. |
|
1 | Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. |
2 | Hat die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand, so kann die Vorinstanz darin einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen; dieselbe Befugnis steht der Beschwerdeinstanz, ihrem Vorsitzenden oder dem Instruktionsrichter nach Einreichung der Beschwerde zu.96 |
3 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter kann die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wiederherstellen; über ein Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist ohne Verzug zu entscheiden.97 |
4 | Wird die aufschiebende Wirkung willkürlich entzogen oder einem Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung willkürlich nicht oder verspätet entsprochen, so haftet für den daraus erwachsenden Schaden die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Behörde verfügt hat. |
5 | Vorbehalten bleiben die Bestimmungen anderer Bundesgesetze, nach denen eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat.98 |
D. M. è insorta contro la predetta decisione dinanzi alla Commissione di ricorso in materia di personale federale (CRP), postulando il riconoscimento di un congedo di maternità per adozione della durata di quattro mesi e, in via provvisionale, il conferimento dell'effetto sospensivo, ossia la concessione del richiesto congedo per una durata massima di quattro mesi. Dei motivi si dirà, se necessario, in seguito.
E. Il Dipartimento competente ha presentato le sue osservazioni il 23 maggio 1996, proponendo la reiezione del gravame e quella della domanda di provvedimenti cautelari con relativa conferma della decisione impugnata. Esso ha rilevato in modo particolare che la decisione rispetta le disposizioni riguardanti la concessione di un congedo d'adozione, emanate d'intesa con l'Ufficio federale del personale.
F. Con decisione incidentale del 31 maggio 1996, il Presidente della CRP ha respinto la domanda provvisionale di conferimento dell'effetto sospensivo. Questa decisione non è stata impugnata.
Dai considerandi:
1. Il ricorso di M. è tempestivo (art. 50
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 50 - 1 Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen. |
|
1 | Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen. |
2 | Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung kann jederzeit Beschwerde geführt werden. |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 47 - 1 Beschwerdeinstanzen sind: |
|
1 | Beschwerdeinstanzen sind: |
a | der Bundesrat nach den Artikeln 72 ff.; |
b | das Bundesverwaltungsgericht nach den Artikeln 31-34 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 200587; |
c | andere Instanzen, die ein Bundesgesetz als Beschwerdeinstanzen bezeichnet; |
d | die Aufsichtsbehörde, wenn die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht unzulässig ist und das Bundesrecht keine andere Beschwerdeinstanz bezeichnet. |
2 | Hat eine nicht endgültig entscheidende Beschwerdeinstanz im Einzelfalle eine Weisung erteilt, dass oder wie eine Vorinstanz verfügen soll, so ist die Verfügung unmittelbar an die nächsthöhere Beschwerdeinstanz weiterzuziehen; in der Rechtsmittelbelehrung ist darauf aufmerksam zu machen.90 |
3 | ...91 |
4 | Weisungen, die eine Beschwerdeinstanz erteilt, wenn sie in der Sache entscheidet und diese an die Vorinstanz zurückweist, gelten nicht als Weisungen im Sinne von Absatz 2. |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 47 - 1 Beschwerdeinstanzen sind: |
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1 | Beschwerdeinstanzen sind: |
a | der Bundesrat nach den Artikeln 72 ff.; |
b | das Bundesverwaltungsgericht nach den Artikeln 31-34 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 200587; |
c | andere Instanzen, die ein Bundesgesetz als Beschwerdeinstanzen bezeichnet; |
d | die Aufsichtsbehörde, wenn die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht unzulässig ist und das Bundesrecht keine andere Beschwerdeinstanz bezeichnet. |
2 | Hat eine nicht endgültig entscheidende Beschwerdeinstanz im Einzelfalle eine Weisung erteilt, dass oder wie eine Vorinstanz verfügen soll, so ist die Verfügung unmittelbar an die nächsthöhere Beschwerdeinstanz weiterzuziehen; in der Rechtsmittelbelehrung ist darauf aufmerksam zu machen.90 |
3 | ...91 |
4 | Weisungen, die eine Beschwerdeinstanz erteilt, wenn sie in der Sache entscheidet und diese an die Vorinstanz zurückweist, gelten nicht als Weisungen im Sinne von Absatz 2. |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 47 - 1 Beschwerdeinstanzen sind: |
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1 | Beschwerdeinstanzen sind: |
a | der Bundesrat nach den Artikeln 72 ff.; |
b | das Bundesverwaltungsgericht nach den Artikeln 31-34 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 200587; |
c | andere Instanzen, die ein Bundesgesetz als Beschwerdeinstanzen bezeichnet; |
d | die Aufsichtsbehörde, wenn die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht unzulässig ist und das Bundesrecht keine andere Beschwerdeinstanz bezeichnet. |
2 | Hat eine nicht endgültig entscheidende Beschwerdeinstanz im Einzelfalle eine Weisung erteilt, dass oder wie eine Vorinstanz verfügen soll, so ist die Verfügung unmittelbar an die nächsthöhere Beschwerdeinstanz weiterzuziehen; in der Rechtsmittelbelehrung ist darauf aufmerksam zu machen.90 |
3 | ...91 |
4 | Weisungen, die eine Beschwerdeinstanz erteilt, wenn sie in der Sache entscheidet und diese an die Vorinstanz zurückweist, gelten nicht als Weisungen im Sinne von Absatz 2. |
Con il rimedio esperito, la ricorrente può far valere la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento, l'accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti e l'inadeguatezza della decisione impugnata (art. 49
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 49 - Der Beschwerdeführer kann mit der Beschwerde rügen: |
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a | Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens; |
b | unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes; |
c | Unangemessenheit; die Rüge der Unangemessenheit ist unzulässig, wenn eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat. |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 62 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung zugunsten einer Partei ändern. |
|
1 | Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung zugunsten einer Partei ändern. |
2 | Zuungunsten einer Partei kann sie die angefochtene Verfügung ändern, soweit diese Bundesrecht verletzt oder auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes beruht; wegen Unangemessenheit darf die angefochtene Verfügung nicht zuungunsten einer Partei geändert werden, ausser im Falle der Änderung zugunsten einer Gegenpartei. |
3 | Beabsichtigt die Beschwerdeinstanz, die angefochtene Verfügung zuungunsten einer Partei zu ändern, so bringt sie der Partei diese Absicht zur Kenntnis und räumt ihr Gelegenheit zur Gegenäusserung ein. |
4 | Die Begründung der Begehren bindet die Beschwerdeinstanz in keinem Falle. |
2. Con la decisione impugnata, il Dipartimento competente, richiamandosi alle disposizioni emanate d'intesa con l'Ufficio federale del personale, ha riconosciuto alla ricorrente un congedo d'adozione pagato di due mesi: esso ha fatto capo per analogia all'art. 61 cpv. 2bis
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 62 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung zugunsten einer Partei ändern. |
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1 | Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung zugunsten einer Partei ändern. |
2 | Zuungunsten einer Partei kann sie die angefochtene Verfügung ändern, soweit diese Bundesrecht verletzt oder auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes beruht; wegen Unangemessenheit darf die angefochtene Verfügung nicht zuungunsten einer Partei geändert werden, ausser im Falle der Änderung zugunsten einer Gegenpartei. |
3 | Beabsichtigt die Beschwerdeinstanz, die angefochtene Verfügung zuungunsten einer Partei zu ändern, so bringt sie der Partei diese Absicht zur Kenntnis und räumt ihr Gelegenheit zur Gegenäusserung ein. |
4 | Die Begründung der Begehren bindet die Beschwerdeinstanz in keinem Falle. |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 62 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung zugunsten einer Partei ändern. |
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1 | Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung zugunsten einer Partei ändern. |
2 | Zuungunsten einer Partei kann sie die angefochtene Verfügung ändern, soweit diese Bundesrecht verletzt oder auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes beruht; wegen Unangemessenheit darf die angefochtene Verfügung nicht zuungunsten einer Partei geändert werden, ausser im Falle der Änderung zugunsten einer Gegenpartei. |
3 | Beabsichtigt die Beschwerdeinstanz, die angefochtene Verfügung zuungunsten einer Partei zu ändern, so bringt sie der Partei diese Absicht zur Kenntnis und räumt ihr Gelegenheit zur Gegenäusserung ein. |
4 | Die Begründung der Begehren bindet die Beschwerdeinstanz in keinem Falle. |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 62 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung zugunsten einer Partei ändern. |
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1 | Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung zugunsten einer Partei ändern. |
2 | Zuungunsten einer Partei kann sie die angefochtene Verfügung ändern, soweit diese Bundesrecht verletzt oder auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes beruht; wegen Unangemessenheit darf die angefochtene Verfügung nicht zuungunsten einer Partei geändert werden, ausser im Falle der Änderung zugunsten einer Gegenpartei. |
3 | Beabsichtigt die Beschwerdeinstanz, die angefochtene Verfügung zuungunsten einer Partei zu ändern, so bringt sie der Partei diese Absicht zur Kenntnis und räumt ihr Gelegenheit zur Gegenäusserung ein. |
4 | Die Begründung der Begehren bindet die Beschwerdeinstanz in keinem Falle. |
3.a. Alcuni Cantoni hanno già disciplinato il congedo di adozione. Il regolamento d'applicazione della legge generale relativa al personale dell'amministrazione del Canton Ginevra, del 7 dicembre 1987 (RL B.5.1), dispone ad esempio che l'adozione è trattata analogamente alla maternità (16 settimane di congedo), a condizione però che il bambino adottato non abbia un'età superiore ai dieci anni (art. 31 cpv. 7). Il Tribunale federale, statuendo sull'applicazione di una disposizione del tutto analoga prevista dallo statuto del personale degli enti ospedalieri dello stesso Cantone, ha avuto modo di rilevare che tale disposizione non istituisce un congedo di maternità, ma un congedo parentale, e che il rifiuto di concedere codesto congedo al padre adottivo sarebbe pertanto incompatibile con l'art. 4 cpv. 2
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 4 Landessprachen - Die Landessprachen sind Deutsch, Französisch, Italienisch und Rätoromanisch. |
Parimenti, la nuova legge ticinese sull'ordinamento degli impiegati dello Stato e dei docenti, del 15 marzo 1995 (LORD - RL 2.5.4.1), stabilisce che, in caso di adozione di bambini estranei alla famiglia di età non superiore ai cinque anni, il dipendente, per giustificati motivi, ha diritto a un congedo pagato fino ad un massimo di otto settimane, ritenuto inoltre che egli può in tal caso anche beneficiare di un congedo totale o parziale non pagato per un massimo di nove mesi, estensibile per i docenti fino al termine dell'anno scolastico (art. 48). L'introduzione di un periodo di congedo pagato per i casi di adozione di bambini in tenera età ed estranei alla famiglia è stato giustificato per il valore sociale dell'adozione stessa e il notevole impegno, soprattutto di tempo, che i genitori adottivi debbono spesso affrontare per espletare le relative pratiche (messaggio 12 agosto 1994, n. 4279, del Consiglio di Stato, pag. 21 ad art. 47).
b. L'ordinamento dei funzionari federali non prevede il congedo di adozione né lo disciplina altrimenti, richiamando per analogia le norme sul congedo di maternità. D'altra parte, neppure le direttive del Dipartimento federale delle finanze concernenti i presupposti per la concessione dei congedi - adottate il 21 novembre 1990 in applicazione dell'art. 61 cpv. 4
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 4 Landessprachen - Die Landessprachen sind Deutsch, Französisch, Italienisch und Rätoromanisch. |
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 4 Landessprachen - Die Landessprachen sind Deutsch, Französisch, Italienisch und Rätoromanisch. |
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 4 Landessprachen - Die Landessprachen sind Deutsch, Französisch, Italienisch und Rätoromanisch. |
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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 4 Landessprachen - Die Landessprachen sind Deutsch, Französisch, Italienisch und Rätoromanisch. |
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Alla luce di queste circostanze, si tratta pertanto di stabilire se l'ordinamento dei funzionari federali contiene una lacuna che l'autorità amministrativa o giudiziaria deve colmare per non cadere nel diniego di giustizia.
4. Dottrina e giurisprudenza distinguono notoriamente fra lacune autentiche o pure e lacune improprie. Una legge comporta una lacuna autentica, ovverosia non voluta dal legislatore, quando non fornisce una risposta ad una questione che la sua applicazione pone ineluttabilmente: a questa lacuna l'autorità amministrativa o giudiziaria deve porre rimedio secondo la regola generale dell'art. 1 cpv. 2
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SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 1 - 1 Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. |
|
1 | Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. |
2 | Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll das Gericht4 nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde. |
3 | Es folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung. |
a. L'Ordinamento dei funzionari federali ha segnatamente demandato al Consiglio federale il compito di disciplinare il diritto allo stipendio, all'indennità di residenza e agli assegni in caso di assenza dal servizio e quello di regolare le condizioni per la concessione dei congedi (art. 45 cpv. 5 lett. a
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SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 1 - 1 Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. |
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1 | Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. |
2 | Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll das Gericht4 nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde. |
3 | Es folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung. |
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SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 1 - 1 Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. |
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1 | Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. |
2 | Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll das Gericht4 nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde. |
3 | Es folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung. |
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SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 1 - 1 Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. |
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1 | Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. |
2 | Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll das Gericht4 nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde. |
3 | Es folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung. |
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SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 1 - 1 Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. |
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1 | Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. |
2 | Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll das Gericht4 nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde. |
3 | Es folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung. |
modificazione del 19 giugno 1989 del medesimo regolamento (RU 1989 1217), che ha istituito appunto uno specifico congedo di maternità pagato con l'aggiunta del nuovo cpv. 2bis dell'art. 61. Ora, la primitiva collocazione della norma, la sua evoluzione e il suo tenore letterale dimostrano che il diritto allo stipendio in caso d'assenza per causa di parto, dapprima, e quello al congedo di maternità pagato, dappoi, sono stati istituiti per motivi d'ordine biologico legati al parto e possono essere riconosciuti - in linea di principio - soltanto alla madre naturale (cfr. sentenza 11 febbraio 1994 del Tribunale federale, già citata, in BVR 1995 pag. 109 segg.; sentenza inedita 28 giugno 1995 del Tribunale amministrativo del Cantone di Basilea Campagna in re V. T., consid. 2).
b. L'adozione era già disciplinata dal testo originale del CC del 1907 (parte seconda, titolo settimo, capo terzo, art. 264 segg.) ed è poi stata parificata alla filiazione con la modifica del 30 giugno 1972 (RU 1972 2653). In effetti, con l'adozione sorge il rapporto di filiazione, analogamente a quel che avviene fra la madre e il figlio con la nascita e fra il padre e il figlio attraverso il matrimonio con la madre o per riconoscimento o sentenza del giudice (art. 252
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SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 252 - 1 Das Kindesverhältnis entsteht zwischen dem Kind und der Mutter mit der Geburt. |
|
1 | Das Kindesverhältnis entsteht zwischen dem Kind und der Mutter mit der Geburt. |
2 | Zwischen dem Kind und dem anderen Elternteil wird es kraft der Ehe der Mutter begründet oder, soweit gesetzlich vorgesehen, durch Anerkennung oder durch das Gericht festgestellt.250 |
3 | Ausserdem entsteht das Kindesverhältnis durch Adoption. |
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SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 252 - 1 Das Kindesverhältnis entsteht zwischen dem Kind und der Mutter mit der Geburt. |
|
1 | Das Kindesverhältnis entsteht zwischen dem Kind und der Mutter mit der Geburt. |
2 | Zwischen dem Kind und dem anderen Elternteil wird es kraft der Ehe der Mutter begründet oder, soweit gesetzlich vorgesehen, durch Anerkennung oder durch das Gericht festgestellt.250 |
3 | Ausserdem entsteht das Kindesverhältnis durch Adoption. |
c. Alla luce di queste considerazioni è giocoforza dedurre che il Consiglio federale - in base alla competenza conferitagli dall'art. 45 cpv. 5 e
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 62 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung zugunsten einer Partei ändern. |
|
1 | Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung zugunsten einer Partei ändern. |
2 | Zuungunsten einer Partei kann sie die angefochtene Verfügung ändern, soweit diese Bundesrecht verletzt oder auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes beruht; wegen Unangemessenheit darf die angefochtene Verfügung nicht zuungunsten einer Partei geändert werden, ausser im Falle der Änderung zugunsten einer Gegenpartei. |
3 | Beabsichtigt die Beschwerdeinstanz, die angefochtene Verfügung zuungunsten einer Partei zu ändern, so bringt sie der Partei diese Absicht zur Kenntnis und räumt ihr Gelegenheit zur Gegenäusserung ein. |
4 | Die Begründung der Begehren bindet die Beschwerdeinstanz in keinem Falle. |
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 62 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung zugunsten einer Partei ändern. |
|
1 | Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung zugunsten einer Partei ändern. |
2 | Zuungunsten einer Partei kann sie die angefochtene Verfügung ändern, soweit diese Bundesrecht verletzt oder auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes beruht; wegen Unangemessenheit darf die angefochtene Verfügung nicht zuungunsten einer Partei geändert werden, ausser im Falle der Änderung zugunsten einer Gegenpartei. |
3 | Beabsichtigt die Beschwerdeinstanz, die angefochtene Verfügung zuungunsten einer Partei zu ändern, so bringt sie der Partei diese Absicht zur Kenntnis und räumt ihr Gelegenheit zur Gegenäusserung ein. |
4 | Die Begründung der Begehren bindet die Beschwerdeinstanz in keinem Falle. |
5. Vero è che, se le circostanze di fatto si sono modificate dopo l'emanazione di una legge, di guisa che, sotto il profilo della politica legislativa, di certe realtà sociali o anche di esigenze puramente etiche, le disposizioni determinanti non appaiono più soddisfacenti, la loro applicazione può essere persino costitutiva di un abuso di diritto ai sensi dell'art. 2 cpv. 2
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SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. |
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1 | Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. |
2 | Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz. |
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SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. |
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1 | Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. |
2 | Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz. |
Ora, se è vero che la mancanza di una regola specifica sul congedo di adozione, voluta dal legislatore, può apparire oggi poco soddisfacente, avuto riguardo al ruolo sociale che questo istituto ha assunto e all'assimilazione del figlio adottivo al figlio legittimo o naturale, non si può comunque affermare che la soluzione tuttora consacrata dalla legge sia addirittura costitutiva di un abuso di diritto. Del resto, anche in base alla normativa vigente, ed in particolare all'art. 61
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SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. |
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1 | Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. |
2 | Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz. |
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SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. |
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1 | Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. |
2 | Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz. |
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SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. |
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1 | Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. |
2 | Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz. |
6. Nella concreta fattispecie, il Dipartimento competente ha nondimeno applicato per analogia l'art. 61 cpv. 2bis
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Ora, avuto riguardo alla natura della lacuna che la legge contiene e al potere d'apprezzamento che dev'essere pertanto riconosciuto all'autorità, sia sul principio del congedo che sulla sua durata, la soluzione adottata in casu dal Dipartimento non appare certo insostenibile: in particolare, essa non comporta eccessi o abusi di codesto potere di apprezzamento e non risulta nemmeno inadeguata avuto riguardo alle concrete circostanze del caso.
a. Innanzitutto, e contrariamente a quel che la ricorrente assevera, il riconoscimento di principio di un congedo di adozione, per applicazione analogica dell'art. 61 cpv. 2bis
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In queste circostanze, il riconoscimento di un congedo d'adozione di durata inferiore a quella del congedo di maternità appare sorretto da motivi obiettivi e tiene debitamente conto delle differenze esistenti tra l'adozione e la nascita per la madre adottiva e per la madre naturale. Un trattamento giuridico differenziato tra congedo di adozione (8 settimane) e congedo di maternità (16 settimane) è stato del resto introdotto dal legislatore ticinese, con la nuova LORD del 1995 (art. 47 e
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SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. |
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1 | Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. |
2 | Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz. |
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SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 329f - 1 Nach der Niederkunft hat die Arbeitnehmerin Anspruch auf einen Mutterschaftsurlaub von mindestens 14 Wochen. |
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1 | Nach der Niederkunft hat die Arbeitnehmerin Anspruch auf einen Mutterschaftsurlaub von mindestens 14 Wochen. |
2 | Bei Hospitalisierung des Neugeborenen verlängert sich der Mutterschaftsurlaub um die verlängerte Dauer der Ausrichtung der Mutterschaftsentschädigung.138 |
3 | Im Falle des Todes des andern Elternteils während der sechs Monate nach der Geburt des Kindes hat die Arbeitnehmerin Anspruch auf zwei Wochen zusätzlichen Urlaub; sie kann diesen Urlaub innert einer Rahmenfrist von sechs Monaten ab dem Tag nach dem Tod wochen- oder tageweise beziehen.139 |
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SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 329g - 1 Anspruch auf den Urlaub des andern Elternteils von zwei Wochen hat: |
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1 | Anspruch auf den Urlaub des andern Elternteils von zwei Wochen hat: |
a | der Arbeitnehmer, der im Zeitpunkt der Geburt des Kindes dessen rechtlicher Vater ist oder dies innerhalb der folgenden sechs Monate wird; |
b | die Arbeitnehmerin, die im Zeitpunkt der Geburt des Kindes der rechtliche andere Elternteil ist. |
2 | Der Urlaub muss innert der sechs Monate nach der Geburt des Kindes bezogen werden. Diese Frist steht während des Urlaubs nach Artikel 329gbis still. |
3 | Der Urlaub kann wochen- oder tageweise bezogen werden. |
b. Altrettanto ininfluenti risultano peraltro in questo specifico contesto le argomentazioni che la ricorrente trae dal principio della parità di trattamento, riferendosi ad un caso deciso dal Dipartimento competente nel 1993 e che non sarebbe assolutamente equiparabile al suo. Basti osservare che il principio della parità di trattamento impone all'autorità amministrativa o giudiziaria di trattare alla stessa maniera due situazioni non alla condizione che esse siano assolutamente identiche in tutti i loro elementi di fatto, ma allorquando esse sono uguali negli elementi di fatto che sono rilevanti per la decisione da prendere (DTF 117 Ia 101 consid. 3a, 112 Ia 196 consid. 2b). Ora, in concreto, il congedo è stato concesso in ambo i casi per l'adozione di un bambino estraneo alla famiglia, proveniente da Paesi lontani. Poco importa, a tal riguardo, che l'adozione sia in un caso congiunta e nell'altro singola (art. 264a
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SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 264a - 1 Ehegatten dürfen ein Kind gemeinschaftlich adoptieren, wenn sie seit mindestens drei Jahren einen gemeinsamen Haushalt führen und beide mindestens 28 Jahre alt sind. |
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1 | Ehegatten dürfen ein Kind gemeinschaftlich adoptieren, wenn sie seit mindestens drei Jahren einen gemeinsamen Haushalt führen und beide mindestens 28 Jahre alt sind. |
2 | Vom Mindestalter kann abgewichen werden, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist. Die Ehegatten haben die Abweichung zu begründen. |
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SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 264b - 1 Eine Person, die nicht verheiratet ist und nicht in eingetragener Partnerschaft lebt, darf ein Kind allein adoptieren, wenn sie mindestens 28 Jahre alt ist. |
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1 | Eine Person, die nicht verheiratet ist und nicht in eingetragener Partnerschaft lebt, darf ein Kind allein adoptieren, wenn sie mindestens 28 Jahre alt ist. |
2 | Eine verheiratete Person, die mindestens 28 Jahre alt ist, darf ein Kind allein adoptieren, wenn der Ehegatte dauernd urteilsunfähig oder seit mehr als zwei Jahren mit unbekanntem Aufenthalt abwesend ist oder wenn die Ehe seit mehr als drei Jahren gerichtlich getrennt ist. |
3 | Eine in eingetragener Partnerschaft lebende Person, die mindestens 28 Jahre alt ist, darf ein Kind allein adoptieren, wenn ihre eingetragene Partnerin oder ihr eingetragener Partner dauernd urteilsunfähig oder seit mehr als zwei Jahren mit unbekanntem Aufenthalt abwesend ist. |
4 | Vom Mindestalter kann abgewichen werden, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist. Die adoptionswillige Person hat die Abweichung zu begründen. |
maternità, la normativa applicabile non fa alcuna distinzione fra una ragazza madre e una donna sposata, ancorché quest'ultima possa beneficiare anch'essa dell'aiuto supplementare del marito per le cure e la sorveglianza del neonato.
c. Vero è, per contro, che nel caso già deciso dal Dipartimento competente la madre adottiva era alle dipendenze della Confederazione da meno di due anni: secondo la ricorrente, l'applicazione analogica dell'art. 61 cpv. 2bis lett. a
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SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 264b - 1 Eine Person, die nicht verheiratet ist und nicht in eingetragener Partnerschaft lebt, darf ein Kind allein adoptieren, wenn sie mindestens 28 Jahre alt ist. |
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1 | Eine Person, die nicht verheiratet ist und nicht in eingetragener Partnerschaft lebt, darf ein Kind allein adoptieren, wenn sie mindestens 28 Jahre alt ist. |
2 | Eine verheiratete Person, die mindestens 28 Jahre alt ist, darf ein Kind allein adoptieren, wenn der Ehegatte dauernd urteilsunfähig oder seit mehr als zwei Jahren mit unbekanntem Aufenthalt abwesend ist oder wenn die Ehe seit mehr als drei Jahren gerichtlich getrennt ist. |
3 | Eine in eingetragener Partnerschaft lebende Person, die mindestens 28 Jahre alt ist, darf ein Kind allein adoptieren, wenn ihre eingetragene Partnerin oder ihr eingetragener Partner dauernd urteilsunfähig oder seit mehr als zwei Jahren mit unbekanntem Aufenthalt abwesend ist. |
4 | Vom Mindestalter kann abgewichen werden, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist. Die adoptionswillige Person hat die Abweichung zu begründen. |
In base alla libertà d'apprezzamento che compete all'autorità nella fissazione della durata del congedo, essa poteva legittimamente prescindere dagli anni di servizio della richiedente ed appoggiarsi ad altri criteri, fondati sulle difficoltà specifiche della procedura d'adozione, in ossequio alle direttive emanate al riguardo dal servizio centrale del personale del Dipartimento competente. Certo, queste direttive - che riconoscono un congedo massimo di due mesi soltanto per l'adozione di bambini che provengono da Paesi lontani o che richiedono il disbrigo di pratiche particolarmente dispendiose - potrebbero anche apparire opinabili, ove si consideri che qualsiasi adozione di un bambino in tenera età estraneo alla famiglia comporta spesso difficoltà psicologiche ed affettive di non poco conto. Ma tale questione - indubbiamente delicata - non merita qui maggiore approfondimento, poiché il congedo di due mesi accordato alla ricorrente non appare comunque lesivo del principio della parità di trattamento, né costitutivo di un abuso di potere, né ancor meno inadeguato nelle concrete circostanze del caso.
7. Da quanto sopra discende che il ricorso dev'essere respinto e che la decisione impugnata dev'essere confermata.
In base alla sua costante prassi, la CRP non preleva spese né tassa di giustizia.
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