TPF 2011 205 - 2011-12-20 - Art. 80e cpv. 2, 80n AIMP La decisione tramite la quale è fatto divieto alla banca di comunicare ai suoi clienti le misure... - Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale al Regno Unito; divieto di informare comminato alla banca.

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49. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour des plaintes dans la cause Banque A. contre Ministère public du canton de Genève du 20 décembre 2011 (RR.2011.184)

Entraide judiciaire internationale en matière pénale au Royaume-Uni; interdiction de communiquer faite à la banque.
Art. 80e al. 2 , 80n EIMP

La décision faisant interdiction à une banque de communiquer à ses clients les mesures d'entraide dont font l'objet les comptes de ces derniers est une décision incidente (consid. 1.4). Une telle décision n'entre pas dans l'une des deux catégories de décisions incidentes susceptibles d'être attaquées par un recours

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séparé au sens de l'art. 80e al. 2 EIMP; recours irrecevable pour cette raison déjà (consid. 1.4.1-1.4.3). Par surabondance, l'existence d'un préjudice immédiat et irréparable n'a en tout état de cause pas été démontrée (consid. 1.5).

Compétences de l'OFJ en tant qu'autorité de surveillance pour l'application de l'EIMP (consid. 3).

Internationale Rechtshilfe in Strafsachen an Grossbritannien; Mitteilungsverbot an die Bank.

Art. 80e Abs. 2, 80n IRSG

Der Beschluss, der Bank zu untersagen, ihren Kunden die Rechtshilfemassnahmen mitzuteilen welche deren Konten betreffen ist eine Zwischenverfügung (E. 1.4). Eine solche Verfügung fällt nicht unter eine der beiden Kategorien von Zwischenverfügungen, welche im Sinne des Art. 80e Abs. 2 IRSG selbständig angefochten werden können. Auf die Beschwerde ist bereits aus diesem Grunde nicht einzutreten (E. 1.4.1-1.4.3). Überdies wurde das Vorliegen eines unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteils ohnehin nicht dargelegt (E. 1.5).

Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale al Regno Unito; divieto di informare comminato alla banca.

Art. 80e cpv. 2 , 80n AIMP

La decisione tramite la quale è fatto divieto alla banca di comunicare ai suoi clienti le misure di assistenza a cui sono sottoposti i conti di questi ultimi è una decisione incidentale (consid. 1.4). Tale decisione non appartiene alle due categorie di decisioni incidentali suscettibili di essere impugnate separatamente ai sensi dell'art. 80e cpv. 2 AIMP; il ricorso è quindi irricevibile già per questo motivo. Perdipiù, l'esistenza di un pregiudizio immediato e irreparabile non è stato dimostrato in alcun modo (consid. 1.5).

Competenza dell'UFG quale autorità di vigilanza per l'applicazione dell'AIMP (consid. 3).

Résumé des faits:

Le 17 août 2009, le Serious Fraud Office (ci-après: SFO) a adressé aux autorités suisses une demande d'entraide internationale tendant à l'obtention d'informations bancaires concernant B. et C.
Par ordonnance du 24 août 2009, le Juge d'instruction du canton de Genève (devenu procureur du Ministère public du canton de Genève le 1er janvier 2011, ci-après: MP-GE ou autorité d'exécution), a ordonné la perquisition et

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la saisie auprès de la banque A. à Genève, de la documentation bancaire relative à divers comptes liés à B. et C. Ordre était pour le surplus donné à la banque A. de ne pas communiquer à ses clients le contenu de l'ordonnance à elle notifiée, sous menace des peines prévues par l'art. 292 CP. L'autorité d'exécution a, en date du 9 septembre 2009, également ordonné la saisie conservatoire de tous les avoirs dont B. et C. sont les titulaires ou/et les ayants droit économiques auprès de la banque A., en indiquant encore ce qui suit: «[l]'interdiction d'informer est valable 3 mois dès la date de la présente. Avant l'échéance de ce délai je vous prie de me contacter pour connaître d'une éventuelle prolongation. Aucune communication ne pourra être faite à votre client sans une décision de levée formelle de ma part.»

Courant 2010, la banque A. a sollicité à réitérées reprises la levée de la mesure d'interdiction d'informer, ce qui a toujours été refusé par l'autorité d'exécution. Par décision du 25 juillet 2011, le procureur a notamment indiqué à la banque A. que la mesure d'interdiction de communiquer demeurait en vigueur et qu'il «relan[çait] une nouvelle fois l'autorité requérante sur la fin prochaine de cette interdiction d'informer».
Par mémoire du 2 août 2011, la banque A. forme recours contre «[l]a décision incidente du 25 juillet 2011 du Procureur [...] refusant la levée de l'interdiction d'informer notifié[e] à la recourante le 24 août 2009 dans le cadre de la procédure d'entraide CP/238/2009 (Entraide avec le RoyaumeUni)». Elle conclut à la levée de l'interdiction d'informer à elle notifiée en date du 24 août 2009.

La IIe Cour des plaintes a déclaré le recours de la banque A. irrecevable.

Extrait des considérants:

1.4 Comme le relève à juste titre la recourante, la décision interdisant à une banque de communiquer à ses clients l'existence des mesures ordonnées par l'autorité d'exécution, sous menace des peines prévues par l'art. 292 CP, est de nature incidente, dès lors qu'elle ne met pas fin à la procédure d'entraide (art. 80d EIMP; v. TPF 2010 102 consid. 1.4.1). 1.4.1 Aux termes de l'art. 80e al. 2 EIMP, les décisions incidentes antérieures à la décision de clôture peuvent faire l'objet d'un recours séparé si elles causent un préjudice immédiat et irréparable en raison de la saisie d'objets ou de valeurs (let. a), ou de la présence de personnes qui participent à la procédure à l'étranger (let. b). L'existence d'un préjudice immédiat et irréparable ne peut être admise que dans l'un ou l'autre cas visé à l'art. 80e

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al. 2 EIMP, dont l'énumération est en principe exhaustive (ATF 127 II 198 consid. 2b; 126 II 495 consid. 5; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3e éd., Berne 2009, no 513), étant précisé que ladite énumération limitative est intervenue devant les Chambres fédérales, le projet initial du Conseil fédéral étant plus large puisqu'il prévoyait, sans distinction aucune, un recours contre «[l]es décisions incidentes antérieures à la décision de clôture, en cas de préjudice immédiat et irréparable» (Message concernant la révision de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale du 29 mars 1995, FF 1995 III 1, p. 30 et 55).

1.4.2 La recourante cherche dans la jurisprudence matière à appuyer sa conclusion relative à la recevabilité de son recours. Il ne ressort toutefois pas des arrêts qu'elle cite que le Tribunal fédéral, ou la Cour de céans, aient jamais admis, dans le domaine de la «petite entraide» soit l'entraide n'ayant pas pour objet l'extradition d'une personne , de préjudice immédiat et irréparable autre que celui découlant de la saisie d'objets ou de valeurs, respectivement de la présence de fonctionnaires étrangers. En effet, le préjudice auquel était exposé le recourant dans la cause publiée à l'ATF 127 II 198 était assimilable à celui visé par l'art. 80e al. 2 let. b EIMP, à savoir l'utilisation d'informations par des fonctionnaires étrangers. S'agissant de l'arrêt rendu par la Cour de céans dans la cause RR.2007.79, il a admis qu'il pouvait y avoir préjudice immédiat et irréparable du fait de la présence d'un fonctionnaire étranger lors de l'audition d'un témoin. En l'occurrence, le refus du MPC d'admettre la présence, lors de ladite audition, d'un avocat suisse du recourant était de nature à atteindre personnellement et directement ledit recourant dans ses droits de participation et de défense, d'autant que la procédure pénale étrangère était dirigée contre lui, et cette atteinte n'était en l'espèce pas susceptible d'être réparée ultérieurement par recours contre la décision de clôture. Mais, en définitive, il en allait une fois encore du cas de figure consacré par l'art. 80e al. 2 let. b EIMP (v. également arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2011.179 du 15 juillet 2011, consid. 1.4). Les arrêts publiés à l'ATF 130 II 129, au TPF 2010 102 ou encore l'arrêt du Tribunal fédéral 1A.65/2000 et les arrêts de la Cour de céans RR.2010.207 et RR.2010.228 traitent, quant à eux, de recours concluant à la levée de séquestres frappant des objets ou des valeurs. S'agissant, enfin, de la référence, par la recourante, à la jurisprudence rendue en matière d'extradition, elle n'est pas pertinente puisque l'art. 80e EIMP ne concerne que la «petite entraide» (troisième partie de l'EIMP) et non l'extradition (deuxième partie de l'EIMP) (v. arrêt du Tribunal fédéral 1A.268/1999 du 24 janvier 2000, consid. 2).

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1.4.3 En l'espèce, la décision qu'entreprend la recourante a trait à l'interdiction faite à cette dernière d'informer ses clients de l'existence des mesures d'instruction diligentées à leur encontre. Elle n'entre ainsi pas dans l'une des deux catégories de décisions incidentes susceptibles d'être attaquées par un recours séparé au sens de l'art. 80e al. 2 EIMP. Le recours doit partant être déclaré irrecevable pour cette raison déjà.
1.5 Au surplus, force est de constater que la recourante est bien en peine d'établir en quoi la décision entreprise serait susceptible, concrètement, de lui causer un préjudice immédiat et irréparable. La Cour ne voit en effet pas en quoi les éléments invoqués à cet égard soit la violation du principe de la proportionnalité ou la violation de l'art. 284 CPP permettraient de fonder un tel préjudice pour la recourante.

Quant à l'argument selon lequel la présente affaire constituerait «un exemple type de ces constellations procédurales où la réglementation des voies de recours n'est pas satisfaisante», la recourante perd de vue que la jurisprudence qu'elle cite à cet égard (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2010.228 du 20 décembre 2010, consid. 3.3.2, et RR.2010.207 du 17 mai 2011, consid. 3.2; v. aussi TPF 2010 102) a toujours été rendue suite à des décisions incidentes portant sur la saisie de biens ou de valeurs, soit l'une des hypothèse expressément envisagée par l'art. 80e al. 2 EIMP (v. supra consid. 1.4.2). Tel n'est pas le cas en l'espèce.
2. Vu ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable.
3. La Cour rappelle au surplus qu'en sa qualité d'autorité de surveillance pour l'application de l'EIMP (art. 3 OEIMP), l'OFJ demeure susceptible d'être saisi ou d'agir d'office auprès de l'autorité d'exécution, en cas de violations dénoncées, respectivement constatées de l'EIMP, y compris lorsqu'aucune voie de recours n'est ouverte.

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 80^e Ricorso contro le decisioni dell'autorità d'esecuzione - 1 La decisione dell'autorità cantonale o federale d'esecuzione relativa alla chiusura della procedura d'assistenza giudiziaria può essere impugnata, congiuntamente alle decisioni incidentali anteriori, con ricorso alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale.
¹	La decisione dell'autorità cantonale o federale d'esecuzione relativa alla chiusura della procedura d'assistenza giudiziaria può essere impugnata, congiuntamente alle decisioni incidentali anteriori, con ricorso alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale.
²	Le decisioni incidentali anteriori alla decisione di chiusura possono essere impugnate separatamente se causano un pregiudizio immediato e irreparabile mediante:
^a	il sequestro di beni e valori; o
^b	la presenza di persone che partecipano al processo all'estero.
³	Si applica per analogia l'articolo 80l capoversi 2 e 3.

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 80ⁿ Diritto d'informazione - 1 Il detentore di documenti ha il diritto d'informare il suo mandante dell'esistenza di una domanda e di tutti i fatti a essa connessi, se l'autorità competente non l'ha esplicitamente vietato, a titolo eccezionale, comminandogli le sanzioni penali di cui all'articolo 292 del Codice penale140.
¹	Il detentore di documenti ha il diritto d'informare il suo mandante dell'esistenza di una domanda e di tutti i fatti a essa connessi, se l'autorità competente non l'ha esplicitamente vietato, a titolo eccezionale, comminandogli le sanzioni penali di cui all'articolo 292 del Codice penale140.
²	Se entra nel merito di un procedimento pendente, l'avente diritto non può più impugnare le precedenti decisioni finali passate in giudicato.

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 80^e Ricorso contro le decisioni dell'autorità d'esecuzione - 1 La decisione dell'autorità cantonale o federale d'esecuzione relativa alla chiusura della procedura d'assistenza giudiziaria può essere impugnata, congiuntamente alle decisioni incidentali anteriori, con ricorso alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale.
¹	La decisione dell'autorità cantonale o federale d'esecuzione relativa alla chiusura della procedura d'assistenza giudiziaria può essere impugnata, congiuntamente alle decisioni incidentali anteriori, con ricorso alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale.
²	Le decisioni incidentali anteriori alla decisione di chiusura possono essere impugnate separatamente se causano un pregiudizio immediato e irreparabile mediante:
^a	il sequestro di beni e valori; o
^b	la presenza di persone che partecipano al processo all'estero.
³	Si applica per analogia l'articolo 80l capoversi 2 e 3.

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 80^e Ricorso contro le decisioni dell'autorità d'esecuzione - 1 La decisione dell'autorità cantonale o federale d'esecuzione relativa alla chiusura della procedura d'assistenza giudiziaria può essere impugnata, congiuntamente alle decisioni incidentali anteriori, con ricorso alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale.
¹	La decisione dell'autorità cantonale o federale d'esecuzione relativa alla chiusura della procedura d'assistenza giudiziaria può essere impugnata, congiuntamente alle decisioni incidentali anteriori, con ricorso alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale.
²	Le decisioni incidentali anteriori alla decisione di chiusura possono essere impugnate separatamente se causano un pregiudizio immediato e irreparabile mediante:
^a	il sequestro di beni e valori; o
^b	la presenza di persone che partecipano al processo all'estero.
³	Si applica per analogia l'articolo 80l capoversi 2 e 3.

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 80^e Ricorso contro le decisioni dell'autorità d'esecuzione - 1 La decisione dell'autorità cantonale o federale d'esecuzione relativa alla chiusura della procedura d'assistenza giudiziaria può essere impugnata, congiuntamente alle decisioni incidentali anteriori, con ricorso alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale.
¹	La decisione dell'autorità cantonale o federale d'esecuzione relativa alla chiusura della procedura d'assistenza giudiziaria può essere impugnata, congiuntamente alle decisioni incidentali anteriori, con ricorso alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale.
²	Le decisioni incidentali anteriori alla decisione di chiusura possono essere impugnate separatamente se causano un pregiudizio immediato e irreparabile mediante:
^a	il sequestro di beni e valori; o
^b	la presenza di persone che partecipano al processo all'estero.
³	Si applica per analogia l'articolo 80l capoversi 2 e 3.