Auszug aus dem Urteil der Abteilung II
i.S. X. AG gegen Schweizerische Bundesbahnen
Bâ¿¿6295/2017 vom 25. Februar 2020
Öffentliches Beschaffungswesen. Unterscheidung zwischen primärem und sekundärem Rechtsschutz im Vergaberecht. Anspruch auf vergaberechtlichen Schadenersatz nach einem rechtmässig erfolgten Abbruch zwecks Neuausschreibung, nachdem es zu Unregelmässigkeiten gekommen ist, die möglicherweise unnötigen Offertaufwand generiert haben.
Art. 32 Abs. 1
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SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 32 Lots et prestations partielles - 1 Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché. |
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1 | Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché. |
2 | L'adjudicateur peut diviser l'objet du marché en plusieurs lots et adjuger ceux-ci à un ou plusieurs soumissionnaires. |
3 | Lorsque l'adjudicateur a constitué des lots, les soumissionnaires peuvent présenter une offre pour plusieurs lots, à moins que l'adjudicateur n'ait prévu d'autres modalités dans l'appel d'offres. Il peut limiter le nombre de lots pouvant être adjugés à un même soumissionnaire. |
4 | L'adjudicateur qui se réserve le droit d'exiger des soumissionnaires une collaboration avec des tiers doit l'indiquer dans l'appel d'offres. |
5 | Il peut se réserver, dans l'appel d'offres, le droit d'adjuger des prestations partielles. |
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SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 35 Contenu de l'appel d'offres - L'appel d'offres contient au minimum les indications suivantes: |
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a | le nom et l'adresse de l'adjudicateur; |
b | le genre de marché, le type de procédure, le code CPV12 correspondant et en outre, pour les services, le code CPC13 correspondant; |
c | la description des prestations, y compris la nature et la quantité ou, dans les cas où la quantité n'est pas connue, la quantité estimée ainsi que les éventuelles options; |
d | le lieu et le délai d'exécution de la prestation; |
e | le cas échéant, la division en lots, la limitation du nombre de lots et la possibilité de présenter des offres partielles; |
f | le cas échéant, la limitation ou l'exclusion de la participation des communautés de soumissionnaires et du recours à des sous-traitants; |
g | le cas échéant, la limitation ou l'exclusion des variantes; |
h | pour les prestations nécessaires périodiquement, si possible le délai de publication du prochain appel d'offres et, le cas échéant, l'indication concernant la réduction du délai de remise des offres; |
i | le cas échéant, l'indication selon laquelle il y aura une enchère électronique; |
j | le cas échéant, l'intention de mener un dialogue; |
k | le délai de remise des offres ou des demandes de participation; |
l | les exigences de forme applicables à la remise des offres ou des demandes de participation, en particulier l'indication selon laquelle la prestation et le prix doivent, le cas échéant, être proposés dans deux enveloppes distinctes; |
m | la ou les langues de la procédure et des offres; |
n | les critères d'aptitude et les preuves requises; |
o | le cas échéant, le nombre maximal de soumissionnaires qui, dans le cadre d'une procédure sélective, seront invités à présenter une offre; |
p | les critères d'adjudication et leur pondération, lorsque ces indications ne figurent pas dans les documents d'appel d'offres; |
q | le cas échéant, le droit réservé d'adjuger des prestations partielles; |
r | la durée de validité des offres; |
s | l'adresse à laquelle les documents d'appel d'offres peuvent être obtenus et, le cas échéant, un émolument couvrant les frais; |
t | l'indication que le marché est ou non soumis aux accords internationaux; |
u | le cas échéant, les soumissionnaires préimpliqués et admis à la procédure; |
v | le cas échéant, les voies de droit. |
1. Im Rahmen des primären Rechtsschutzes wird die Aufhebung der rechtsfehlerhaften Verfügung und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands angestrebt. Erst wenn die Beschwerdeführerin keine Chance mehr auf den Zuschlag hat, greift subsidiär der sekundäre Rechtsschutz in Form von vergaberechtlichem Schadenersatz (E. 7.3).
2. Nach einem rechtmässig erfolgten Abbruch des Verfahrens zwecks Neuausschreibung kann sich die Beschwerdeführerin an der Neuausschreibung beteiligen und gegebenenfalls den Zuschlag erhalten. Ein Anspruch auf vergaberechtlichen Schadenersatz ist deshalb ausgeschlossen, auch wenn es aufgrund von Unregelmässigkeiten zu unnötigem Offertaufwand gekommen sein sollte. Ob allenfalls ein zivilrechtlicher Schadenersatzanspruch besteht, kann vor Bundesverwaltungsgericht nicht beurteilt werden und ist gegebenenfalls von einem Zivilgericht zu prüfen (E. 7.6 und 8.5).
Marchés publics. Distinction entre protection juridique primaire et secondaire en droit des marchés publics. Droit des dommages-intérêts selon le droit des marchés publics la suite d'une interruption de la procédure conforme au droit, dans le but de répéter celle-ci, après que des irrégularités ayant pu occasionner des coûts inutiles pour l'établissement de l'offre ont été constatées.
Art. 32 al. 1 et al. 2, art. 35 al. 1 LMP. Art. XX ch. 2 et ch. 7 let. a de l'Accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP).
1. La protection juridique primaire vise l'annulation de la décision viciée et le rétablissement de l'état conforme au droit. La protection juridique secondaire, sous forme de dommages-intérêts au sens du droit des marchés publics, n'entre en ligne de compte que si la recourante n'a plus aucune chance d'obtenir le marché (consid. 7.3).
2. Après une interruption de la procédure conforme au droit, dans le but de répéter celle-ci, la recourante peut participer au nouvel appel d'offres et, le cas échéant, obtenir le marché. En conséquence, toute prétention des dommages-intérêts au sens du droit des marchés public est exclue, même si les irregularités constatées avaient entraîné des coûts inutiles pour l'établissement de l'offre devaient être avérés. Le Tribunal administratif fédéral n'est pas compétent pour connaître d'éventuelles prétentions en dommages-intérêts au sens du droit privé; cette question doit, le cas échéant, être examinée par un tribunal civil (consid. 7.6 et 8.5).
Acquisti pubblici. Distinzione tra protezione giuridica primaria e secondaria nel diritto in materia di appalti pubblici. Diritto al risarcimento dei danni ai sensi della legislazione sugli appalti pubblici in seguito a un'interruzione lecita della procedura d'aggiudicazione per nuova pubblicazione del bando, a causa di irregolarit suscettibili di aver generato costi inutili per l'allestimento dell'offerta.
Art. 32 cpv. 1 e cpv. 2, art. 35 cpv. 1 LAPub. Art. XX cifra 2 e cifra 7 lett. a dell'Accordo del 15 aprile 1994 sugli appalti pubblici (AAP).
1. Nell'ambito della protezione giuridica primaria, l'obiettivo perseguito consiste nell'annullamento della decisione giuridicamente erronea e nel ripristino dello stato conforme al diritto. La protezione giuridica secondaria, sotto forma di risarcimento dei danni ai sensi della legislazione sugli appalti pubblici, interviene sussidiariamente soltanto al momento in cui la ricorrente non ha più alcuna possibilit di ottenere l'appalto (consid. 7.3).
2. Se la procedura viene correttamente interrotta in vista della ripubblicazione del bando, l'offerente può partecipare alla nuova gara e se del caso vedersi aggiudicare l'appalto. Di conseguenza, il diritto di ottenere un risarcimento dei danni ai sensi della legislazione in materia di appalti pubblici è escluso, quand'anche siano state constatate irregolarit tali da causare inutili costi per l'allestimento dell'offerta. La questione di sapere se sussista un'eventuale pretesa in risarcimento danni fondata sul diritto privato non può essere giudicata dinanzi al Tribunale amministrativo federale e va, se del caso, sottoposta al giudice civile (consid. 7.6 e 8.5).
Am 22. April 2016 schrieben die Schweizerischen Bundesbahnen SBB, Konzerneinkauf Verbrauchsgüter (nachfolgend: Vergabestelle) einen Lieferauftrag für die Dauer von sieben Jahren mit dem Projekttitel " Aussenreinigung für Schienenfahrzeuge " im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 910347; Projekt-ID 138969).
Für die Prüfung und Bewertung der Angebote sahen die Ausschreibungsunterlagen ein mehrstufiges Verfahren mit einem Klein- und einem Grossversuch vor. Bis zum 1. Juli 2016 gingen fristgerecht zehn Angebote ein, darunter auch die Offerte der X. AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin).
Nach der ersten Runde der Kleinversuche erfüllte kein Angebot die technischen Voraussetzungen. Die Vergabestelle brach das Verfahren aber nicht ab. Stattdessen hielt sie fest, dass ein Teil der Anbieter die technischen Lieferbedingungen massgeblich nicht erfüllt hätte, weshalb diese Angebote nicht mehr weiter geprüft würden. Von den verbliebenen Anbietern, welche die Anforderungen laut Vergabestelle nur knapp nicht erfüllt hätten, forderte sie weitere Muster für die Grossversuche.
Nach Abschluss der Grossversuche gelangte die Vergabestelle mit Schreiben vom 4. Mai 2017 an die verbliebenen Anbieter und verlangte die Nachbesserung ihrer Produkte, um diese einer zweiten Reihe von Kleinversuchen zu unterziehen.
Mit dem Ergebnisbericht vom 14. September 2017 stellte die Vergabestelle jedoch fest, dass auch die überarbeiteten Produkte die technischen Anforderungen weiterhin nicht allesamt erfüllten, worauf das Verfahren am 17. Oktober 2017 abgebrochen wurde.
Zwischen den Verfahrensbeteiligten blieb im Beschwerdeverfahren unbestritten, dass es während der Evaluation zu Unregelmässigkeiten kam. Die Beschwerdeführerin führte dazu aus, durch diese Unregelmässigkeiten sei unnötiger Offertaufwand entstanden, welcher von der Vergabestelle zu ersetzen sei.
Das Bundesverwaltungsgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Aus den Erwägungen:
7.
7.1 In ihrer Replik beantragt die Beschwerdeführerin eventualiter, es sei ihr der durch die fehlerhafte Kommunikation der Vergabestelle entstandene unnötige Offertaufwand vollständig zu ersetzen. Die Vergabestelle habe sich während der Evaluation treuwidrig verhalten, auch weil die Grossversuche nicht anonym und hinsichtlich des vierten Produkts auch nicht vollständig durchgeführt und die Kleinversuche nach Abschluss der Grossversuche entgegen den Ausschreibungsunterlagen wiederholt worden seien. Zudem habe die Vergabestelle für die Grossversuche eine grössere Menge von Produkten eingefordert, als in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen gewesen seien.
7.2 Die Vergabestelle vertritt den Standpunkt, der Abbruch vom 17. Oktober 2017 sei nicht rechtswidrig erfolgt. Eventualiter sei â¿¿ sofern der Abbruch als nicht rechtskonform beurteilt werde â¿¿ der Schadenersatzanspruch zu reduzieren. Die Vergabestelle habe in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt, dass die Ausarbeitung des Angebots sowie die Mustermengen für die Klein- und Grossversuche nicht entschädigt würden. Die Beschwerdeführerin habe die Ausschreibungsunterlagen nicht angefochten und somit akzeptiert. Die Vergabestelle sei in gutem Glauben davon ausgegangen, dass die Anbieter mit der Nachbesserung ihrer Offerten die technischen Lieferbedingungen erfüllen würden. Erst die intern und extern eingeholten Ergebnisse der zweiten Runde der Kleinversuche hätten aufgezeigt, dass die technischen Lieferbedingungen nach wie vor von keinem Anbieter erfüllt würden. Es sei nie die Absicht der Vergabestelle gewesen, die Anbieter vorsätzlich in Unkosten zu treiben. Die Vergabestelle habe auch nicht, wie von der Beschwerdeführerin behauptet, für die Versuche grössere Mengen angefordert als in den Ausschreibungsunterlagen beschrieben. In den Ausschreibungsunterlagen seien jeweils nur die Mindestmengen definiert gewesen.
7.3 Im Vergaberecht ist grundsätzlich zwischen dem primären und dem sekundären Rechtsschutz zu unterscheiden (Art. 32 Abs. 1
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SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 32 Lots et prestations partielles - 1 Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché. |
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1 | Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché. |
2 | L'adjudicateur peut diviser l'objet du marché en plusieurs lots et adjuger ceux-ci à un ou plusieurs soumissionnaires. |
3 | Lorsque l'adjudicateur a constitué des lots, les soumissionnaires peuvent présenter une offre pour plusieurs lots, à moins que l'adjudicateur n'ait prévu d'autres modalités dans l'appel d'offres. Il peut limiter le nombre de lots pouvant être adjugés à un même soumissionnaire. |
4 | L'adjudicateur qui se réserve le droit d'exiger des soumissionnaires une collaboration avec des tiers doit l'indiquer dans l'appel d'offres. |
5 | Il peut se réserver, dans l'appel d'offres, le droit d'adjuger des prestations partielles. |
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SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 32 Lots et prestations partielles - 1 Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché. |
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1 | Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché. |
2 | L'adjudicateur peut diviser l'objet du marché en plusieurs lots et adjuger ceux-ci à un ou plusieurs soumissionnaires. |
3 | Lorsque l'adjudicateur a constitué des lots, les soumissionnaires peuvent présenter une offre pour plusieurs lots, à moins que l'adjudicateur n'ait prévu d'autres modalités dans l'appel d'offres. Il peut limiter le nombre de lots pouvant être adjugés à un même soumissionnaire. |
4 | L'adjudicateur qui se réserve le droit d'exiger des soumissionnaires une collaboration avec des tiers doit l'indiquer dans l'appel d'offres. |
5 | Il peut se réserver, dans l'appel d'offres, le droit d'adjuger des prestations partielles. |
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SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 32 Lots et prestations partielles - 1 Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché. |
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1 | Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché. |
2 | L'adjudicateur peut diviser l'objet du marché en plusieurs lots et adjuger ceux-ci à un ou plusieurs soumissionnaires. |
3 | Lorsque l'adjudicateur a constitué des lots, les soumissionnaires peuvent présenter une offre pour plusieurs lots, à moins que l'adjudicateur n'ait prévu d'autres modalités dans l'appel d'offres. Il peut limiter le nombre de lots pouvant être adjugés à un même soumissionnaire. |
4 | L'adjudicateur qui se réserve le droit d'exiger des soumissionnaires une collaboration avec des tiers doit l'indiquer dans l'appel d'offres. |
5 | Il peut se réserver, dans l'appel d'offres, le droit d'adjuger des prestations partielles. |
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SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 35 Contenu de l'appel d'offres - L'appel d'offres contient au minimum les indications suivantes: |
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a | le nom et l'adresse de l'adjudicateur; |
b | le genre de marché, le type de procédure, le code CPV12 correspondant et en outre, pour les services, le code CPC13 correspondant; |
c | la description des prestations, y compris la nature et la quantité ou, dans les cas où la quantité n'est pas connue, la quantité estimée ainsi que les éventuelles options; |
d | le lieu et le délai d'exécution de la prestation; |
e | le cas échéant, la division en lots, la limitation du nombre de lots et la possibilité de présenter des offres partielles; |
f | le cas échéant, la limitation ou l'exclusion de la participation des communautés de soumissionnaires et du recours à des sous-traitants; |
g | le cas échéant, la limitation ou l'exclusion des variantes; |
h | pour les prestations nécessaires périodiquement, si possible le délai de publication du prochain appel d'offres et, le cas échéant, l'indication concernant la réduction du délai de remise des offres; |
i | le cas échéant, l'indication selon laquelle il y aura une enchère électronique; |
j | le cas échéant, l'intention de mener un dialogue; |
k | le délai de remise des offres ou des demandes de participation; |
l | les exigences de forme applicables à la remise des offres ou des demandes de participation, en particulier l'indication selon laquelle la prestation et le prix doivent, le cas échéant, être proposés dans deux enveloppes distinctes; |
m | la ou les langues de la procédure et des offres; |
n | les critères d'aptitude et les preuves requises; |
o | le cas échéant, le nombre maximal de soumissionnaires qui, dans le cadre d'une procédure sélective, seront invités à présenter une offre; |
p | les critères d'adjudication et leur pondération, lorsque ces indications ne figurent pas dans les documents d'appel d'offres; |
q | le cas échéant, le droit réservé d'adjuger des prestations partielles; |
r | la durée de validité des offres; |
s | l'adresse à laquelle les documents d'appel d'offres peuvent être obtenus et, le cas échéant, un émolument couvrant les frais; |
t | l'indication que le marché est ou non soumis aux accords internationaux; |
u | le cas échéant, les soumissionnaires préimpliqués et admis à la procédure; |
v | le cas échéant, les voies de droit. |
(SR 0.632.231.422, nachfolgend: GPA). Ist die Gewährung des primären Rechtsschutzes und damit die Chance auf den Zuschlag jedoch nicht mehr möglich, beispielsweise dann, wenn nach einem widerrechtlich erfolgten Zuschlag bereits ein Vertrag mit einem Dritten abgeschlossen wurde, greift subsidiär der sekundäre Rechtsschutz. Statt die Wiederherstellung der Rechte kann der Anbieter nur noch vergaberechtlichen Schadenersatz fordern (Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, 2004, S. 304 Rz. 386 f. und Fn. 867). Primärrechtsschutz im Vergaberecht bedeutet somit die Durchsetzungsmöglichkeit von Ansprüchen auf eine bestimmte Verhaltensweise der Vergabestelle im Gegensatz zum Sekundärrechtsschutz in Form von Schadenersatz nach nicht mehr rückgängig zu machender, wirksamer Zuschlagserteilung (vgl. dazu auch Alexander Kus, in: Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., Köln 2016, § 155 N. 20).
7.4
7.4.1 Das Verfahren zur Geltendmachung von Schadenersatz durchläuft nach Art. 32 Abs. 2
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SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 32 Lots et prestations partielles - 1 Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché. |
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1 | Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché. |
2 | L'adjudicateur peut diviser l'objet du marché en plusieurs lots et adjuger ceux-ci à un ou plusieurs soumissionnaires. |
3 | Lorsque l'adjudicateur a constitué des lots, les soumissionnaires peuvent présenter une offre pour plusieurs lots, à moins que l'adjudicateur n'ait prévu d'autres modalités dans l'appel d'offres. Il peut limiter le nombre de lots pouvant être adjugés à un même soumissionnaire. |
4 | L'adjudicateur qui se réserve le droit d'exiger des soumissionnaires une collaboration avec des tiers doit l'indiquer dans l'appel d'offres. |
5 | Il peut se réserver, dans l'appel d'offres, le droit d'adjuger des prestations partielles. |
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SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 35 Contenu de l'appel d'offres - L'appel d'offres contient au minimum les indications suivantes: |
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a | le nom et l'adresse de l'adjudicateur; |
b | le genre de marché, le type de procédure, le code CPV12 correspondant et en outre, pour les services, le code CPC13 correspondant; |
c | la description des prestations, y compris la nature et la quantité ou, dans les cas où la quantité n'est pas connue, la quantité estimée ainsi que les éventuelles options; |
d | le lieu et le délai d'exécution de la prestation; |
e | le cas échéant, la division en lots, la limitation du nombre de lots et la possibilité de présenter des offres partielles; |
f | le cas échéant, la limitation ou l'exclusion de la participation des communautés de soumissionnaires et du recours à des sous-traitants; |
g | le cas échéant, la limitation ou l'exclusion des variantes; |
h | pour les prestations nécessaires périodiquement, si possible le délai de publication du prochain appel d'offres et, le cas échéant, l'indication concernant la réduction du délai de remise des offres; |
i | le cas échéant, l'indication selon laquelle il y aura une enchère électronique; |
j | le cas échéant, l'intention de mener un dialogue; |
k | le délai de remise des offres ou des demandes de participation; |
l | les exigences de forme applicables à la remise des offres ou des demandes de participation, en particulier l'indication selon laquelle la prestation et le prix doivent, le cas échéant, être proposés dans deux enveloppes distinctes; |
m | la ou les langues de la procédure et des offres; |
n | les critères d'aptitude et les preuves requises; |
o | le cas échéant, le nombre maximal de soumissionnaires qui, dans le cadre d'une procédure sélective, seront invités à présenter une offre; |
p | les critères d'adjudication et leur pondération, lorsque ces indications ne figurent pas dans les documents d'appel d'offres; |
q | le cas échéant, le droit réservé d'adjuger des prestations partielles; |
r | la durée de validité des offres; |
s | l'adresse à laquelle les documents d'appel d'offres peuvent être obtenus et, le cas échéant, un émolument couvrant les frais; |
t | l'indication que le marché est ou non soumis aux accords internationaux; |
u | le cas échéant, les soumissionnaires préimpliqués et admis à la procédure; |
v | le cas échéant, les voies de droit. |
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SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 58 Décision sur recours - 1 L'autorité de recours peut soit statuer elle-même, soit renvoyer l'affaire à l'autorité précédente ou à l'adjudicateur. En cas de renvoi, elle donne des instructions impératives. |
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1 | L'autorité de recours peut soit statuer elle-même, soit renvoyer l'affaire à l'autorité précédente ou à l'adjudicateur. En cas de renvoi, elle donne des instructions impératives. |
2 | Lorsque le recours s'avère bien fondé et qu'un contrat a déjà été conclu avec le soumissionnaire retenu, l'autorité de recours constate le caractère illicite de la décision. |
3 | En même temps qu'elle procède à la constatation de la violation du droit, l'autorité de recours statue sur une éventuelle demande en dommages-intérêts. |
4 | Les dommages-intérêts sont limités aux dépenses que le soumissionnaire a dû engager en relation avec la préparation et la remise de son offre. |
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SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 35 Contenu de l'appel d'offres - L'appel d'offres contient au minimum les indications suivantes: |
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a | le nom et l'adresse de l'adjudicateur; |
b | le genre de marché, le type de procédure, le code CPV12 correspondant et en outre, pour les services, le code CPC13 correspondant; |
c | la description des prestations, y compris la nature et la quantité ou, dans les cas où la quantité n'est pas connue, la quantité estimée ainsi que les éventuelles options; |
d | le lieu et le délai d'exécution de la prestation; |
e | le cas échéant, la division en lots, la limitation du nombre de lots et la possibilité de présenter des offres partielles; |
f | le cas échéant, la limitation ou l'exclusion de la participation des communautés de soumissionnaires et du recours à des sous-traitants; |
g | le cas échéant, la limitation ou l'exclusion des variantes; |
h | pour les prestations nécessaires périodiquement, si possible le délai de publication du prochain appel d'offres et, le cas échéant, l'indication concernant la réduction du délai de remise des offres; |
i | le cas échéant, l'indication selon laquelle il y aura une enchère électronique; |
j | le cas échéant, l'intention de mener un dialogue; |
k | le délai de remise des offres ou des demandes de participation; |
l | les exigences de forme applicables à la remise des offres ou des demandes de participation, en particulier l'indication selon laquelle la prestation et le prix doivent, le cas échéant, être proposés dans deux enveloppes distinctes; |
m | la ou les langues de la procédure et des offres; |
n | les critères d'aptitude et les preuves requises; |
o | le cas échéant, le nombre maximal de soumissionnaires qui, dans le cadre d'une procédure sélective, seront invités à présenter une offre; |
p | les critères d'adjudication et leur pondération, lorsque ces indications ne figurent pas dans les documents d'appel d'offres; |
q | le cas échéant, le droit réservé d'adjuger des prestations partielles; |
r | la durée de validité des offres; |
s | l'adresse à laquelle les documents d'appel d'offres peuvent être obtenus et, le cas échéant, un émolument couvrant les frais; |
t | l'indication que le marché est ou non soumis aux accords internationaux; |
u | le cas échéant, les soumissionnaires préimpliqués et admis à la procédure; |
v | le cas échéant, les voies de droit. |
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SR 172.056.15 Ordonnance du 1er mai 2024 sur l'organisation des marchés publics de l'administration fédérale (Org-OMP) Org-OMP Art. 32 Observateurs et invités - 1 Peuvent participer aux séances de la CA en tant qu'observateurs: |
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1 | Peuvent participer aux séances de la CA en tant qu'observateurs: |
a | la Poste; |
b | les CFF; |
c | le domaine des EPF; |
d | le secrétariat de la Commission de la concurrence; |
e | le Contrôle fédéral des finances. |
2 | La CA peut accueillir des invités permanents, notamment des représentants d'organismes cantonaux ou communaux. |
SR 172.056.15) sieht die Zuständigkeit des Eidgenössischen Finanzdepartements (EFD) für den Erlass von Verfügungen nach Art. 35 Abs. 1
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SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 35 Contenu de l'appel d'offres - L'appel d'offres contient au minimum les indications suivantes: |
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a | le nom et l'adresse de l'adjudicateur; |
b | le genre de marché, le type de procédure, le code CPV12 correspondant et en outre, pour les services, le code CPC13 correspondant; |
c | la description des prestations, y compris la nature et la quantité ou, dans les cas où la quantité n'est pas connue, la quantité estimée ainsi que les éventuelles options; |
d | le lieu et le délai d'exécution de la prestation; |
e | le cas échéant, la division en lots, la limitation du nombre de lots et la possibilité de présenter des offres partielles; |
f | le cas échéant, la limitation ou l'exclusion de la participation des communautés de soumissionnaires et du recours à des sous-traitants; |
g | le cas échéant, la limitation ou l'exclusion des variantes; |
h | pour les prestations nécessaires périodiquement, si possible le délai de publication du prochain appel d'offres et, le cas échéant, l'indication concernant la réduction du délai de remise des offres; |
i | le cas échéant, l'indication selon laquelle il y aura une enchère électronique; |
j | le cas échéant, l'intention de mener un dialogue; |
k | le délai de remise des offres ou des demandes de participation; |
l | les exigences de forme applicables à la remise des offres ou des demandes de participation, en particulier l'indication selon laquelle la prestation et le prix doivent, le cas échéant, être proposés dans deux enveloppes distinctes; |
m | la ou les langues de la procédure et des offres; |
n | les critères d'aptitude et les preuves requises; |
o | le cas échéant, le nombre maximal de soumissionnaires qui, dans le cadre d'une procédure sélective, seront invités à présenter une offre; |
p | les critères d'adjudication et leur pondération, lorsque ces indications ne figurent pas dans les documents d'appel d'offres; |
q | le cas échéant, le droit réservé d'adjuger des prestations partielles; |
r | la durée de validité des offres; |
s | l'adresse à laquelle les documents d'appel d'offres peuvent être obtenus et, le cas échéant, un émolument couvrant les frais; |
t | l'indication que le marché est ou non soumis aux accords internationaux; |
u | le cas échéant, les soumissionnaires préimpliqués et admis à la procédure; |
v | le cas échéant, les voies de droit. |
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SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 34 Exigences de forme - 1 Les offres et les demandes de participation doivent être remises par écrit, de manière complète et dans les délais fixés, en respectant les indications figurant dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. |
|
1 | Les offres et les demandes de participation doivent être remises par écrit, de manière complète et dans les délais fixés, en respectant les indications figurant dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. |
2 | Elles peuvent être remises par voie électronique lorsque cette possibilité est prévue dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres et que les exigences fixées par l'adjudicateur sont respectées. |
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SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 35 Contenu de l'appel d'offres - L'appel d'offres contient au minimum les indications suivantes: |
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a | le nom et l'adresse de l'adjudicateur; |
b | le genre de marché, le type de procédure, le code CPV12 correspondant et en outre, pour les services, le code CPC13 correspondant; |
c | la description des prestations, y compris la nature et la quantité ou, dans les cas où la quantité n'est pas connue, la quantité estimée ainsi que les éventuelles options; |
d | le lieu et le délai d'exécution de la prestation; |
e | le cas échéant, la division en lots, la limitation du nombre de lots et la possibilité de présenter des offres partielles; |
f | le cas échéant, la limitation ou l'exclusion de la participation des communautés de soumissionnaires et du recours à des sous-traitants; |
g | le cas échéant, la limitation ou l'exclusion des variantes; |
h | pour les prestations nécessaires périodiquement, si possible le délai de publication du prochain appel d'offres et, le cas échéant, l'indication concernant la réduction du délai de remise des offres; |
i | le cas échéant, l'indication selon laquelle il y aura une enchère électronique; |
j | le cas échéant, l'intention de mener un dialogue; |
k | le délai de remise des offres ou des demandes de participation; |
l | les exigences de forme applicables à la remise des offres ou des demandes de participation, en particulier l'indication selon laquelle la prestation et le prix doivent, le cas échéant, être proposés dans deux enveloppes distinctes; |
m | la ou les langues de la procédure et des offres; |
n | les critères d'aptitude et les preuves requises; |
o | le cas échéant, le nombre maximal de soumissionnaires qui, dans le cadre d'une procédure sélective, seront invités à présenter une offre; |
p | les critères d'adjudication et leur pondération, lorsque ces indications ne figurent pas dans les documents d'appel d'offres; |
q | le cas échéant, le droit réservé d'adjuger des prestations partielles; |
r | la durée de validité des offres; |
s | l'adresse à laquelle les documents d'appel d'offres peuvent être obtenus et, le cas échéant, un émolument couvrant les frais; |
t | l'indication que le marché est ou non soumis aux accords internationaux; |
u | le cas échéant, les soumissionnaires préimpliqués et admis à la procédure; |
v | le cas échéant, les voies de droit. |
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SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 34 Exigences de forme - 1 Les offres et les demandes de participation doivent être remises par écrit, de manière complète et dans les délais fixés, en respectant les indications figurant dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. |
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1 | Les offres et les demandes de participation doivent être remises par écrit, de manière complète et dans les délais fixés, en respectant les indications figurant dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. |
2 | Elles peuvent être remises par voie électronique lorsque cette possibilité est prévue dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres et que les exigences fixées par l'adjudicateur sont respectées. |
7.4.2 Ein Teil der Lehre geht beim vergaberechtlichen Schadenersatz von einer abschliessenden Haftungsregelung aus. Eine subjektiv-historische Auslegung mache deutlich, dass die vergaberechtliche Haftungsbestimmung eine lex specialis zum Verantwortlichkeitsgesetz darstelle. Der Gesetzgeber habe auch die Frage nach der privatrechtlichen " culpa in contrahendo " als konkurrierende Haftung diskutiert, dies jedoch verworfen (Botschaft vom 19. September 1994 zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen [Uruguay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen [GATT-Botschaft II], BBl 1994 IV 950, 1201 zu Art. 32 Abs. 2
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SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 32 Lots et prestations partielles - 1 Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché. |
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1 | Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché. |
2 | L'adjudicateur peut diviser l'objet du marché en plusieurs lots et adjuger ceux-ci à un ou plusieurs soumissionnaires. |
3 | Lorsque l'adjudicateur a constitué des lots, les soumissionnaires peuvent présenter une offre pour plusieurs lots, à moins que l'adjudicateur n'ait prévu d'autres modalités dans l'appel d'offres. Il peut limiter le nombre de lots pouvant être adjugés à un même soumissionnaire. |
4 | L'adjudicateur qui se réserve le droit d'exiger des soumissionnaires une collaboration avec des tiers doit l'indiquer dans l'appel d'offres. |
5 | Il peut se réserver, dans l'appel d'offres, le droit d'adjuger des prestations partielles. |
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SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 34 Exigences de forme - 1 Les offres et les demandes de participation doivent être remises par écrit, de manière complète et dans les délais fixés, en respectant les indications figurant dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. |
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1 | Les offres et les demandes de participation doivent être remises par écrit, de manière complète et dans les délais fixés, en respectant les indications figurant dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. |
2 | Elles peuvent être remises par voie électronique lorsque cette possibilité est prévue dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres et que les exigences fixées par l'adjudicateur sont respectées. |
verwaltungsrechtlichen Vergabeverfahrens im Rahmen einer Zivilklage geltend zu machen (Martin Beyeler, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, AJP 7/2005 Rz. 41 ff. S. 792 f.; Peter Gauch, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, S. 231 N. 511). Eine Haftung aus " culpa in contrahendo " sei beispielsweise dann gegeben, wenn die Vergabestelle zwar wisse, dass sie einen Anbieter ausschliessen werde, aber beim Betroffenen gleichwohl weiterhin Aufwand generiere (Martin Beyeler, Urteilsanmerkung S. 78 zum Zwischenentscheid des BVGer B-504/2009 vom 3. März 2009, Baurecht 3/2009 S. 184; vgl. für eine Übersicht zu den verschiedenen Lehrmeinungen auch Galli et al., a.a.O., Rz. 1415).
7.5 Das Bundesverwaltungsgericht und die frühere Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) haben sich mehrfach zu möglichen Schadenersatzforderungen im Rahmen von Vergabeverfahren geäussert.
7.5.1 Mit Entscheid vom 16. November 2001 stellte die BRK die Rechtswidrigkeit einer Abbruchverfügung fest, ohne diese jedoch aufzuheben. Zur Begründung führte sie aus, das Bundesrecht enthalte keine Schadenersatzregelung für den Fall, dass die Vergabestelle ein Verfahren gestützt auf Art. 30 Abs. 1
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SR 172.056.11 Ordonnance du 12 février 2020 sur les marchés publics (OMP) OMP Art. 30 Exécution et surveillance - 1 Le DFF exécute la présente ordonnance. |
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1 | Le DFF exécute la présente ordonnance. |
2 | Les organes de contrôle internes des adjudicateurs surveillent le respect de la présente ordonnance. |
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SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 32 Lots et prestations partielles - 1 Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché. |
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1 | Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché. |
2 | L'adjudicateur peut diviser l'objet du marché en plusieurs lots et adjuger ceux-ci à un ou plusieurs soumissionnaires. |
3 | Lorsque l'adjudicateur a constitué des lots, les soumissionnaires peuvent présenter une offre pour plusieurs lots, à moins que l'adjudicateur n'ait prévu d'autres modalités dans l'appel d'offres. Il peut limiter le nombre de lots pouvant être adjugés à un même soumissionnaire. |
4 | L'adjudicateur qui se réserve le droit d'exiger des soumissionnaires une collaboration avec des tiers doit l'indiquer dans l'appel d'offres. |
5 | Il peut se réserver, dans l'appel d'offres, le droit d'adjuger des prestations partielles. |
7.5.2 Mit Urteil Bâ¿¿998/2014 vom 8. Juli 2016 stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, dass der in der Verfügung der Vergabestelle betreffend Teillos 1.2 implizierte Ausschluss der Beschwerdeführerin unverhältnismässig und deshalb vergaberechtswidrig erfolgt sei. Das Bundesverwaltungsgericht hob die angefochtene Verfügung betreffend Teillos 1.2 auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurück (Urteil Bâ¿¿998/2014 E. 2.7 " Datentransport BIT I "). Weiter führte das Bundesverwaltungsgericht aus, als Folge des verfassungsmässigen Anspruchs von Treu und Glauben (vgl. Art. 5 Abs. 3
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 5 Principes de l'activité de l'État régi par le droit - 1 Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État. |
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1 | Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État. |
2 | L'activité de l'État doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé. |
3 | Les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. |
4 | La Confédération et les cantons respectent le droit international. |
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 9 Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi - Toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi. |
E. 3.7, 3.8 und 6 " Datentransport BIT I "; vgl. aber Botschaft zur Totalrevision BöB, BBl 2017 1851, 1960, wonach de lege ferenda mit Art. 43 Abs. 2
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SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 43 Interruption - 1 L'adjudicateur peut interrompre la procédure d'adjudication en particulier dans les cas suivants: |
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1 | L'adjudicateur peut interrompre la procédure d'adjudication en particulier dans les cas suivants: |
a | il renonce, pour des motifs suffisants, à adjuger le marché public; |
b | aucune offre ne répond aux spécifications techniques ou aux autres exigences; |
c | en raison de modifications des conditions-cadres, des offres plus avantageuses sont attendues; |
d | les offres présentées ne permettent pas une acquisition économique ou dépassent nettement le budget; |
e | il existe des indices suffisants d'un accord illicite affectant la concurrence entre les soumissionnaires; |
f | une modification importante des prestations demandées est nécessaire. |
2 | En cas d'interruption justifiée de la procédure, les soumissionnaires n'ont pas droit à une indemnisation. |
7.6 Die Vergabestelle brach das vorliegende Verfahren am 17. Oktober 2017 zwecks Neuausschreibung ab. Zur Begründung führte sie aus, auch nach der Wiederholung der Kleinversuche habe weiterhin kein Angebot sämtliche technischen Spezifikationen erfüllt. Zusätzlich litt die Ausschreibung an einer vergaberechtswidrigen Diskrepanz zwischen der in der Ausschreibung bekannt gegebenen und der " effektiven " Gewichtung der Qualität. Der Abbruch des Verfahrens zwecks Neuausschreibung ist somit rechtmässig erfolgt (...). Die Beschwerdeführerin hat weiterhin die Möglichkeit, sich an der neuen Ausschreibung zu beteiligten. Ihre Chancen, den Zuschlag zu erhalten, bleiben damit intakt. Einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf vergaberechtlichen Schadenersatz besteht bei dieser Ausgangslage â¿¿ trotz möglicher Unregelmässigkeiten im Evaluationsverfahren â¿¿ grundsätzlich nicht (Art. 32 Abs. 2
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SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 32 Lots et prestations partielles - 1 Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché. |
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1 | Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché. |
2 | L'adjudicateur peut diviser l'objet du marché en plusieurs lots et adjuger ceux-ci à un ou plusieurs soumissionnaires. |
3 | Lorsque l'adjudicateur a constitué des lots, les soumissionnaires peuvent présenter une offre pour plusieurs lots, à moins que l'adjudicateur n'ait prévu d'autres modalités dans l'appel d'offres. Il peut limiter le nombre de lots pouvant être adjugés à un même soumissionnaire. |
4 | L'adjudicateur qui se réserve le droit d'exiger des soumissionnaires une collaboration avec des tiers doit l'indiquer dans l'appel d'offres. |
5 | Il peut se réserver, dans l'appel d'offres, le droit d'adjuger des prestations partielles. |
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SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 35 Contenu de l'appel d'offres - L'appel d'offres contient au minimum les indications suivantes: |
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a | le nom et l'adresse de l'adjudicateur; |
b | le genre de marché, le type de procédure, le code CPV12 correspondant et en outre, pour les services, le code CPC13 correspondant; |
c | la description des prestations, y compris la nature et la quantité ou, dans les cas où la quantité n'est pas connue, la quantité estimée ainsi que les éventuelles options; |
d | le lieu et le délai d'exécution de la prestation; |
e | le cas échéant, la division en lots, la limitation du nombre de lots et la possibilité de présenter des offres partielles; |
f | le cas échéant, la limitation ou l'exclusion de la participation des communautés de soumissionnaires et du recours à des sous-traitants; |
g | le cas échéant, la limitation ou l'exclusion des variantes; |
h | pour les prestations nécessaires périodiquement, si possible le délai de publication du prochain appel d'offres et, le cas échéant, l'indication concernant la réduction du délai de remise des offres; |
i | le cas échéant, l'indication selon laquelle il y aura une enchère électronique; |
j | le cas échéant, l'intention de mener un dialogue; |
k | le délai de remise des offres ou des demandes de participation; |
l | les exigences de forme applicables à la remise des offres ou des demandes de participation, en particulier l'indication selon laquelle la prestation et le prix doivent, le cas échéant, être proposés dans deux enveloppes distinctes; |
m | la ou les langues de la procédure et des offres; |
n | les critères d'aptitude et les preuves requises; |
o | le cas échéant, le nombre maximal de soumissionnaires qui, dans le cadre d'une procédure sélective, seront invités à présenter une offre; |
p | les critères d'adjudication et leur pondération, lorsque ces indications ne figurent pas dans les documents d'appel d'offres; |
q | le cas échéant, le droit réservé d'adjuger des prestations partielles; |
r | la durée de validité des offres; |
s | l'adresse à laquelle les documents d'appel d'offres peuvent être obtenus et, le cas échéant, un émolument couvrant les frais; |
t | l'indication que le marché est ou non soumis aux accords internationaux; |
u | le cas échéant, les soumissionnaires préimpliqués et admis à la procédure; |
v | le cas échéant, les voies de droit. |
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SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 32 Lots et prestations partielles - 1 Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché. |
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1 | Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché. |
2 | L'adjudicateur peut diviser l'objet du marché en plusieurs lots et adjuger ceux-ci à un ou plusieurs soumissionnaires. |
3 | Lorsque l'adjudicateur a constitué des lots, les soumissionnaires peuvent présenter une offre pour plusieurs lots, à moins que l'adjudicateur n'ait prévu d'autres modalités dans l'appel d'offres. Il peut limiter le nombre de lots pouvant être adjugés à un même soumissionnaire. |
4 | L'adjudicateur qui se réserve le droit d'exiger des soumissionnaires une collaboration avec des tiers doit l'indiquer dans l'appel d'offres. |
5 | Il peut se réserver, dans l'appel d'offres, le droit d'adjuger des prestations partielles. |
deshalb abzuweisen.
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin wies schliesslich auf mehrere Unregelmässigkeiten im Evaluationsverfahren hin, die unnötige Kosten verursacht hätten. (...)
8.2-8.4(...)
8.5 Ob die Beschwerdeführerin aufgrund dieser Unregelmässigkeiten ausserhalb des Vergaberechts einen Anspruch auf Schadensliquidation im Rahmen einer " culpa in contrahendo "-Haftung hat, kann vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht geprüft werden und ist gegebenenfalls von einem Zivilgericht zu beurteilen (vgl. mutatis mutandis MARTIN BEYELER, Zivilansprüche gehören vor Zivilgericht, Baurecht 4/2019 Ziff. 2 f. S. 203 f.).